合同轉(zhuǎn)讓中的債務(wù)參加與債務(wù)并存

合同轉(zhuǎn)讓中的債務(wù)參加與債務(wù)并存 一 什么是債務(wù)參加和債務(wù)并存 合同義務(wù)移轉(zhuǎn)可以分為兩種 廣義的和狹義的 廣義的合同義務(wù)移轉(zhuǎn)包括兩種情況 即債務(wù)承擔(dān)和第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行 準(zhǔn)確的說(shuō)來(lái) 第三人代為履行并不是真正意以上的合同義務(wù)的移轉(zhuǎn) 因?yàn)?在第三人 代為履行的情況下 第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債 務(wù)的協(xié)議 但并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議 協(xié)議僅在第三人與債務(wù)人之 間產(chǎn)生效力且不能對(duì)抗債權(quán)人 債權(quán)人也不得直接向第三人請(qǐng)求履行債務(wù) 另一方面 第 三人只是合同的履行主體 而非合同當(dāng)事人 如果當(dāng)?shù)谌寺男胁划?dāng)或不履行時(shí) 債權(quán)人 只能向債務(wù)人提出請(qǐng)求 因?yàn)?在第三人代為履行的情況下 債務(wù)人并沒有退出合同關(guān)系 他才是真正的合同當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同的義務(wù) 所以說(shuō) 第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況 下 債務(wù)并沒有真正的移轉(zhuǎn) 從狹義的角度來(lái)看 這種情況并不是一種合同義務(wù)的移轉(zhuǎn) 這么說(shuō)來(lái) 合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)就是債務(wù)承擔(dān) 即債務(wù)人的變更 債務(wù)承擔(dān) 也能分為廣 義和狹義兩種 廣義的債務(wù)承擔(dān) 包括第三人替代債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)人的地位以及第三人加 入債的關(guān)系與原債務(wù)人共同負(fù)擔(dān)同一內(nèi)容的債務(wù)這兩種情形 我們把前一種情況稱為免責(zé) 的債務(wù)承擔(dān) 而后者則被稱為并存的債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)加入 從狹義角度而言 債務(wù)承擔(dān)僅 僅指免責(zé)的債務(wù)承擔(dān) 而我們主要探討的則是后者 即債務(wù)參加或債務(wù)并存 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓 免責(zé)的債務(wù)承擔(dān) 債務(wù)承擔(dān) 債務(wù)參加與債務(wù)并存 廣義的債務(wù)承擔(dān) 合同轉(zhuǎn)讓 合同義務(wù)的移轉(zhuǎn) 第三人代為履行 廣義的合同義務(wù)移轉(zhuǎn) 合同權(quán)利和義務(wù)的概括移轉(zhuǎn) 二 債務(wù)并存的分類和特征 所謂并存的債務(wù)承擔(dān) 是指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系 而第三人加入債的關(guān)系 并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù) 并存的債務(wù)承擔(dān)具有以下兩種形式 第一種是第 三人與原債務(wù)人按份承擔(dān)債務(wù) 即債務(wù)人將部分債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān) 第三人與債務(wù)人 按照約定的份額承擔(dān)債務(wù) 第二種是第三人與原債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù) 即第三人加入合同 關(guān)系 而債務(wù)人并不退出 債務(wù)人與第三人就債務(wù)的全部向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任 并存的債務(wù)承擔(dān)存在以下幾點(diǎn)特征 1 并存?zhèn)鶆?wù)的承擔(dān)是以原已存在的有效債務(wù)為前提的 債務(wù)人和第三人所承擔(dān)的債務(wù)僅 限于原債務(wù)范圍內(nèi) 不會(huì)因債務(wù)的移轉(zhuǎn)而增加或減少 原先的債務(wù)有可撤銷或無(wú)效的原因 的 在撤銷和解除前 仍然要承擔(dān) 2 對(duì)于按份承擔(dān)債務(wù)的情況 債務(wù)的部分移轉(zhuǎn)必須經(jīng)過(guò)債權(quán)人的同意 但是連帶債務(wù)的 情況下 第三人的加入 只須通知債權(quán)人即可 因?yàn)樵谶@種情況下 原債務(wù)人并不消滅債 務(wù) 第三人的加入 對(duì)于債權(quán)人而言 有益無(wú)害 因此沒有必要經(jīng)過(guò)他的同意 當(dāng)然 如 果債權(quán)人明確表示反對(duì)的 那么第三人日后則無(wú)須對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任 就這一點(diǎn) 在王利明和崔建遠(yuǎn)二位所著的 合同法新論 新論 中有不同的看法 他 們認(rèn)為 如果債務(wù)人和第三人之間約定 由第三人加入債務(wù)關(guān)系 成為債務(wù)人 此種合同 在訂立之后應(yīng)取得債權(quán)人的同意 否則 第三人只能作為債務(wù)人的履行輔助人而不能作為 債務(wù)人存在 換句話說(shuō) 這屬于第三人代為履行的情況 然而 這兩種情況仍然有所不同 我們說(shuō)第三人加入債的關(guān)系 與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任和第三人帶為履行債務(wù)最關(guān)鍵的區(qū)別 是 債權(quán)人到底能否主動(dòng)的要求第三人履行債務(wù) 而這里的關(guān)鍵 就是第三人到底是以什 么心態(tài)參加到這個(gè)債關(guān)系中來(lái)的 在第三人代為履行的情況下 第三人往往是在沒有任何 對(duì)債權(quán)人許諾的前提下 代替?zhèn)鶆?wù)人履行其債務(wù) 既然沒有任何受合同約束的意思表示 那么 債權(quán)人在其履行不當(dāng)時(shí) 是沒有權(quán)利要求其承擔(dān)責(zé)任的 而在并存的債務(wù)承擔(dān)的情 況下 第三人必然是有明確的意思表示愿意受到合同的約束 承擔(dān)責(zé)任的 那么既然第三 人有過(guò)這樣的承諾 債權(quán)人自然可以要求其履行合同所規(guī)定的債務(wù) 所以 我們說(shuō)必須通 知債權(quán)人 而非經(jīng)過(guò)債權(quán)人的同意 同樣的道理 第三人加入承擔(dān)連帶債務(wù) 盡管可能是 由于和債務(wù)人之間存在的某種原因 但是也并不需要通過(guò)債務(wù)人的同意 之所以說(shuō)如果債 權(quán)人明確表示反對(duì)的 第三人日后可以不必向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任 是因?yàn)?如果在這種情況 下 長(zhǎng)期讓第三人的義務(wù)處于不明確狀態(tài)是對(duì)其不公平的 舉例說(shuō)明 如果甲 第三人 和乙 債務(wù)人 約定 甲愿意為乙償還對(duì)丙的債務(wù) 然 后 甲 乙共同致函通知丙 那么不論丙是否回復(fù) 甲都已經(jīng)加入債的關(guān)系 丙可以在債 權(quán)到期之日要求甲履行債務(wù) 但是 如果丙明確表明只要乙來(lái)償還 那么甲則無(wú)須承擔(dān)債 務(wù) 日后丙則無(wú)權(quán)再要求甲履行該債務(wù) 3 并存的債務(wù)存在無(wú)因性 已加入債的關(guān)系的第三人 可以以屬于原債務(wù)人的抗辯事由 對(duì)抗債權(quán)人 但是 第三人不能以自己與債務(wù)人之間的原因作為抗辯理由對(duì)抗債權(quán)人 因 此說(shuō) 并存的債務(wù)之間是存在無(wú)因性的 4 對(duì)于按份承擔(dān)的債務(wù) 其實(shí)是部分債務(wù)的移轉(zhuǎn) 是必須經(jīng)過(guò)債權(quán)人同意才能成立的 應(yīng) 此一旦第三人加入債的關(guān)系以后 債務(wù)人對(duì)于已經(jīng)移轉(zhuǎn)的債務(wù)無(wú)須再承擔(dān)責(zé)任 三 并存的債務(wù)承擔(dān)與相關(guān)概念的比較 1 與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān) 按照上文的分析 我們不難看出 對(duì)于按份承擔(dān)的債務(wù) 其實(shí)就被移 轉(zhuǎn)的債務(wù)部分而與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)是相同的 第三人的參與需要得到債權(quán)人的同意 而且 債務(wù)人對(duì)于已移轉(zhuǎn)的債務(wù)可以免責(zé) 對(duì)于連帶的債務(wù)而言 則與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)有較大的 不同 首先 這種情況只需要第三人的意思表示 無(wú)論是對(duì)債務(wù)人或是債權(quán)人 在這種情 況下 第三人即已經(jīng)加入債的關(guān)系 債務(wù)人不能因第三人的加入而對(duì)債務(wù)免責(zé) 2 與債務(wù)擔(dān)保的區(qū)別 對(duì)于并存的債務(wù)承擔(dān) 特別是第三人承擔(dān)連帶債務(wù)的這一種情況而言 第三人加入債 的關(guān)系主要是起一個(gè)擔(dān)保的作用 但是 這與保證又存在區(qū)別 保證可以分為一般保證和 連帶責(zé)任保證 對(duì)于一般保證而言 保證人享有先訴抗辯權(quán) 只有當(dāng)主債務(wù)人不能履行債 務(wù)時(shí) 債權(quán)人才能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任 因此與第三人承擔(dān)連帶債務(wù)的情況是不同的 而對(duì)于連帶責(zé)任的保證 保證人沒有先訴抗辯權(quán) 因此債權(quán)人可以徑直要求保證人履行債 務(wù) 對(duì)于連帶責(zé)任