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民法通則重點(diǎn)法條精讀第二章 公民（自然人） 【重點(diǎn)法條】第九條公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。第十條公民的民事權(quán)利能力一律平等。【相關(guān)法條】民通意見第1條；繼承法第28條；最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國繼承法若干問題的意見(以下簡稱繼承法意見)第2、45條?！疽馑挤纸狻?公民是指具有一國國籍的自然人。自然人除包括公民外，還包括外國公民和無國籍人。民通將公民、自然人并用，合同法用自然人替代了公民的提法。2公民的民事權(quán)利能力指公民享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格，始于出生終于死亡。據(jù)此，胎兒不具有民事權(quán)利能力，故法律對(duì)胎兒給予了特殊保護(hù)(繼承法第28條)。若僵硬堅(jiān)持權(quán)利能力始于出生，則“遺腹子”在其父親死亡時(shí)將得不到任何遺產(chǎn)，這顯然對(duì)該胎兒不公平。故繼承法第28條規(guī)定了對(duì)胎兒的應(yīng)留份額保護(hù)制度，以作為“權(quán)利能力始于出生”原則的一個(gè)例外。以例析之：甲、乙系夫妻，育有丙、丁兩子，甲父母已亡，乙懷有身孕，甲出差不慎身亡。此時(shí)甲的遺產(chǎn)如何處理?依繼承法第28條及第10條，甲之遺產(chǎn)原則上應(yīng)分為4份，即乙、丙、丁各一份，預(yù)留一份給胎兒。但問題在于，應(yīng)留份制度是以推定胎兒活體出生為前提的。在胎兒出生時(shí)，可能存在以下三種情形，導(dǎo)致不同的權(quán)利分配形態(tài)：(1)胎兒為活體，則該應(yīng)留份屬于該嬰兒，由其母親乙監(jiān)護(hù)保管。(2)胎兒為死體，則原預(yù)留份失去意義，應(yīng)依法定繼承制度處理，即以甲為被繼承人，以乙、丙、丁為繼承人，再分配這一原預(yù)留份。(3)胎兒出生為活體，但旋即死去，則該預(yù)留份已轉(zhuǎn)化為該嬰兒之財(cái)產(chǎn)，依法定繼承制度作如下處理：被繼承人為嬰兒，繼承人為其母親乙一人(法條依據(jù)見繼承法意見第45條)。3注意出生時(shí)間的證明(民通意見第1條)：(1)首先以戶籍證明為準(zhǔn)；(2)無戶籍證明的，以醫(yī)院出具的證明為準(zhǔn)；(3)沒有醫(yī)院證明的，參照其他證明認(rèn)定。4自然人的民事權(quán)利能力終于“死亡”，但有繼承關(guān)系的多人在同一事件中死亡的，如何確定死亡之時(shí)間?這是一個(gè)重要考點(diǎn)。依繼承法意見第2條，此時(shí)如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同的，推定長輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同的，推定同時(shí)死亡。【重點(diǎn)法條】第十一條十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。第十二條十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。第十三條不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第十四條無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。【相關(guān)法條】民通意見第2、6條；合同法第47條。【意思分解】公民的民事行為能力的分類，與民事行為的效力聯(lián)系密切，為民法學(xué)基礎(chǔ)，亦為司法考試重點(diǎn)。特別注意：116周歲以上不滿18周歲公民的民事行為能力的認(rèn)定(第11條第2款；民通意見第2條)。2自然人民事行為能力的分類，依個(gè)人年齡、心智發(fā)展及健康狀況，分為三等，即：(1)完全行為能力其必須符合的兩個(gè)條件：年齡在18周歲以上；精神正常，但有一例外，即：民法通則第11條第2款及民通意見第2條中關(guān)于1618周歲的特別規(guī)定。正是基于此，勞動(dòng)法第15條將童工的下限規(guī)定為16周歲而非18周歲。(2)限制行為能力有兩種情形：年齡1018(16)周歲的；不能完全辨認(rèn)自己行為的。(3)無行為能力也有兩種情形：年齡10周歲以下；完全不能辨認(rèn)自己行為的。3注意區(qū)分第13條“不能辨認(rèn)”與“不能完全辨認(rèn)”的區(qū)別。4監(jiān)護(hù)人是法定代理人的同義詞(第14條)。5無行為能力人的民事行為效力可分三種情況：(1)依民通意見第6條及第129條，無行為能力人純獲利益的行為并不因其無行為能力而無效。如，一個(gè)1周歲孩童受其叔父贈(zèng)與的行為。(2)依民法原理，無行為能力人處分零花錢的行為一般亦有效，如一個(gè)9周歲兒童花3元錢買一冰糕之合同行為。(3)除以上兩行為外，其余皆無效。限制行為能力人的民事行為效力分為四種情況：(1)純獲利益的行為有效。(2)在相應(yīng)的民事行為能力范圍內(nèi)的行為有效。如一個(gè)16周歲中學(xué)生花50元錢買一本漢英辭典之合同行為。(3)超出民事行為能力范圍而實(shí)施的合同行為為效力待定行為(參見合同法第47條)。(4)超出行為能力范圍而實(shí)施的單方民事行為為無效行為?！静灰煜?6-18周歲被視為完全行為能力人的，與完全行為能力人(18周歲以上)的相同點(diǎn)是其行為效力基本相同，但有一點(diǎn)不同，即“視為完全行為能力人”所立遺囑是無效的。但“視為完全行為能力人”的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由本人承擔(dān)，不再由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，這一點(diǎn)與限制行為能力人同?！局攸c(diǎn)法條】第十五條公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。【相關(guān)法條】民通意見第9條?！疽馑挤纸狻?公民首先以戶籍地為住所。2當(dāng)經(jīng)常居住地與戶籍地不一致時(shí)，以前者為住所。3經(jīng)常居住地指公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，住醫(yī)院治病除外。4特別注意民通意見第9條第2款：公民戶籍遷出后遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍地為住所。【重點(diǎn)法條】第十六條未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。【相關(guān)法條】民法通則第17條；民通意見第1218、21、23條?！疽馑挤纸狻勘O(jiān)護(hù)制度一直是考試重點(diǎn)，考查側(cè)重于兩個(gè)方面：監(jiān)護(hù)人的指定和監(jiān)護(hù)人的法律責(zé)任。我們先以第16條為中心，層層分解第一個(gè)問題。第二個(gè)問題見第18、133條的“意思分解”。1未成年人的監(jiān)護(hù)人首先是其父母(法定代理人)。 2父母死亡或無監(jiān)護(hù)能力的，有監(jiān)護(hù)資格的人可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人(民通意見第16條)。3對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由有關(guān)單位指定，本法第16條第2款所列順序即是指定監(jiān)護(hù)人的順序。監(jiān)護(hù)人可以不限于1人(民通意見第14條)。4對(duì)指定不服可以起訴；且指定是設(shè)定監(jiān)護(hù)人爭議訴訟的前置程序(民通意見第16條)。5一旦指定，即不得自行變更。否則，由變更前后的監(jiān)護(hù)人共同承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任(民通意見第18條)。6特別注意夫妻離婚后的子女監(jiān)護(hù)問題(民通意見第21條)：(1)離婚后的夫妻雙方均是子女監(jiān)護(hù)人；(2)但具有下列情形之一，且法院認(rèn)為可以取消監(jiān)護(hù)資格的，未與子女共同生活的一方無監(jiān)護(hù)權(quán)：對(duì)子女有犯罪行為的；對(duì)子女有虐待行為的；對(duì)子女明顯不利的。7了解民通意見第23條的規(guī)定?！静灰煜?依民通意見第21條規(guī)定，不經(jīng)人民法院認(rèn)可，離婚后的夫妻一方無權(quán)取消另一方對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。2為精神病人指定監(jiān)護(hù)人的程序同未成年人基本相同，區(qū)別在于有監(jiān)護(hù)資格的人的順序和范圍不同(第17條第1款)。但是，為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人，應(yīng)適用關(guān)于未成年人的規(guī)定(民通意見第13條)。3注意民法上“近親屬”的范圍(民通意見第12條)?！局攸c(diǎn)法條】第十八條監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格?！鞠嚓P(guān)法條】民通意見第10、20、22條?！疽馑挤纸狻?了解監(jiān)護(hù)職責(zé)內(nèi)容，共計(jì)六項(xiàng)(民通意見第10條)。尤其注意：非為被監(jiān)護(hù)人利益的，不得處理被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)(第18條第1款)。2監(jiān)護(hù)既是一項(xiàng)權(quán)利，更是一項(xiàng)義務(wù)。監(jiān)護(hù)人不履行職責(zé)(不作為)或侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的(作為)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任(第18條第3款)。其他有監(jiān)護(hù)資格的人或單位可起訴追究其責(zé)任或撤銷其資格。3特別注意民通意見第20條，追究監(jiān)護(hù)人責(zé)任的普通程序之訴與變更監(jiān)護(hù)人的特別程序之訴應(yīng)分別審理。參見民訴意見第198條。4重點(diǎn)掌握委托監(jiān)護(hù)問題(民通意見第22條)：(1)委托監(jiān)護(hù)的，被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任由委托人承擔(dān)；但允許另行約定。(2)被委托人有過錯(cuò)之情形下，委托人與被委托人負(fù)連帶責(zé)任。換而言之，委托人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，被委托人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任?！局攸c(diǎn)法條】第二十條公民下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他為失蹤人。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。第二十一條失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。第二十二條被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的失蹤宣告?！鞠嚓P(guān)法條】民通意見第24、28、3035條；民事訴訟法第166、168條。【意思分解】1申請(qǐng)宣告失蹤的“利害關(guān)系人”包括被申請(qǐng)人的近親屬及與其有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人(民通意見第24條)。2注意宣告失蹤的管轄法院：下落不明人住所地基層人民法院(民事訴訟法第166條)，或者q(民通意見第28條第2款)。3宣告失蹤的最重要法律后果即是指定財(cái)產(chǎn)代管人。應(yīng)注意：(1)無民事行為能力、限制行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人為當(dāng)然代管人；(2)其他人失蹤的，人民法院指定代管人的范圍并不限于第21條所列人員(民通意見第30條)；(3)代管人在有關(guān)失蹤人的訴訟中，有充當(dāng)原告或被告的資格(民通意見第32條)；(4)代管人不履行代管職責(zé)(不作為)或侵犯失蹤人權(quán)益的(作為)，其他利益關(guān)系人可起訴追究責(zé)任或變更代管人；同時(shí)提起的，應(yīng)分別審理(民通意見第35條)?！静灰煜棵裢ㄒ庖姷?4條規(guī)定宣告失蹤案的公告期為半年，民事訴訟法第168條規(guī)定為3個(gè)月，存在著沖突，應(yīng)以后者為準(zhǔn)?！局攸c(diǎn)法條】第二十三條公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他死亡：(一)下落不明滿四年的；(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。第二十四條被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的死亡宣告。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。第二十五條被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。【相關(guān)法條】民通意見第25、27、29、3640條；民事訴訟法第167168條?！疽馑挤纸狻啃嫠劳鲋贫仁撬痉荚囍攸c(diǎn)，應(yīng)予詳細(xì)掌握。1與宣告失蹤不同，申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人是有順序之分的，換而言之，當(dāng)存在在先順位人時(shí)，在后順位人即無申請(qǐng)權(quán)；但申請(qǐng)撤銷死亡宣告則不受順序限制(民通意見第25條)。2戰(zhàn)爭期間下落不明的，申請(qǐng)宣告死亡的期間是4年而非2年(民通意見第27條)。3宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，公告期間為3個(gè)月(民事訴訟法第168條)。4撤銷死亡宣告的法律后果是司法考試熱點(diǎn)和難點(diǎn)。其法律后果包哩：(1)被宣告死亡時(shí)間與自然死亡時(shí)間不一致的，以后者為準(zhǔn)，自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)(民通意見第36條第2款)。(2)被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，依繼承關(guān)系取得人應(yīng)返還原物；原物不存在的，應(yīng)予適當(dāng)補(bǔ)償(而非相應(yīng)補(bǔ)償)(民通意見第40條)。(3)第三人合法取得被撤銷死亡宣告的人的財(cái)產(chǎn)的，可不予返還(民通意見第40條)。(4)特別注意夫妻關(guān)系的恢復(fù)問題(民通意見第37條)。(5)子女被收養(yǎng)的效力問題(民通意見第38條)。(6)惡意利害關(guān)系人的侵權(quán)責(zé)任(民通意見第39條)?！静灰煜?宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序(民通意見第29條)。2宣告失蹤或宣告死亡由申請(qǐng)人決定，同一順序的利害關(guān)系人的申請(qǐng)不一致的，則宣告死亡(民通意見第29條)。3被宣告死亡的人的死亡日期是指該判決宣布之日(民通意見第36條)?！局攸c(diǎn)法條】第二十六條公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。第二十九條個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?！鞠嚓P(guān)法條】民通意見第4142、45、138條?！疽馑挤纸狻?個(gè)體工商戶可起字號(hào)，有權(quán)申請(qǐng)商標(biāo)(民通意見第138條)。2起字號(hào)的個(gè)體工商戶在民訴中以戶主為訴訟當(dāng)事人而非以字號(hào)為當(dāng)事人，這一點(diǎn)區(qū)別于個(gè)人合伙(民通意見第41、45條)。3注意個(gè)人經(jīng)營與家庭經(jīng)營的個(gè)體工商戶承擔(dān)責(zé)任的區(qū)別(民法通則第29條；民通意見第42條)。以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的情形有：(1)家庭經(jīng)營的；(2)以家庭共有財(cái)產(chǎn)投資的；(3)收益的主要部分供家庭成員享用的。第三章法人【重點(diǎn)法條】第三十六條法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。【相關(guān)法條】民法通則第37、41、50條；最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)(以下簡稱合同法解釋(一)第10條。【意思分解】本條是關(guān)于法人的基本規(guī)定。相關(guān)知識(shí)點(diǎn)有：1法人分類我國法和外國法對(duì)法人分類是不同的。我國現(xiàn)行法律對(duì)法人作如下分類：其中，基金會(huì)法人屬于社會(huì)團(tuán)體法人之一種，但也有將其與社會(huì)團(tuán)體法人等并列的。國外法對(duì)法人的基本分類：依此分類，基金會(huì)法人屬于財(cái)團(tuán)法人之一種，而非屬社團(tuán)法人范疇。2法人的民事權(quán)利能力、民事行為能力注意法人的民事權(quán)利能力、行為能力與公民的差別：(1)法人的民事權(quán)利能力存續(xù)時(shí)間及范圍同行為能力一致；(2)法人之間的民事權(quán)利能力呈現(xiàn)差異性；(3)法人不享有公民人身屬性的權(quán)利能力，如結(jié)婚能力等。3法人的一般特征(1)法人具有獨(dú)立于其成員的人格；(2)法人具有獨(dú)立于其成員的財(cái)產(chǎn)；(3)法人具有獨(dú)立的責(zé)任能力，即有限責(zé)任。其中，法人的有限責(zé)任，實(shí)質(zhì)含義應(yīng)是指法人以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，法人的成員以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。法人成員是指投資于法人的民事主體，如公司股東即是公司法人成員，有別于法人的工作人員。法人的有限責(zé)任在現(xiàn)代法上并非絕對(duì)，當(dāng)法人成員惡意利用法人獨(dú)立人格和有限責(zé)任去侵害法人債權(quán)人利益時(shí)，得適用“揭破法人面紗”原則，直接追究法人成員的無限責(zé)任。4了解法人成立的四個(gè)條件(第37條)，注意企業(yè)法人成立條件還包括組織章程。-5法人能力與經(jīng)營范圍之關(guān)系：傳統(tǒng)民法理論及司法實(shí)踐多認(rèn)為法人的權(quán)利能力要受法律的限制，且每個(gè)法人的權(quán)利能力也不相同，法律限制的表象即是法人(以企業(yè)法人為例)所領(lǐng)取的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照上的“經(jīng)營范圍”。故企業(yè)法人超出了核定的經(jīng)營范圍，就是超出了權(quán)利能力，依民法通則第58條之規(guī)定就應(yīng)屬于無效行為。實(shí)際上，企業(yè)法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營范圍之間并無必然聯(lián)系，切不可將經(jīng)營范圍視為企業(yè)法人的民事權(quán)利能力。對(duì)此，合同法解釋(一)第10條規(guī)定：原則上，人民法院不能以“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同”為由而認(rèn)定該合同無效，除非當(dāng)事人違反了以下禁止性規(guī)定：(1)限制經(jīng)營的，如麻醉品、黃金及黃金制品等；(2)特許經(jīng)營的，如食鹽、煙草制品；(3)法律、行政法規(guī)(不包括其他立法文件)禁止經(jīng)營的，如毒品等。實(shí)際上，以上三種禁止性規(guī)定在當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中僅屬極其例外的情況。合同法解釋(一)第10條非常重要，應(yīng)予重視?！局攸c(diǎn)法條】第三十八條依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。第四十三條企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！鞠嚓P(guān)法條】本法第49條；民通意見第58、6263條；合同法第50條?！疽馑挤纸狻孔x者應(yīng)了解下列有關(guān)法定代表人的理論知識(shí)：1我國法上的法定代表人是法人機(jī)關(guān)的一種，實(shí)行單一法定代表人制：通常情形下法人的正職負(fù)責(zé)人(如董事長)是法定代表人。2法人的法定代表人與代理人的法律地位不同。法人與代理人是委托代理關(guān)系，代理權(quán)源自法人的單方授權(quán)。而法定代表人與法人之間是代表法律關(guān)系，代表權(quán)是由法律和章程規(guī)定的，法定代表人的職務(wù)行為當(dāng)然就是法人的行為，故有成立表見代表之說(合同法第50條)。3注意追究法定代表人民事責(zé)任及民事制裁的規(guī)定(民通意見第62、63條；民法通則第49條)?！静灰煜恳烂裢ǖ?3條及民通意見第58條，企業(yè)法人要對(duì)其法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)向第三人負(fù)責(zé)。法人承擔(dān)對(duì)第三人責(zé)任后，可以追償有過錯(cuò)的法定代表人或其他工作人員的賠償責(zé)任?！局攸c(diǎn)法條】第四十條法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動(dòng)。第四十五條企業(yè)法人由于下列原因之一終止：(一)依法被撤銷；(二)解散；(三)依法宣告破產(chǎn)；(四)其他原因。第四十六條企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。第四十七條企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織，進(jìn)行清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或者人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織，進(jìn)行清算?！鞠嚓P(guān)法條】民通意見第5960條；公司法第189190條?！疽馑挤纸狻?清算期間，法人的民事權(quán)利能力和行為能力并未終止，但僅限于清算范圍內(nèi)的活動(dòng)，不得再進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)(第40條)。2了解企業(yè)法人終止的四個(gè)原因(第45條)。3了解不同終止情形下清算組織的組成方式是不同的，應(yīng)掌握各種情形下的組成方式(本法第47條；民通意見第59條)。4注意民通意見第60條第2款：清算組織的訴訟當(dāng)事人資格?！局攸c(diǎn)法條】第五十一條企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。第五十二條企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。第五十三條企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任?！疽馑挤纸狻孔罱鼛啄昕荚圂r有考查聯(lián)營制度的試題，考生可對(duì)聯(lián)營制度作一般了解。1聯(lián)營的三種形式：(1)法人型聯(lián)營。適用企業(yè)法人的規(guī)定(本法第51條)。(2)合伙型聯(lián)營。適用合伙的規(guī)定(本法第52條)。(3)合同型聯(lián)營。適用契約的規(guī)定(本法第53條)。2重點(diǎn)注意聯(lián)營協(xié)議中的兩類無效條款：(1)保底條款。聯(lián)營一方雖向聯(lián)營組織投資并參與共同經(jīng)營，分享盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任。在聯(lián)營虧損時(shí)，仍要收回其投資和收取固定利潤的條款。此類條款應(yīng)予確認(rèn)無效。(2)明為聯(lián)營，實(shí)為借貸條款。聯(lián)營一方向聯(lián)營組織投資，但不參與共同經(jīng)營，也不承擔(dān)虧損，不論盈虧均按期收回固定利潤。該條款即典型的民通第58條第(七)項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的的”隱匿行為，屬于無效合同條款。該條款違反了我國金融法規(guī)關(guān)于禁止非金融企業(yè)之間非法資金拆借的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。其處理結(jié)果是：除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得的或約定取得的利息應(yīng)予收繳；對(duì)另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。第四章民事法律行為和代理【重點(diǎn)法條】第五十四條民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！疽馑挤纸狻坑嘘P(guān)民事法律行為的法學(xué)理論比較深?yuàn)W，考生應(yīng)掌握基本的理論背景。1民事法律行為的地位民事法律關(guān)系是民事法律規(guī)范調(diào)整人們之間的社會(huì)關(guān)系過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種。民事法律規(guī)范本身并不能在當(dāng)事人之間引起民事法律關(guān)系，只有在一定的法律事實(shí)發(fā)生后，才能使民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。那么，民事法律行為就是作為一種民事法律事實(shí)而在民事法律關(guān)系中發(fā)揮作用的。民事法律事實(shí)可分為：2民事法律行為的特征(1)民事法律行為是民事主體以達(dá)到一定民事法律后果為目的的行為，是民事主體創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的最主要方式。(2)民事法律行為以意思表示為要素。意思表示是行為人將其期望發(fā)生法律效果的內(nèi)心意愿以一定方式表達(dá)于外部的行為。它可以分解為三個(gè)部分：當(dāng)事人出于某種動(dòng)機(jī)而希望發(fā)生一定法律效果的意愿，為“效果意思”；效果意思表達(dá)于外部即為“表示意思”；當(dāng)事人將效果意思表示于外部的行為，則為“表示行為”。民事法律行為由一個(gè)或數(shù)個(gè)意思表示要素構(gòu)成，無意思表示即無民事法律行為，這是民事法律行為區(qū)別于其他法律事實(shí)的標(biāo)志。(3)民事法律行為是具有法律拘束力的合法行為。3民事法律行為的分類(1)單方、雙方、多方法律行為。(2)單務(wù)、雙務(wù)法律行為。這是依法律行為當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否相互對(duì)待而分的。分類意義在于正確確認(rèn)法律行為的成立及其效力。如雙務(wù)法律行為中存在履行抗辯權(quán)，一方因可歸責(zé)于己方的原因?qū)е虏荒苈男辛x務(wù)時(shí)，他方得解除法律關(guān)系并要求賠償損失。而單務(wù)法律行為無此效力。(3)有償、無償法律行為。依民事法律行為是否存在對(duì)待給付而劃分。對(duì)待給付是指一方為獲取對(duì)方提供的利益而償付的代價(jià)。分類意義在于確立當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的范圍及其責(zé)任后果的承擔(dān)。一般地說，有償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任較之無償法律行為義務(wù)人的法律責(zé)任要重。例如，贈(zèng)與合同的贈(zèng)與人、無償保管合同的保管人，無償委托合同的受托人都是在故意或重大過失情形下才承擔(dān)賠償對(duì)方的責(zé)任，而有償保管合同的保管人，有償委托合同的受托人有過錯(cuò)即須承擔(dān)賠償對(duì)方的責(zé)任(合同法第189、374、406條)。(4)諾成、實(shí)踐性法律行為。依民事法律行為的成立是否以標(biāo)的物實(shí)際交付為要件而劃分。實(shí)踐性法律行為，又稱要物行為，指除當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物始能成立的民事法律行為。如自然人之間的借貸合同、保管合同等(合同法第210、367條)。諾成性法律行為指僅以意思表示為成立要件的法律行為。大多數(shù)合同行為都是諾成性法律行為。(5)要式、不要式法律行為。4民事法律行為的種類合同行為是最重要的民事法律行為，此外還包括了遺囑行為和婚姻行為。【不要混淆】在民事法律行為的分類中，單務(wù)、雙務(wù)法律行為同無償、有償法律行為并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，即單務(wù)法律行為也可能是有償?shù)?，雙務(wù)法律行為也可能是無償?shù)?。前一種情形如約定有利息條款的自然人之間的借貸合同(合同法第210、211條)，后者如無償保管合同，無償委托合同(合同法第365、396條)?！局攸c(diǎn)法條】第五十六條民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！鞠嚓P(guān)法條】民通意見第6566條；合同法第1011條?！疽馑挤纸狻筷P(guān)于法律行為的形式分類及其法律意義，讀者可參考合同法第1011條的“意思分解”的詳細(xì)分析。這里僅提醒諸位注意：1民通意見第65條，視聽資料也是民事法律行為形式的一種。2民通意見第66條，本條將推定形式和沉默形式分別稱為作為的默示與不作為的默示。再次強(qiáng)調(diào)不作為的默示只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可視為意思表示而具法律意義?！局攸c(diǎn)法條】第五十八條下列民事行為無效：(一)無民事行為能力人實(shí)施的；(二)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(五)違反法律或者社會(huì)公共利益的；(六)經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。第五十九條下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：(一)行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的；(二)顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。第六十條民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六十一條民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，對(duì)方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！鞠嚓P(guān)法條】本法第55條；民通意見第6874條。【意思分解】1第58條關(guān)于無效民事行為種類的規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)民通第55條民事法律行為生效條件的反向詮釋。2關(guān)于無效及可變更、可撤銷民事行為的詳細(xì)分析，請(qǐng)參考合同法第52、54條的“意思分解”，此處不贅述。這里我們僅建議讀者熟悉一下民通意見第6872條關(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的認(rèn)定之規(guī)定。如欺詐的構(gòu)成應(yīng)同時(shí)具備四個(gè)條件：(1)一方有欺詐的故意；(2)一方實(shí)施了欺詐行為；(3)另一方因?qū)Ψ降钠墼p行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；(4)另一方因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出了違反其真實(shí)意思的錯(cuò)誤表示。3特別注意民通意見第74條“雙方取得的財(cái)產(chǎn)”的范圍，包括：雙方已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)。4民通意見第73條第2款的規(guī)定同合同法第55條第(一)項(xiàng)相沖突，在合同行為領(lǐng)域內(nèi)不再適用?！局攸c(diǎn)法條】第六十三條公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理?！鞠嚓P(guān)法條】民通意見第7779條；民法通則第64條。【意思分解】代理制度尤其是委托代理制度在司法考試中占有一席之地。應(yīng)付有關(guān)代理制度的試題，考生應(yīng)具備一定的理論修養(yǎng)。1代理的法律特征可概括為四個(gè)方面：(1)代理行為是民事法律行為，以意思表示為核心。(2)代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。(3)代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立地向第三人為意思表示，代理人在代理關(guān)系中具有獨(dú)立的地位。(4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。2代理權(quán)行使的一般準(zhǔn)則代理由被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系及被代理人與第三人、代理人與第三人之間的外部關(guān)系構(gòu)成，其中內(nèi)部關(guān)系是核心關(guān)系，而內(nèi)部關(guān)系的基礎(chǔ)是代理權(quán)。換而言之，代理制度的核心內(nèi)容就是代理權(quán)。代理人行使代理權(quán)時(shí)應(yīng)遵循的準(zhǔn)則是：(1)行使代理權(quán)須符合被代理人的利益；(2)行使代理權(quán)須盡到職責(zé)要求。違反行使代理權(quán)的一般準(zhǔn)則，即構(gòu)成濫用代理權(quán)的行為。其構(gòu)成要件是：(1)代理人擁有代理權(quán)(此點(diǎn)使濫用代理權(quán)行為區(qū)別于無權(quán)代理)；(2)代理人實(shí)施行使代理權(quán)的行為；(3)代理人的行為違反了行使代理權(quán)的基本準(zhǔn)則；(4)代理人的行為損害了被代理人的利益。濫用代理權(quán)的行為分為三類：(1)自己代理，即代理人自買自賣的行為；(2)雙方代理，即同一代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行一項(xiàng)民事活動(dòng)的行為；(3)代理人與第三人惡意串通。3代理的分類(1)委托、法定、指定代理這是依代理權(quán)產(chǎn)生原因不同劃分的。重點(diǎn)掌握委托代理的代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)，其根據(jù)在于被代理人的委托授權(quán)行為。該委托授權(quán)行為是一種單方的不要式的法律行為，形成書面文件的即是授權(quán)委托書，又稱代理證書。(2)單獨(dú)、共同代理依民通意見第79條，共同代理是數(shù)個(gè)代理人共同行使代理權(quán)的代理。注意掌握共同代理人的責(zé)任承擔(dān)，并非當(dāng)然的連帶責(zé)任制。(3)本代理、復(fù)代理詳見下面第68條的“意思分解”。4委托代理權(quán)產(chǎn)生于被代理人的單方授權(quán)行為。該授權(quán)行為具有如下特征：(1)以發(fā)生代理權(quán)為目的的單方行為，不必征得代理人的承諾；(2)非要式行為(民法通則第65條)；(3)授權(quán)行為獨(dú)立于委托合同(雙方行為)；(4)授權(quán)行為的書面形式為授權(quán)委托書，又稱代理證書，是專用于出示給第三人的文書?？梢姡写頇?quán)產(chǎn)生與委托合同并無直接關(guān)系。但另一方面，委托人與受托人之間的委托合同往往構(gòu)成代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系。5注意共同代理制度：(1)原則上，共同代理人就共同代理行為向本人負(fù)責(zé)，就過錯(cuò)的共同代理行為對(duì)本人承擔(dān)連帶責(zé)任(合同法第409條)。(2)作為例外，依民通意見第79條，若共同代理人中一人或數(shù)人未與其他代理人協(xié)商而實(shí)施行為侵害本人權(quán)益的，由行為人承擔(dān)責(zé)任，此行為并非共同代理行為?！静灰煜看硎怯袇^(qū)別于以下行為的：1區(qū)別于委托。詳見合同法第396條的“意思分解”。2區(qū)別于行紀(jì)。詳見合同法第414條的“意思分解”。3區(qū)別于居間。詳見合同法第424條的“意思分解”。4區(qū)別于代表。詳見前述本法第38條的“意思分解”。5區(qū)別于轉(zhuǎn)達(dá)。依民通意見第77條，轉(zhuǎn)達(dá)人不能獨(dú)立地向第三人作出意思表示，其缺乏獨(dú)立的民事法律關(guān)系主體地位，這是與代理區(qū)別的標(biāo)志。此時(shí)，轉(zhuǎn)達(dá)人可視為委托人的履行輔助人，輔助委托人完成民事行為。故轉(zhuǎn)達(dá)人由于過失未轉(zhuǎn)達(dá)或轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤(如電報(bào)局發(fā)錯(cuò)了電報(bào)內(nèi)容)致第三人損失的，一般由委托人(意思表示人)負(fù)賠償責(zé)任，而轉(zhuǎn)達(dá)人對(duì)第三人不負(fù)責(zé)任。合同法第29條也有類似規(guī)定。另外，考生應(yīng)注意代理事項(xiàng)的范圍。依民通意見第78條，依法或依約定須由本人親自實(shí)施的民事行為，不得代理，即使代理亦為無效。如婚姻登記、訂立遺囑等行為?！局攸c(diǎn)法條】第六十五條第三款委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。第六十六條沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。第六十七條代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任?！鞠嚓P(guān)法條】合同法第48條；民通意見第83條。【意思分解】關(guān)于無權(quán)代理的內(nèi)容及效力，讀者可參考合同法第47、48條的“意思分解”，此處不贅述。這里我們重點(diǎn)提請(qǐng)諸位注意以上三個(gè)條文共規(guī)定了四個(gè)連帶責(zé)任，一向?yàn)榭荚囍攸c(diǎn)，應(yīng)予重視。這四個(gè)連帶責(zé)任分別是：1第65條第3款，委托書授權(quán)不明的；2第66條第3款，代理人與第三人惡意串通的；3第66條第4款，第三人惡意的無權(quán)代理；4第67條，代理事項(xiàng)或代理行為違法的?！静灰煜康?6條第1款“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”，表明本人的沉默具有積極法律意義；合同法第48條第2款“被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)”，表明本人的沉默具有否定性法律意義。二者截然相反，不可混淆?！局攸c(diǎn)法條】第六十八條委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外?！鞠嚓P(guān)法條】合同法第400條；民通意見第8081條。【意思分解】復(fù)代理制度為司法考試一大難點(diǎn)，應(yīng)予準(zhǔn)確掌握(復(fù)習(xí)本條內(nèi)容時(shí)可參考合同法第400條的“意思分解”)。1復(fù)代理又稱再代理，具有如下特征：(1)復(fù)代理人是行使代理人權(quán)限的人，其代理權(quán)限以原代理人的權(quán)限為限。(2)代理人以自己名義選任第三人為復(fù)代理人，代理人對(duì)復(fù)代理人有監(jiān)督權(quán)、解任權(quán)和發(fā)出指示權(quán)。(3)復(fù)代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。2委托代理人的復(fù)任權(quán)復(fù)代理須具備如下條件始能成立：(1)須是為了被代理人利益。(2)須事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復(fù)代理人的，也視為被代理人同意。何為“緊急情況”，可參見民通意見第80條的規(guī)定。3關(guān)于復(fù)代理，還應(yīng)注意以下問題：(1)產(chǎn)生情形由于原則上委托代理人無復(fù)任權(quán)，所以復(fù)代理僅限于以下幾種情形：本人事前授權(quán)的；事前本人同意的；事后本人追認(rèn)的；緊急情況下，為被代理人之利益的。其中，前三種情形皆取決于本人意志，但第種情形下不取決于本人意志，而由法律強(qiáng)制成立。(2)代理人在復(fù)代理中的責(zé)任原則上，復(fù)代理一經(jīng)成立，代理人并不對(duì)復(fù)代理人的行為負(fù)責(zé)，復(fù)代理人自己對(duì)自身的代理行為對(duì)被代理人負(fù)責(zé)。但在以下三種情形下，代理人仍對(duì)復(fù)代理人的行為負(fù)責(zé)：選任責(zé)任；指示責(zé)任；轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明時(shí)的責(zé)任；其中，所謂選任責(zé)任，是指代理人以自己名義為被代理人選任第三人作復(fù)代理人，代理人應(yīng)向被代理人默示擔(dān)保該第三人：一是在人品道德上可靠，二要具備處理受托事務(wù)的基本技能。若因第三人人品道德敗壞或缺乏基本技能致使被代理人受損，代理人要對(duì)被代理人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！静灰煜?注意民通意見第81條，因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，致第三人損失的責(zé)任承擔(dān)：(1)第三人可要求被代理人賠償損失；(2)被代理人承擔(dān)責(zé)任后，可向委托代理人追償；(3)轉(zhuǎn)托代理人(復(fù)代理人)有過錯(cuò)的，與委托代理人一起對(duì)被代理人負(fù)連帶責(zé)任。2注意法定代理人無條件地當(dāng)然地享有復(fù)任權(quán)，而指定代理人原則上無復(fù)任權(quán)。第五章民事權(quán)利【重點(diǎn)法條】第七十一條財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。第七十二條財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。第七十九條所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對(duì)上繳的單位或者個(gè)人，給予表揚(yáng)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動(dòng)物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而支出的費(fèi)用由失主償還?！鞠嚓P(guān)法條】民通意見第8687、9394條。【意思分解】有關(guān)所有權(quán)的基本理論背景，考生應(yīng)掌握：1物權(quán)的基本分類及基本體系：2物權(quán)的客體是物。該物必須是有體物、獨(dú)立物。物權(quán)法理論上關(guān)于物的重要分類有：(1)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)分類的最主要意義在于物權(quán)變動(dòng)的法定要件不同前者以交付，后者以登記。(2)特定物與種類物特定物包括兩種情況：一是世界上獨(dú)一無二的物，如某名畫家的一幅名畫；二是經(jīng)特定化行為而特定化了的種類物，如顧客甲某在某電器商場(chǎng)選中的一臺(tái)牌29彩電。二者區(qū)分的意義在于：在債的履行中，若標(biāo)的物為種類物，在履行前若發(fā)生標(biāo)的物毀損滅失，債務(wù)人不可免除繼續(xù)履行之責(zé)任；若為特定物則可免除繼續(xù)履行之責(zé)任，即可以承擔(dān)其他違約責(zé)任代替實(shí)際履行。(3)可分物與不可分物分類意義在于共有財(cái)產(chǎn)的分割方法不同：后者不能用實(shí)物分割方式，只能用變價(jià)分割或折價(jià)分割方式。(4)主物與從物不同于以上分類的是：主物、從物必須特定于某兩物之間的關(guān)系才能定論。認(rèn)定某兩個(gè)物之間是否為主物、從物關(guān)系，本身就是一個(gè)考點(diǎn)。認(rèn)定主物、從物關(guān)系之成立，須同時(shí)具備以下條件：A二者在物理上互相獨(dú)立，否則，會(huì)構(gòu)成整體與部分的關(guān)系。如房屋與窗戶(窗戶不具有物理獨(dú)立性，乃一房屋的組成部分)，又如輪胎與汽車。B二者在經(jīng)濟(jì)用途上存在主、從關(guān)系：a物脫離b物，不損a物之獨(dú)立用途，則a物為主物；b物脫離a物，則失卻其本來的用途(價(jià)值)，則b物為從物。否則，會(huì)構(gòu)成不存在任何聯(lián)系的兩個(gè)獨(dú)立物，如鞋子與襪子、上衣與裙子、帽子與圍巾。C交易觀念上視為有主、從關(guān)系。如裝米之麻袋，非為從物。二者的分類意義：若無相反法律規(guī)定或約定，主物之權(quán)利變更及于從物(見擔(dān)保法解釋第63條)。(5)原物與孳息孳息指因物或權(quán)益而生的收益。包括：A天然孳息，如植物所結(jié)果子，動(dòng)物所產(chǎn)幼仔，動(dòng)物所產(chǎn)奶、蛋；B法定孳息，如租金、利息、承包金；C射幸孳息，如福利彩券的中獎(jiǎng)獎(jiǎng)金。確定原物與孳息的法律意義：若無相反約定，孳息收取權(quán)(所有權(quán))歸原物所有人。3關(guān)于物權(quán)的一般特征和效力，應(yīng)掌握以下幾點(diǎn)：(1)物權(quán)法定主義物權(quán)的享有、變動(dòng)往往涉及第三人，因此各國法嚴(yán)格限制一國法上的物權(quán)類型及其內(nèi)容。物權(quán)不同于債的任意主義，物權(quán)法采用法定主義：物權(quán)種類不得自由創(chuàng)設(shè)。例：我國擔(dān)保法未設(shè)不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，因此在中國約定不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押權(quán)是無效的。每一種物權(quán)的內(nèi)容不得自由創(chuàng)設(shè)。試析以下兩個(gè)法條：A最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋(以下簡稱擔(dān)保法解釋)第12條：為何當(dāng)事人及登記機(jī)關(guān)不得約定、規(guī)定擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間?B擔(dān)保法解釋第87條：為何當(dāng)事人約定不移轉(zhuǎn)占有的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押無效?許多考生不理解以上兩個(gè)法條尤其是擔(dān)保法解釋第12條，其實(shí)答案即在物權(quán)法定主義。(2)一物一權(quán)主義基于物權(quán)的排他性，民法學(xué)說上有“一物一權(quán)主義”原則，這也是學(xué)習(xí)物權(quán)法尤其是擔(dān)保法之理論基礎(chǔ)?！耙晃镆粰?quán)主義”，即“一物不存二主”，此處的“權(quán)”嚴(yán)格地講是指所有權(quán)，而非他物權(quán)。事實(shí)上，許多他物權(quán)之間，所有權(quán)與他物權(quán)是可以并存的。(3)物權(quán)變動(dòng)的公示、公信原則物權(quán)為支配權(quán)，且有優(yōu)先性、排他性、追及性和物上請(qǐng)求權(quán)的效力。如果一個(gè)物權(quán)的變動(dòng)不能以從外部查知的方式進(jìn)行，必然易滋生糾紛，有害交易安全，因此物權(quán)的變動(dòng)有此原則。這是學(xué)習(xí)物權(quán)法尤其是擔(dān)保法必備的背景知識(shí)之一。公示原則公示原則要求物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，必須以外部可查知的方式表現(xiàn)出來：動(dòng)產(chǎn)的公示方法交付；不動(dòng)產(chǎn)的公示方法登記。公信原則A若當(dāng)事人在享有、變動(dòng)物權(quán)時(shí)依法要求進(jìn)行了公示，第三人因信賴這一公示而為一定行為，事后即使公示出來的物權(quán)狀態(tài)與真實(shí)的物權(quán)狀態(tài)不符，第三人的物權(quán)亦受保護(hù)。B若當(dāng)事人在享有、變動(dòng)物權(quán)時(shí)依法進(jìn)行了公示，則其物權(quán)足以對(duì)抗第三人。C若當(dāng)事人在享有、變動(dòng)物權(quán)時(shí)未依法進(jìn)行公示，則其物權(quán)不得對(duì)抗第三人。(4)物上請(qǐng)求權(quán)又稱物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，指物權(quán)人在其權(quán)利實(shí)現(xiàn)上遇有某種妨害時(shí)，物權(quán)人有權(quán)對(duì)于造成妨害其權(quán)利事由發(fā)生的人請(qǐng)求排除此妨害。物上請(qǐng)求權(quán)作為物權(quán)的特殊民法保護(hù)方法，僅適用于物權(quán)保護(hù)而不適用于債權(quán)保護(hù)，故又稱物權(quán)的保護(hù)方法。具體包括：停止侵害；排除妨礙；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀。4所有權(quán)的特征(1)所有權(quán)是完全物權(quán)。物權(quán)分為所有權(quán)和他物權(quán)，其區(qū)別在于所有人是否對(duì)財(cái)產(chǎn)享有完整的權(quán)利。正因?yàn)樗袡?quán)是物權(quán)的一種，所以它具有物權(quán)的基本效力和特征。(2)所有權(quán)是絕對(duì)權(quán)。即所有權(quán)權(quán)利主體是特定的，而義務(wù)主體是不特定的。(3)所有權(quán)是支配權(quán)，具有強(qiáng)烈的排他性。排他性首先表現(xiàn)在一物之上不得存在兩個(gè)所有權(quán)，即一物一權(quán)主義，其次表現(xiàn)在排斥他人干涉。(4)所有權(quán)具有追及效力和優(yōu)先效力。這也是物權(quán)的共同特征。追及效力是指物權(quán)的標(biāo)的物不論輾轉(zhuǎn)流入何人之手，物權(quán)人都可以依法向物的不法占有人索取，請(qǐng)求其返還原物。優(yōu)先效力包括兩個(gè)方面：第一，物權(quán)與債權(quán)并存時(shí)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；第二，同一物之上數(shù)個(gè)物權(quán)并存時(shí)，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的物權(quán)。(5)所有權(quán)的客體僅限于有體物、特定物和獨(dú)立物。(6)所有權(quán)具有永恒性，無期限限制。5所有權(quán)的權(quán)能財(cái)產(chǎn)所有權(quán)包括四項(xiàng)權(quán)能：(1)占有。占有是主體對(duì)于物基于占有的意思進(jìn)行控制的事實(shí)狀態(tài)。占有可作以下分類：務(wù)必掌握區(qū)分惡意占有與善意占有的意義：善意取得的構(gòu)成要件之一就是第三人的善意占有，而惡意占有情形下不成立善意取得；時(shí)效取得的構(gòu)成要件之一就是取得