《民事審判指導與參考》建設工程合同糾紛案件裁判規(guī)則匯總(16-25).doc

.民事審判指導與參考建設工程合同糾紛案件裁判規(guī)則匯總(16-25) 16、發(fā)包人以承包人在簽訂和履行建設工程施工合同時存在出借資質、分包獲利行為，主張調解書內容違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，從而申請再審撤銷調解書的，法院不予支持 民事訴訟法第一百八十二條規(guī)定：“當事人對已經發(fā)生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協(xié)議的內容違反法律的，可以申請再審。人民法院審查屬實的，應當再審?！?關鍵詞：調解書；再審；撤銷 規(guī)則詳解：民事訴訟法第一百八十二條的規(guī)定，不僅是人民法院針對當事人不服民事調解書的申請再審作出是否再審裁定的依據，也是人民法院于再審中判斷是否應當撤銷民事調解書，對當事人之間的爭議重新作出實體判決的依據。本案中發(fā)包人以調解書掩蓋了承包人出借資質、非法分包獲利的事實，認為其內容違反了建筑法的禁止性規(guī)定，屬于民事訴訟法第一百八十二條規(guī)定的調解協(xié)議內容違反法律，因此向最高院申請再審，請求撤銷已經發(fā)生法律效力的民事調解書。最高院認為：發(fā)包人所述承包人出借資質、分包獲利問題，是發(fā)包人與承包人之間履行雙方簽訂的建設工程施工合同的問題。簽訂和履行建設工程施工合同時是否存在出借資質和違法分包獲利的情況與調解書內容是否違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定并無關系。故發(fā)包人以承包人在簽訂和履行建設工程施工合同時存在出借資質、分包獲利行為，主張本案調解書內容違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，最高人民法院不予支持。 案件索引：（2003）川民初字第31號、（2008）川民監(jiān)字第246號、（2008）民一監(jiān)字第12-1號、（2008）川民再初字第1號，見民事審判指導與參考（第38輯）第220頁-230頁。 17、施工單位依照合同約定承擔違約金，建設單位再以當地租金標準主張賠償金，法院不予支持 施工單位按照合同約定承擔延期交工的違約金，其違約金的性質屬于賠償性違約金。因此，建設單位在依照合同約定取得違約金賠償后，即可認定為已獲得賠償。在此情況下，建設單位再以當地租金標準主張賠償金，不應予支持。 關鍵詞：合同約定；違約金；賠償金 規(guī)則詳解：雙方在建設工程施工合同中關于工期延誤條款約定，因甲方原因造成工期延誤，工期順延并承擔乙方因此造成的損失費用；因乙方原因，工期每延誤一天，甲方扣罰合同價款的萬分之一。雙方上述合同約定明確清晰，且不違反法律規(guī)定，系雙方當事人真實合意，因此該約定應作為違約方承擔責任的依據。對于違約責任的問題，法院的認定意見基本是一致的，但是在承擔逾期交工的違約責任后，是否還應承擔賠償責任，各級法院處理不一。最高人民法院認為，在存在雙方當事人約定因違約產生的損失賠償額的計算方法的時候，發(fā)包人提出再依據租金標準計算損失的，法院不予支持。承包人按照合同約定承擔延期交付的違約責任后，即可認為發(fā)包人已獲得賠償，除非發(fā)包人提供證據證明，其違約金不足以彌補其實際損失，其方可再主張損失賠償。本案中，發(fā)包人并未提供因延期交房而造成實際損失的相關證據，在此情況下，如果承包人既賠償約定的違約金，又賠償依據租金計算出來的損失，就會導致違約金重復計算，加重承包人的責任，有失公允。 案件索引：（2004）烏中民一初字第94號、（2005）新民一終字第111號、（2008）民提字第39號，見民事審判指導與參考（第38輯）第231頁-240頁。 18、涉及企業(yè)商業(yè)秘密不能成為認定工程屬于不適宜進行招標項目的依據 招標投標法第66條規(guī)定：涉及國家安全、國家秘密等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規(guī)定可以不進行招標。如果建設工程僅涉及企業(yè)商業(yè)秘密，且該秘密未經主管機關批準上升為國家秘密，不能據此認定該工程“涉及國家秘密”且“不適宜進行招標”。 關鍵詞：招標；國家秘密；商業(yè)秘密 規(guī)則詳解：招標投標法第66條規(guī)定：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規(guī)定可以不進行招標。本案的關鍵在于能否將發(fā)包人在申請報告中所稱的高度商業(yè)機密納入“國家機密”。保密法實施后，企業(yè)的商業(yè)秘密如果要成為國家秘密，應當通過中央有關機關與國家保密局會簽規(guī)范性文件的形式來確認。而本案中發(fā)包人并未舉證證明就該公司所稱商業(yè)秘密已經法定程序上升為國家秘密。所以，本案所涉的公司商業(yè)秘密不能認定為“國家機密”。退而言之，不進行招標在性質上要重于法定招標形式的選擇（即不采取公開招標，而采取邀請招標）。對后者，招標投標法第11條規(guī)定，國務院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。根據舉輕以明重的法律解釋原則，如果認定本案工程屬于招標投標法第66條規(guī)定的“國家秘密”的范圍，至少也應經過國務院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的批準。本案中，發(fā)包人提供的證據并不足以證明有權機關已經認定西部化工公司商業(yè)秘密屬于國家秘密且涉案工程項目可以不進行招標的事實。 案件索引：（2009）民一終字第7號、見民事審判指導與參考（第38輯）第247頁-261頁。 19、招標人與中標人未按中標通知書內容簽訂施工合同，對簽約在先的施工合同不產生變更的效力 雖在建設單位與施工企業(yè)簽訂施工合同后，承、發(fā)包雙方當事人又就同一工程部分履行了招投標程序，但未按中標通知書記載的內容簽訂施工合同，應獨立審核施工合同效力。訟爭工程項目不屬于必須招標的情形，且未違反法律強制性規(guī)定，應當認定簽約在先的施工合同有效。 關鍵詞：招投標；合同效力；行政處罰 規(guī)則詳解：本案中承包人具備與承攬的訟爭工程項目相適應的法定資質等級。簽約時，合同當事人意思表示真實、自愿，合同內容并不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，應當認定雙方簽訂的建筑工程施工主合同及補充協(xié)議有效。雖然在雙方當事人簽訂施工合同后，就同一工程建設項目又履行招投標程序時，未按照中標通知書記載的實質性內容簽訂施工合同，但依據2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定的規(guī)定，訟爭建設項目不屬于招標投標法第3條規(guī)定的必須進行招標的工程建設項目，并不違反法律強制性規(guī)定。最高院認為，本案承、發(fā)包雙方當事人在履行招投標程序前，已經簽訂了施工合同，應當依據法律規(guī)定獨立審核施工合同的效力。如前所述，應當認定簽約在先的建設工程施工合同及補充協(xié)議有效。雙方當事人就同一工程建設項目又履行招投標程序，意在變更施工合同的部分內容，因招標人與中標人未按照中標通知書記載的實質性內容簽訂施工合同，中標合同未成立，對簽約在先的施工合同未產生變更的法律效力。至于招標人與中標人在招標機構發(fā)出中標通知書后未履行正式簽訂書面合同的行為，違反了招標投標法的有關規(guī)定，應由行政機關處理，不屬于民事案件審理范圍，不影響簽約在先的施工合同的效力。 案件索引：（2003）新民一初字第29號，見民事審判指導與參考（第36輯）第146頁-159頁。 20、建設施工中形成的債權依法可以轉讓 法院認為認定債權能否轉讓取決于債權的性質、轉讓是否合法，是否損害發(fā)包人的利益。鑒于建設工程施工合同的特殊性，履行過程中可以轉讓合同權利而不得轉讓合同義務。 關鍵詞：債權轉讓；合同權利；合同義務 規(guī)則詳解：建筑施工中形成的債權能否轉讓，實務中存在著兩種不同的觀點。最高院認為，建設工程施工合同債權轉讓并不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定，具體到本案而言，涉案合同依法可以轉讓，應認定債權轉讓有效。理由是：第一，轉讓涉案合同符合法律規(guī)定。建設工程施工合同的轉讓效力應區(qū)別對待。合同轉讓分為債權讓與、債務承擔和代替履行。法律對承包人的債權讓與沒有限制，故與一般債權讓與沒有本質區(qū)別。而債務承擔則往往涉及工程審批、承包人資質、信賴關系等限制條件，建筑法規(guī)定工程禁止轉包，故不得隨意轉讓合同義務。代替履行是指債權債務一并轉讓，這也同樣涉及轉讓合同義務問題，因此代替履行同樣為法律所不允許。本案債權讓與的內容并不涉及債務承擔問題，依法應當準許。第二，債權轉讓不損害對方當事人的利益。通常情況下，債權人既有權要求債務人直接清償債務，也有權指定債務人向第三人清償債務，對債務人而言，向第三人清償債務等于向債權人清償債務，其法律后果都是消滅債務。第三、承包人就債權轉讓通知了發(fā)包人，合同債權轉讓符合法定條件。依據合同法第八十條的規(guī)定，債權人轉讓合同權利的，應當通知債務人。本案中承包人已經履行了通知義務，債權轉讓已經生效。綜合上述三點理由，建筑施工中形成的債權依法可以轉讓。 案件索引：見民事審判指導與參考（第32輯）第170頁-181頁。21、合同約定的違約金是否過高應當參照因違約所造成的損失來進行判斷，該損失不僅包括實際損失還應當包括可得利益的損失 根據合同法第一百一十四條第二款和第一百一十三條第一款的規(guī)定，當事人一方履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，賠償額應當相當于因違約給對方造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。 關鍵詞：違約金；損失；可得利益 規(guī)則詳解：合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！备鶕摋l的規(guī)定，當事人請求減少違約金的，必須是約定的違約金“過分”高于造成的損失，否則，當事人不得請求減少違約金。據此，判斷合同約定的違約金是否過高，是否應該對違約金進行調整，其標準應當是約定的違約金過分高于“造成的損失”。合同法第一百一十四條規(guī)定的“造成的損失”，通說認為應當包括可得利益的損失。因為一方面，該條的規(guī)定用語是“損失”，而并沒有用“實際損失”一詞。而合同法第一百三十三第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以得到的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！笨梢姡摋l規(guī)定的損失既包括實際損失，也包括可得利益的損失。既然如此，那么違約金的調整標準也應當包括可得利益的損失。另一方面，如果在調整違約金數額時，只考慮實際損失，那么在承擔違約金以后，又不承擔損害賠償責任，則對非違約方損失的補償是不完全的，也就是說只補償了其實際損失，而沒有補償其可得利益的損失。因為在調整違約金數額以后不可能再允許非違約方繼續(xù)要求賠償損害，這樣與違約金的功能不相符合。所以只有在賠償的標準即損失包括可得利益的情況下，才能使非違約方因違約金責任的承擔，達到如同合同就像完全被履行時一樣，即就像沒有發(fā)生違約行為一樣。 案件索引：（2003）鄂民一初字第2號、（2004）民一終字第18號、（2004）鄂民一初字第4號、（2004）民一終字第112號，見民事審判指導與參考（第30輯）第175頁-206頁。 22、實際施工人與工程發(fā)包人之間沒有合同關系，其利益仍然應當得到保護 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第26條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付的工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?關鍵詞：實際施工人；發(fā)包人；承擔責任 規(guī)則詳解：以往實踐中，由于建設工程的轉包人、違法分包人獲取利潤后，并不關心發(fā)包人是否依據合同約定的數額和支付期限支付工程款，在發(fā)包人欠付工程款時并不積極主動主張權利，造成實際施工人與發(fā)包人之間雖形成事實上的權利義務關系，但程序上又受到合同相對性的影響和制約，不能以發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟權利的情形；實體上，即使發(fā)包人欠付工程款，只要轉包人或者違法分包人不向發(fā)包人主張權利，實際施工人就無法以發(fā)包人為被告主張追索工程款的權利，又由于轉包人或者違法分包人怠于主張權利，還可能使實際施工人請求超過訴訟時效，導致實體權利的喪失。此情況下，就會發(fā)生實際施工人主張權利卻投訴無門的境地，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，同樣會導致實際施工人的利益不能得到保護。基于保護實際施工人權益和利益的考慮，解釋第二十六第二款賦予實際施工人向發(fā)包人追索工程款的訴訟權利。同時由于實際施工人與轉包人、違法分包人之間存在轉包或者違法分包的無效合同關系，雙方是合同的相對方，為了便于案件審理，查清案件事實，分清當事人的責任，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。但在實體審理中，如果發(fā)包人已將工程款全部支付承包人，發(fā)包人就不應當再承擔支付實際施工人工程款的責任。也就是說，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。解釋第二十六條體現了實事求是與公平原則。 案件索引：（2006）民一終字第69號，見民事審判指導與參考（第29輯）第197頁-205頁。 23、應付工程款利息作為法定孳息從應付工程價款之日計付 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十八條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也為結算的，為當事人起訴之日?！?關鍵詞：利息；孳息；應付款 規(guī)則詳解：利息問題到底是作為損失還是法定孳息，過去在學界和司法實務中一直存在爭論。從最高人民法院制定的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十八條的精神看，已經將利息作為一種法定孳息來對待。該條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日?！痹摋l的3項規(guī)定都將支付利息和支付工程價款確定在同一時點?？梢哉f，這條規(guī)定在一定程度上解決了利息到底是作為損失還是孳息的問題。因此，承擔或者支付利息，作為法律和司法解釋規(guī)定的一項附隨義務，與當事人負有的付款責任同時產生。本案中雙方當事人在補充合同中約定的剩余工程款付款金額和期限是，在雙方約定的中介機構對該工程合同進行決算審查后，得出工程造價總金額，以該總金額扣除已付工程款后，得出剩余應付工程款，然后以房屋交易形式的房屋實物支付剩余價款。由此合同中約定的內容可見，雙方當事人約定支付剩余工程款的起始時間為中介機構出具鑒定結論得出工程造價總金額之日。 案件索引：（2003）內民一初字第1號、（2005）民一終字第38號、見民事審判指導與參考（第28輯）第99頁-113頁。 24、發(fā)包方發(fā)給承包方的函件中，對于工程形象進度的推測，不構成訴訟中的自認行為，也不應作為確定工程施工進度的依據 最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定第八條規(guī)定，訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳訴的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證。 關鍵詞：形象進度；推測；自認 規(guī)則詳解：自認是當事人對不利于自己事實的承認。訴訟中的自認是當事人在訴訟過程中對另一方當事人陳訴的不利于自己的案件事實的承認。訴訟中的自認有約束當事人及法院的效力。當事人的自認可以成為法院確認案件事實的依據，所以正常程序中涉及自認事實部分的調查和辯論不再進行。本案中，發(fā)包方雖曾發(fā)函向承包方表示，工程的形象進度至多完成85.7%，其目的是督促承包方盡快進行施工建設，只是對工程形象進度的一種推測，并不構成訴訟中的自認行為，也不應作為本案確認工程施工進度的依據。承包方在復函中，對發(fā)包方的意見亦未認可。且該行為發(fā)生于雙方當事人履行合同并發(fā)生爭議階段，并沒有發(fā)生在訴訟階段。發(fā)包方在參加訴訟后，一直否認工程的形象進度已經達到了85.7%的事實。因此，訴爭項目的形象進度，應當以兩次鑒定確定的工程造價，結合合同約定的工程價款及已支付的工程款數額來綜合判斷，不能簡單地將發(fā)包方發(fā)函中的推測理解為當事人訴訟中的自認。 案件索引：（1998）遼民初字第9號、（2001）民一終字第46號、（2002）遼民一初字第1號、（2002）民一終字第72號，見民事審判指導與參考（第28輯）第183頁-209頁。 25、當事人雙方約定用仲裁的方式解決糾紛，但仲裁條款約定不明的