合伙企業(yè)授信業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險防范.doc

合伙企業(yè)授信業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險防范許海燕 任曉波2012-11-28 15:23:36來源：西部金融2012年第7期摘要：近年來，隨著民營企業(yè)的快速發(fā)展，在建行陜西省分行的授信客戶結(jié)構(gòu)中，民營企業(yè)占比已達八成，而其中合伙制企業(yè)占很大比重，因此有必要對合伙企業(yè)授信業(yè)務(wù)展開研究。本文通過對合伙企業(yè)區(qū)別于一般公司制企業(yè)特點的分析，指出了合伙企業(yè)授信業(yè)務(wù)應(yīng)當注意的風(fēng)險點，并提出了相應(yīng)的風(fēng)險防范措施。關(guān)鍵詞：合伙企業(yè)，授信業(yè)務(wù)，風(fēng)險防范近年來，民營企業(yè)在我國經(jīng)濟發(fā)展中的地位日益突出，在建行陜西省分行目前的授信客戶結(jié)構(gòu)中，民營企業(yè)數(shù)量占比已達到八成。民營企業(yè)的組織形式除采用常見的有限責(zé)任公司和股份公司外，在實踐中以合伙制形式存在的企業(yè)也非常普遍，如授信業(yè)務(wù)或納入授信業(yè)務(wù)管理的投行業(yè)務(wù)中出現(xiàn)的民營煤礦、風(fēng)險投資企業(yè)等。與一般的公司制企業(yè)相比，經(jīng)營部門對合伙企業(yè)的法律性質(zhì)及風(fēng)險點比較陌生，風(fēng)險控制能力有待提高，筆者就民營合伙企業(yè)在授信業(yè)務(wù)中應(yīng)注意的法律問題及風(fēng)險防范措施提出意見和建議。一、合伙企業(yè)的法律性質(zhì)合伙企業(yè)是指合伙人共同出資、合伙經(jīng)營、共同勞動、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險、不具有法人資格的營利性組織，其法律性質(zhì)上屬于“其他經(jīng)濟組織”。與公司制企業(yè)相比，具有更強的“人合性”(合伙人之間的相互信任)。因此，多數(shù)合伙協(xié)議約定比較簡單、模糊，容易產(chǎn)生爭議，為企業(yè)發(fā)展和授信業(yè)務(wù)的安全帶來隱患。為適應(yīng)風(fēng)險投資和只愿承擔(dān)有限責(zé)任的投資人的需要，將具有經(jīng)營管理能力的機構(gòu)或個人的管理才能和富余資金結(jié)合起來，2007年6月1日起施行的新合伙企業(yè)法對合伙企業(yè)進行了較大調(diào)整，增加了有限合伙的類型，即具有經(jīng)營管理能力的管理機構(gòu)或個人作普通合伙人，對企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，執(zhí)行合伙事務(wù)，負責(zé)經(jīng)營管理；資金投入者作為有限合伙人，依據(jù)合伙協(xié)議享受利益，不對外代表合伙企業(yè)，也不直接參與經(jīng)營管理，只以投資額為限對企業(yè)承擔(dān)有限責(zé)任。為避免有限合伙成為非法集資工具，合伙人不得超過50人，且至少有一個普通合伙人。新合伙企業(yè)法還明確了法人、其他組織可以作為合伙人。這樣，有限責(zé)任公司、股份公司等都可作為合伙人進行投資設(shè)立合伙企業(yè)，突破了已往只有自然人可以做合伙人的規(guī)定。二、合伙企業(yè)與一般的公司制企業(yè)相比的特點(一)合伙企業(yè)的貸款主體資格合伙企業(yè)作為一種特殊的企業(yè)形式，雖不像公司制企業(yè)一樣具有獨立的法人資格，但仍屬一種營利性組織，在工商管理部門進行登記，法律性質(zhì)上屬于“其他經(jīng)濟組織”。根據(jù)貸款通則第2條1規(guī)定，其貸款主體資格在法律上并無障礙，某些銀行的某些業(yè)務(wù)品種限制貸款主體必須具備法人資格，從而排除了合伙企業(yè)的貸款資格，只是出于信貸業(yè)務(wù)風(fēng)險控制的要求，在法律上合伙企業(yè)獨立承擔(dān)民事責(zé)任，并無貸款資格的限制。(二)合伙人的責(zé)任承擔(dān)方式公司法規(guī)定公司分為有限責(zé)任公司和股份有限公司。有限公司既注重人的因素也關(guān)注資本因素(人合與資合)，而股份公司(特別是上市公司)則更注重資本因素(資合性)，公司制企業(yè)表決機制多按出資比例進行，同股同權(quán)。公司系獨立企業(yè)法人，有自身獨立的法人財產(chǎn)(財產(chǎn)投入公司并辦理過戶手續(xù)后即成為公司所有的財產(chǎn)，從而獨立于股東自身的財產(chǎn))，公司以公司全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。由于股東出資可以在一定期限內(nèi)分次到位，根據(jù)公司法規(guī)定2，股東以其所承諾的全部出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。因此，在股東出資到位的前提下，若公司無法清償債務(wù)時，債權(quán)人不能再直接要求投資人承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)分為普通合伙和有限合伙兩種類型，合伙人按照合伙協(xié)議的約定對企業(yè)事務(wù)行使表決的權(quán)利。二者的合伙人對外承擔(dān)的責(zé)任不同：普通合伙企業(yè)的合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；而有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，類似于有限公司股東的有限責(zé)任。由于普通合伙人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此，合伙企業(yè)以自身財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，債權(quán)人可直接要求普通合伙人以私有財產(chǎn)對企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。(三)合伙企業(yè)的稅收問題公司稅收一般適用中華人民共和國企業(yè)所得稅法及其他相關(guān)稅收法律法規(guī)，而合伙企業(yè)的稅收，根據(jù)合伙企業(yè)法第六條規(guī)定，其生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得由各合伙人分別繳納所得稅。同時，企業(yè)所得稅法第二條也規(guī)定個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)不適用企業(yè)所得稅法，也就是說，合伙企業(yè)本身無需繳納企業(yè)所得稅，而是由合伙人各自繳納。若合伙人是自然人則應(yīng)繳納個人所得稅；若合伙人為企業(yè)或其它組織，則該合伙人應(yīng)根據(jù)其自合伙企業(yè)所得按照中華人民共和國企業(yè)所得稅法規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。(四)對投資主體的限制除公務(wù)員不得辦公司外，一般公司的投資主體并無特別的限制。值得注意的是，2005年10月修訂的公司法第十五條規(guī)定：公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。也即指，除非法律另有規(guī)定，公司不得作為普通合伙人對投資的合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。2007年新合伙企業(yè)法明確規(guī)定，自然人、法人和其他組織可以成為合伙人，但國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人(包括普通合伙企業(yè)中的普通合伙人和有限合伙企業(yè)中的普通合伙人)。這里對不能成為普通合伙人的特殊的公司進行了限制，除此之外的公司法人應(yīng)當可以作為普通合伙人投資合伙企業(yè)。當然，法律并不禁止這些特殊主體成為有限合伙中的有限合伙人。(五)關(guān)于對外擔(dān)保的規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保的，根據(jù)公司法第16條規(guī)定，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；而為股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。股東或者受實際控制人支配的股東不得參加該事項的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。根據(jù)合伙企業(yè)法第31條規(guī)定，合伙企業(yè)對外擔(dān)保，若合伙協(xié)議沒有特別約定，那么以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保，必須經(jīng)全體合伙人一致同意。因此，接受合伙企業(yè)擔(dān)保的，應(yīng)注意審查其合伙協(xié)議的約定，若沒有特別約定，則應(yīng)由全體合伙人進行決議且一致同意。(六)投資人質(zhì)押問題根據(jù)公司法和物權(quán)法，公司的股東可以其所持股份或股票質(zhì)押，不需要其他股東一致同意。而合伙企業(yè)法25條規(guī)定，合伙人可以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，但必須經(jīng)其他合伙人一致同意；否則該合伙人行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這一點與公司股權(quán)質(zhì)押不同。因此，若債權(quán)銀行擬接受合伙人以合伙企業(yè)財產(chǎn)份額質(zhì)押的，應(yīng)要求該合伙人提交其他合伙人一致同意其質(zhì)押的法律文件，并在工商管理部門辦理登記，避免影響質(zhì)押合同效力和質(zhì)權(quán)的設(shè)定。(七)出資方式根據(jù)公司法，股東可以貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可用貨幣估價并可依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資，但勞務(wù)不能出資。而根據(jù)合伙企業(yè)法第16條規(guī)定，普通合伙企業(yè)的合伙人除可用上述財產(chǎn)權(quán)利出資外，還可以用勞務(wù)出資。因此，審查合伙協(xié)議時發(fā)現(xiàn)有勞務(wù)出資的，并不違反規(guī)定，但應(yīng)審查勞務(wù)出資的評估情況。此外，應(yīng)當注意的是，根據(jù)合伙企業(yè)法第64條規(guī)定，有限合伙企業(yè)的有限合伙人不得以勞務(wù)出資。三、合伙企業(yè)授信業(yè)務(wù)應(yīng)當注意的風(fēng)險點及防范措施由于合伙企業(yè)“人合性”特點，法律干預(yù)較少，企業(yè)變更的靈活性較大。也正因如此，有些合伙協(xié)議對重要事項的約定過于簡單，工商登記的要素不清晰，一旦涉及合伙人的利益分配和責(zé)任分擔(dān)時，容易發(fā)生糾紛，陷入“一年合伙、兩年紅火、三年散伙”的怪圈，嚴重威脅到信貸資產(chǎn)的安全，因此授信業(yè)務(wù)經(jīng)辦中應(yīng)特別注意以下風(fēng)險點：(一)審查工商登記事項和合伙協(xié)議約定對開展合伙企業(yè)授信業(yè)務(wù)至關(guān)重要1、合伙企業(yè)的類型：根據(jù)規(guī)定，合伙企業(yè)名稱中應(yīng)該表明“普通合伙”“特殊普通合伙”或“有限合伙”字樣，營業(yè)執(zhí)照均有載明，同時在合伙協(xié)議中也應(yīng)載明普通合伙人與有限合伙人的各項信息及相互轉(zhuǎn)變程序。與合伙企業(yè)開展業(yè)務(wù)時，應(yīng)首先區(qū)分合伙企業(yè)的類型，并進一步區(qū)分有限合伙人與普通合伙人，從而明確不同合伙人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。2、合伙期限：注意審查合伙協(xié)議是否約定有合伙期限。根據(jù)合伙企業(yè)法第85條，期限屆滿是合伙企業(yè)解散原因之一，若合伙期限與擬發(fā)生的信貸業(yè)務(wù)期限不匹配的，應(yīng)考慮要求其修改合伙協(xié)議，延長合伙期限，并進行工商變更登記。3、執(zhí)行事務(wù)合伙人：并非所有合伙人都有權(quán)代表合伙企業(yè)執(zhí)行合伙事務(wù)。若協(xié)議已委托了一個或若干執(zhí)行事務(wù)合伙人，那么其他合伙人就不再執(zhí)行合伙事務(wù)。若合伙協(xié)議沒有明確約定執(zhí)行事務(wù)合伙人，則各普通合伙企業(yè)的合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)時具有同等的權(quán)利；而有限合伙企業(yè)中，有限合伙人不能擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，也不得對外代表該合伙企業(yè)，只能由普通合伙人對外代表該合伙企業(yè)執(zhí)行合伙事務(wù)。因此，經(jīng)辦人應(yīng)注意了解合伙協(xié)議約定的執(zhí)行事務(wù)合伙人，以便確定哪些合伙人有權(quán)對外代表該合伙企業(yè)。值得注意的是，執(zhí)行事務(wù)合伙人既可以是合伙人中的自然人，也可以是合伙人中的法人或其他組織，若是法人或其他組織的，還應(yīng)審查其委派的具體代表。4、決議事項的表決辦法：合伙企業(yè)的表決方式以合伙協(xié)議約定為準，不受出資比例的限制。在合伙協(xié)議未約定或約定不明的情形下，根據(jù)合伙企業(yè)法第30條3，適用合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決方法?；诖耍?jīng)辦具體業(yè)務(wù)時應(yīng)注意審查合伙協(xié)議對此項業(yè)務(wù)的表決辦法是如何約定的，避免爭議。5、由于有限合伙人和普通合伙人之間可以轉(zhuǎn)換，因此貸后檢查中應(yīng)注意各合伙人身份性質(zhì)的轉(zhuǎn)換，以便確定不同合伙人所承擔(dān)的不同責(zé)任，可以考慮在授信協(xié)議中約定：合伙企業(yè)在貸款本息未全部清償完畢之前，未經(jīng)債權(quán)人同意，普通合伙人不得轉(zhuǎn)為有限合伙人，同時要求普通合伙人出具同樣的承諾。(二)對合伙人尤其是普通合伙人應(yīng)比照擔(dān)保人納入授信業(yè)務(wù)評價不論是普通合伙還是有限合伙企業(yè)，普通合伙人對企業(yè)債務(wù)均承擔(dān)無限連帶責(zé)任，即合伙企業(yè)被依法宣布破產(chǎn)，普通合伙人仍然要對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，類似于債務(wù)連帶保證人的角色。因此，在對合伙企業(yè)本身進行盡職調(diào)查時，也應(yīng)對普通合伙人進行全面調(diào)查，了解其清償能力。盡管合伙企業(yè)法規(guī)定合伙企業(yè)應(yīng)先以其全部財產(chǎn)清償合伙企業(yè)債務(wù)，合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，普通合伙人才承擔(dān)無限連帶責(zé)任，但實際操作中在向合伙企業(yè)主張權(quán)利的同時，應(yīng)向各合伙人分別主張權(quán)利。而有限合伙企業(yè)的有限合伙人，雖然只承擔(dān)有限責(zé)任，但是為進一步控制風(fēng)險，可考慮要求有限合伙人承擔(dān)保證責(zé)任或提供物的擔(dān)保。另外，要關(guān)注以勞務(wù)(如特殊技能)出資的普通合伙人(有限合伙人不得以勞務(wù)出資)。這是因為勞務(wù)的價值較難準確衡量，所以要考察勞務(wù)出資的評估是否合理，勞務(wù)合伙人的財力、技能滅失等相關(guān)問題。(三)合伙人可否以其在合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額向其他公司投資公司法和合伙企業(yè)法對此尚無明確規(guī)定，但根據(jù)公司法第27條規(guī)定4，只要非貨幣財產(chǎn)符合以下條件即可出資：可以貨幣估價；可以依法轉(zhuǎn)讓。合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額符合以上兩個條件，可以向公司注資。這樣一來，該合伙人將成為公司的股東并以出資的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)有限責(zé)任，公司則因合伙人將財產(chǎn)份額過戶給公司將成為合伙企業(yè)的合伙人。(四)合伙人退伙后的責(zé)任承擔(dān)根據(jù)公司法規(guī)定，公司成立后，股東不能抽逃出資，只能通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式退出；而合伙企業(yè)的合伙人則有其特殊的退出機制，即退伙。合伙企業(yè)法對自愿退伙、法定退伙、除名退伙等條件作了規(guī)定5。對公司而言，由于股東以認購或認繳出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，若該股東已出資到位，則轉(zhuǎn)讓股權(quán)后不再對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而對合伙企業(yè)而言，退伙人對退伙前發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)仍承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此，若在合伙企業(yè)未完全償還債務(wù)前發(fā)生退伙的，債權(quán)銀行仍可追究該退伙人的無限連帶責(zé)任。(五)合伙企業(yè)解散、破產(chǎn)的追償問題合伙企業(yè)為銀行的主債務(wù)人或者擔(dān)保人的，當出現(xiàn)解散6或破產(chǎn)7情形時，銀行既可以向合伙企業(yè)主張權(quán)利(如訴訟)，要求合伙企業(yè)以其全部財產(chǎn)清償債務(wù)，也可以同時向全部普通合伙人主張權(quán)利，要求普通合伙人以其他財產(chǎn)對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。需要注意的是，舊合伙企業(yè)法第63條8曾規(guī)定，合伙企業(yè)解散后，債權(quán)人要求原合伙人(按現(xiàn)行合伙企業(yè)法，應(yīng)指普通合伙人)對合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，必須在五年內(nèi)提出，否則合伙人責(zé)任消滅。新合伙企業(yè)法雖然刪除了“五年”的規(guī)定9，但實際操作中，經(jīng)辦人仍應(yīng)注意及時向原合伙人主張權(quán)利。參考文獻1