國企混改中的法人治理和法律風(fēng)險管理.doc

國企混改中的法人治理和法律風(fēng)險管理 葉曉華 北京祥龍公司、一輕控股外部董事中國上市公司法律風(fēng)險實證研究課題組組長北京市中銀律師事務(wù)所高級合伙人 2013年底，十八屆三中全會提出要積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，推動國有企業(yè)完善現(xiàn)代企業(yè)制度，支持非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展。今年以來，混合所有制改革開始進入快車道，混改力度進一步加大，國資委放權(quán)，從當(dāng)前的管人、管事、管資產(chǎn)向管資本轉(zhuǎn)變。5月3日發(fā)布的關(guān)于進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見明確了到“2017年年底前，國有企業(yè)公司制改革基本完成”。5月10日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國資委以管資本為主推進職能轉(zhuǎn)變方案，梳理了國資監(jiān)管職能，將精簡43項監(jiān)管事項，其中取消監(jiān)管事項26項，下放監(jiān)管事項9項，授權(quán)監(jiān)管事項8項。發(fā)改委網(wǎng)站5月24日發(fā)文稱，到目前為止，兩批近20家中央企業(yè)混改試點正在順利實施，第三批試點企業(yè)將進一步擴大范圍，提高覆蓋面，在篩選數(shù)十家中央企業(yè)的同時，重點從省、自治區(qū)、直轄市選擇試點企業(yè)，形成規(guī)模協(xié)同效應(yīng)，混改首次擴圍至地方國企。預(yù)計第三批試點企業(yè)在6、7月確定，2017年底將典型案例進行推廣。開始進入實操階段的混改，讓如何完善國企法人治理這一老課題在實踐中變得真正重要起來。 一，理論基礎(chǔ)引入非公資本被認為是今后國企改革的主要內(nèi)容和方向，混合所有制將會在國企中大規(guī)模地推廣，混合所有制被認為是優(yōu)化國企單一的股權(quán)結(jié)構(gòu)，完善公司治理，消除國企行政化的沉珂痼疾，提高國企的市場化程度，提高國企效益的重要途徑。上述預(yù)判是建立在理性人假設(shè)的基礎(chǔ)之上的。理性人假設(shè)是經(jīng)濟學(xué)最基本的假設(shè)之一，它的基本含義是經(jīng)濟體系中的當(dāng)事人(個人和企業(yè) )都是理性的，他們的目標(biāo)是追求效用最大化或利潤最大化。現(xiàn)代企業(yè)制度同樣以理性人假設(shè)為前提的。但問題在于自然人理性與擬制的法人理性是不同的。法人理性的形成要復(fù)雜的多。 企業(yè)法律風(fēng)險精細化管理理論認為，企業(yè)的股東以及經(jīng)理層、員工、客戶和其他利益相關(guān)人都在各自理性的支配下，相互沖突和妥協(xié)，最終形成企業(yè)所有行為背后的法人理性，支配著企業(yè)所有的決策。企業(yè)法人理性主要是股東理性沖突和妥協(xié)的結(jié)果，但它不等于股東的理性，法人理性一旦形成，就會相對獨立。理性的法人理性是解釋和合理預(yù)判企業(yè)行為和決策的基礎(chǔ)。公司治理的本質(zhì)，就是要形成健全的法人理性。以三會一層為代表的現(xiàn)代企業(yè)法人治理制度被認為是形成健全的法人理性的最有效的制度，但是這一制度層面的安排并不是目前完善國企公司治理的關(guān)鍵，國企改革首先要解決的應(yīng)該是動機問題。只有各參與方的基本動機一致，公司治理背后的各方的博弈，才能能夠防止負和博弈，避免零和博弈，形成正和博弈。公司治理才可以稱之為基本完善。二，問題的提出現(xiàn)代企業(yè)制度能夠有效運行的前提假設(shè)是各參與方都是理性人，都能夠直接代表自己的利益，在公司治理中發(fā)出自己的聲音，通過博弈，最終形成企業(yè)健全的法人理性。然而，國企公司治理中存在的所有者缺位現(xiàn)象，導(dǎo)致國企法人理性存在四個明顯的弱點，這些弱點如果不解決，則混合所有制企業(yè)很難在公司治理中進行正常的博弈：一是，國企理性實際上是體現(xiàn)為國資代表人的理性，而國資代表人作為具體的鮮活的個體，有自身的利益訴求，在所有者缺位的情況下，很容易假手國企理性實現(xiàn)自身的理性訴求，導(dǎo)致國有資產(chǎn)受損或流失。二是，由于所有者的缺位，對利潤的追求缺少鞭策，但對守成的要求更加苛責(zé)，為避免不必要的麻煩，國資代表人往往謹慎有余，積極進取的動力不足。三是，同樣由于所有者的缺位，部分國資代表人及國企員工將國家賦予其運營的國資視為自己特殊利益的載體，在運營時，唯利是圖，罔顧國企應(yīng)有的使命和社會責(zé)任，為了小集體的利益，頻頻觸及商業(yè)道德的底線。四是，由于國企理性體現(xiàn)為國資代表人的理性，一旦代表人更換就會必然帶來國企法人理性的不連貫問題，這一特點也是很多國企朝令夕改，更加關(guān)注短期利益的原因所在。三，問題的解決引入的非公資本，其健全的理性有利于改變國企決策短期化的問題，也能夠通過對國資代表人有效監(jiān)督，有助于防止國資代表人侵害企業(yè)的利益，消除部分國企存在的將國企是為自己獨立王國等現(xiàn)象。同時，非公資本對利潤追求的動力顯然要遠遠大于國資，因此在推動企業(yè)銳意改革，發(fā)展創(chuàng)新，提高企業(yè)的效率等方面有著不可替代的作用。但是，上述好處，是建立在國企混改各參與方正和博弈的基礎(chǔ)上。一旦引入非公資本不當(dāng)，形成零和博弈，甚至負和博弈，就會引狼入室。例如，非公資本可能會利用國企法人理性的缺陷，通過收買國資代表人，以很小的股份來控制整個企業(yè)，為己方謀取暴利。現(xiàn)代企業(yè)的核心制度三會一層，并不能有效制止國企的上述風(fēng)險的產(chǎn)生，如果不加以控制，這種風(fēng)險爆發(fā)將是大概率事件，這顯然不是混合所有制改革所希望看到的。可見，盡管現(xiàn)代企業(yè)制度是成熟的，但是國企改革決不能照搬照抄。國企能否建立行之有效的有自己鮮明特色的現(xiàn)代企業(yè)制度，最關(guān)鍵的，是如何解決好國企法人理性的天然弱點。引入混合所有者制改革是一個很好的選擇，但是它在解決了一個問題的同時，也制造了一個問題。換句話，國企、民企雙方的聯(lián)手并不能必然形成一個健全的混合所有制企業(yè)法人理性，各方的博弈即可能是期待的正和博弈，也可能是糟糕的負和博弈。如何解決這一難題呢？企業(yè)法律風(fēng)險精細化管理認為，可以從如下三個方面進行嘗試。第一，國資方面，要將國企改革的重點之一放在讓國企二元分裂的人格盡量歸于統(tǒng)一。通俗點說，就是讓國資代表人的利益與國資的利益盡量保持一致，從而最大程度地降低被非公資本收買的可能，同時防止監(jiān)守自盜，防止國企決策的短期化。要做到這一點，不僅國企改革應(yīng)當(dāng)為國資代表人提供頗具吸引力的經(jīng)濟利益上的保證，同時也必須要有配套的嚴厲的懲罰措施。還有值得注意的一點是，要防止國資代表人決策風(fēng)險化的傾向。盡管國資代表人決策時，整體上比規(guī)范和保守，但是部分國資代表人為了業(yè)績，可能會選擇從事風(fēng)險與收益不對等的業(yè)務(wù)，這是拿國資資本進行投機，贏了，功成名就，個人利益巨大；輸了，虧的是國家，如此而已。不能讓國企為了一時的或是微小的利益，而承擔(dān)長期的或是巨大的風(fēng)險。要防止上述問題的出現(xiàn)，在設(shè)計國企高管報酬體系時，要特別注重長期利益的安排。此外，為了防止國資代表人決策短期化和風(fēng)險化問題的出現(xiàn)，在決策前就必須對風(fēng)險和收益做具體的考察，在設(shè)計國資代表人的長期利益考核指標(biāo)時，將這一因素考慮在內(nèi)，同時，在對國資代表人任期內(nèi)的績效進行考核的同時，必須對風(fēng)險的承擔(dān)進行考核。離任審計中也應(yīng)當(dāng)同樣增加這一方面的內(nèi)容。第二，引入第三方力量，形成相互制約的鐵三角，構(gòu)建相對穩(wěn)定的國企法人理性。這個第三方力量就是國企員工。國企員工，特別是正式職工，是一個不容忽視的力量。不同于私企員工，國企員工對企業(yè)的忠誠度相對來說來要高得多，國企普通員工比私企員工更加關(guān)心其所在企業(yè)的利益，因為他們的利益是與企業(yè)、與國有資本的利益聯(lián)系在一起的，充分發(fā)揮他們的作用，可以有效防止混合所有制下，非公資本對國有資產(chǎn)的蠶食。此外，不同于國企高管，國企員工調(diào)動到其他企業(yè)或組織的可能性也要小得多，因此，國企普通員工也比國企高管更加關(guān)心企業(yè)的長遠利益，充分發(fā)揮他們的作用同樣可以有效防止國企高管決策的短期化問題。在現(xiàn)行的體制中，國企董事會有職工代表的位置，但是職工代表并沒有能夠發(fā)揮有效的作用。另外，從法律上講，國企員工只是員工，并不是國企的股東，以員工的身份監(jiān)督股東和企業(yè)高管有點多管閑事的嫌疑，在混改之后這種嫌疑更大。如果我們能夠通過員工持股的方式來解決員工參與監(jiān)督的身份問題和動力問題，則混改不僅可以在公司治理問題上，形成一個穩(wěn)定的鐵三角，賦予混改后企業(yè)穩(wěn)定的值得信賴的法人理性，同時也會激發(fā)各方的積極性，共同把企業(yè)搞好，避免負和博弈的出現(xiàn)。值得指出的是，員工持股對于混改非常重要。這是因為，對于國資代表人，干的不好，還可以換一個地方繼續(xù)干；對于民企老板，混改的國企沒搞好，只是投資損失，大不了再去別的地方找機會；但是，對于大部分國企員工來說，混改的股份是他們安身立命的全部希望，他們只有一次機會，不會還有其他企業(yè)再給他們股權(quán)，所以他們對于損害混改企業(yè)利益的行為，絕不會輕易放過。最關(guān)鍵的是，一旦他們的利益受損，他們就會起而維權(quán)，這種維權(quán)很容易形成群體性事件，一旦形成群體性事件，必然導(dǎo)致黨和政府的強力介入，如果國資代表人和民企老板有任何問題都會在徹查中暴露無遺，并受到相應(yīng)的懲罰。所以，這種監(jiān)督與混合所有制企業(yè)中民企老板的監(jiān)督不一樣，員工監(jiān)督是一種不會妥協(xié)的監(jiān)督，所以引入必要的合理的員工持股，將能有效消除在法人理性形成過程中，僅有國資與非公資本時可能產(chǎn)生的零和博弈與負和博弈，三者的結(jié)合，更容易讓混改后的企業(yè)各參與方產(chǎn)生正和博弈。第三，強化國企黨建工作充分發(fā)揮國企黨組織在國企公司治理中的獨特功能。長期以來，黨委在國企中被邊緣化，其作用被忽略。筆者之前也是這么認為，但在對國企法人理性的研究中，筆者發(fā)現(xiàn)，國企黨組織的存在在促使國企法人理性二元歸一和確保國企持股員工積極發(fā)揮監(jiān)督作用等等方面是能夠發(fā)揮其獨特的無可替代的作用的。事實上，在所有者缺位的前提下，國企盡管丑聞不斷，但這么多年來依然能夠不斷發(fā)展壯大，黨組織其實功不可沒。對比一下民企，如果民企也出現(xiàn)這種所有者缺位的情形，民企還能取得今天的成就嗎？答案不言自明。那么原因何在？筆者認為其中最重要的原因除了黨紀國法對國資代表人的約束之外，還有一個關(guān)鍵原因，即國企黨組織能夠為國資代表人提供更大的個人發(fā)展空間和平臺，這種非經(jīng)濟利益的回報對于國資代表人還是有著很大的吸引力。與民企不同，不論國企有多大，其國企黨委都只是黨的一級組織，黨組織是全國一盤棋，國資代表人在國企干的出色，通過“黨管干部”的渠道，可以獲得更大的個人發(fā)展空間，因此前文分析的國企法人理性的二元結(jié)構(gòu)的存在，在實踐中并沒有造成不可收拾的局面。事實上，經(jīng)濟利益并不是一個人一生的全部追求，有時候甚至連主要追求都不是，在更大的平臺上實現(xiàn)更大的抱負對于很多人而言，提供的激勵與動力遠比經(jīng)濟利益的誘惑要大得多。這一點顯然是民營企業(yè)家所不能比擬的，民營企業(yè)家干的再好，也只能在自己有限的企業(yè)版圖上指點江山。如果黨的平臺能夠突破體制的限制，也對參與混改的民營企業(yè)家、職業(yè)經(jīng)理人以及外部董事等開放，混改企業(yè)或?qū)@得更多更大的正能量和發(fā)展動力。此外，與混改中其他參與方不同，黨是有理想和追求的組織，強化黨建工作，通過思想教育和企業(yè)文化的抓手，可以讓企業(yè)變得有理想和追求，變得更加有社會責(zé)任感，而不是純粹的經(jīng)濟動物。在企業(yè)社會責(zé)任和企業(yè)文化競爭力越來越重要的今天，強化黨建工作，不僅可以提升企業(yè)的凝聚力，還可以贏得良好的口碑，讓企業(yè)更值得信賴，擁有更加強大的軟實力。此外，黨組織在保障企業(yè)員工（特別是持股員工）發(fā)揮積極的監(jiān)督作用方面也能起到不可替代的作用，這是純粹的民營企業(yè)很難具備的優(yōu)勢。需要特別指出的是，目前，在國資委下放經(jīng)營權(quán)，從管資產(chǎn)向管資本的轉(zhuǎn)變過程中，對下屬企業(yè)的具體經(jīng)營行為信息（特別是與腐敗等負能量相關(guān)的信息）的掌握或變得弱化，作為一竿子插到底的黨組織，可在這一方面有效彌補國資委退出后的真空，能夠在不影響企業(yè)正常經(jīng)營的情況下，實現(xiàn)對企業(yè)有效監(jiān)督?？梢赃@么說，這些年對國企黨組織建設(shè)的忽視，國企黨委在國企各方面話語權(quán)的削弱，是國企干部出現(xiàn)大量貪腐的原因之一，近年來黨和政府對國企黨組織建設(shè)的強調(diào)，從上述分析看，是非常必要的，也是建立有中國特色的現(xiàn)代企業(yè)制度，取得混合所有制改革成功的關(guān)鍵之一?？偨Y(jié)起來，個人認為國企混改需要同時引入非公資本和進行員工持股，強化企業(yè)黨建工作，建立國資代表人業(yè)績考核的長效獎懲機制，為混改企業(yè)各參與方都提供更大的事業(yè)平臺，并保持上述各主要環(huán)節(jié)間的平衡，國企混改就會有更大的機率取得成功。而對上述任何一個主要環(huán)節(jié)的忽略，或是無法做好相對的平衡，則有可能導(dǎo)致混改的失敗。四，國企混改中值得注意的幾個問題第一， 國企目標(biāo)的兩重性問題，國企的目標(biāo)不僅僅是盈利，還有負有貫徹黨和政府的重大決策等使命，在混改后，這一問題可能引發(fā)股東間的沖突和矛盾，需要在引入非公資本時就給予必要的考慮和安排。第二， 引入非公資本對混合所有制企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新將會有很大的促進作用。但是，非公資本帶來的制度創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新、業(yè)務(wù)創(chuàng)新、產(chǎn)品創(chuàng)新、管理創(chuàng)新等等可能引發(fā)的法律風(fēng)險同樣不容忽視?，F(xiàn)在改革中的混合所有制企業(yè)可能會對創(chuàng)新過于熱衷，而忽略了其中的風(fēng)險，特別是經(jīng)營管理層通常并不熟悉的法律風(fēng)險。創(chuàng)新意味著對原有規(guī)則的改變，改變意味著風(fēng)險敞口的打開，只有收益大于風(fēng)險成本（主要是法律風(fēng)險成本）的創(chuàng)新才是真正的創(chuàng)新，可惜的是，幾乎沒有企業(yè)對創(chuàng)新可能帶來的法律風(fēng)險做過系統(tǒng)的分析。舉個例子：例如國企的成本控制在混改之后，肯定會全面強化，但是傳統(tǒng)上，企業(yè)決策者并不清楚在企業(yè)經(jīng)營管理和產(chǎn)品生產(chǎn)中，對哪些環(huán)節(jié)進行成本控制是非常敏感的，控制不當(dāng)可能引發(fā)嚴重的法律風(fēng)險，得不償失。典型的例子是前幾年發(fā)生的毒膠囊的案例。所以，進行成本控制的法律風(fēng)險分析和管理是非常必要的，但現(xiàn)在的企業(yè)高管有幾人聽說過？第三， 合理平衡混改參與各方在公司治理中的權(quán)利和義務(wù)的問題。在混改中引入非公資本，搞員工持股，傳統(tǒng)上主要是將原國企的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非公資本和企業(yè)員工而已，這種過于簡單化的處理，會在日后給企業(yè)帶來諸多不可控制的潛在法律風(fēng)險。因此，在進行上述操作時，應(yīng)當(dāng)對各參與方的作用和訴求做充分調(diào)研和評估，并根據(jù)調(diào)研結(jié)果，通過設(shè)置差異化股權(quán)分類和拆分股權(quán)權(quán)能的等方式，來滿足各方的要求，保證公司治理的效率和有效性。例如：從之前的分析看，在國企混改中，進行員工持股改革的目的不能僅僅停留在激勵功能上，或