發(fā)行審核中的公司出資問題分析.doc

發(fā)行審核中的公司出資問題分析 在IPO保薦項目審核中，公司出資的合法性問題一直是證監(jiān)會的重點關(guān)注問題之一，因此也是保薦機構(gòu)盡職調(diào)查過程的重點環(huán)節(jié)之一。 注冊資本是股東依法律規(guī)定而交納的作為公司承擔責任保證的資本，擁有注冊資本是法人成立所必須具備的條件。股東出資不規(guī)范可能導致公司注冊資本足額到位存在瑕疵，也可能導致公司股權(quán)存在爭議或存在重大變更的法律風險。 一、主要法律規(guī)定 1、公司法（2005年修訂前） 第二十四條股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。土地使用權(quán)的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。 第八十條發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，并折合為股份。不得高估或者低估作價。土地使用權(quán)的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的百分之二十。 2、2005年修訂后公司法 第九條有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責任公司，應當符合本法規(guī)定的有限責任公司的條件。有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權(quán)、債務由變更后的公司承繼。 第二十七條 股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是,法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。 對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價,核實財產(chǎn),不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的,從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。 3、公司注冊資本登記管理規(guī)定（2005年12月27日修訂） 第六條 公司設立時股東或者發(fā)起人的首次出資、公司變更注冊資本及實收資本，必須經(jīng)依法設立的驗資機構(gòu)驗資并出具驗資證明。 第七條 作為股東或者發(fā)起人出資的非貨幣財產(chǎn)，應當由具有評估資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估作價后，由驗資機構(gòu)進行驗資。 第八條 股東或者發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。 股東或者發(fā)起人以貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的其他財產(chǎn)出資的，應當符合國家工商行政管理總局會同國務院有關(guān)部門制定的有關(guān)規(guī)定。 股東或者發(fā)起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資。 第十七條非公司企業(yè)按公司法改制為公司、有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應當依法辦理。 原非公司企業(yè)、有限責任公司的凈資產(chǎn)應當由具有評估資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估作價，并由驗資機構(gòu)進行驗資。 第二十條公司成立后，股東或者發(fā)起人作為出資的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)及其他非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程規(guī)定數(shù)額的，應當由交付該出資的股東或者發(fā)起人補交其差額。原出資中的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)及其他非貨幣財產(chǎn)應當重新進行評估作價。公司實收資本應當進行重新驗證并由驗資機構(gòu)出具驗資證明。 二、出資涉及的主要問題分析 關(guān)于歷史出資存在瑕疵或不合法問題的處理，長期以來一直沒有明確結(jié)論，此次質(zhì)控結(jié)合相關(guān)法規(guī)、歷史案例、歷次培訓總結(jié)、長期溝通中對審核精神的把握，對歷史出資存在的問題及其解決方式和審核理念進行整理，希望能夠為大家的業(yè)務提供借鑒。 （一）未及時足額繳納出資 1、報告期外發(fā)生且在報告期外已解決的，不構(gòu)成影響。 2、以下兩種情形：（1）報告期內(nèi)發(fā)生；（2）報告期外發(fā)生但未在報告期外補足的，未繳納出資占公司當時注冊資本的比例不足30%的，補足出資即可；比例為30%-50%的，繳足出資并運行1年后方可申請發(fā)行上市；超過50%的，繳足出資并運行3年后方可發(fā)行上市。 （二）出資方式不符合規(guī)定 2005年修訂前的公司法是采用列舉的方式對出資資產(chǎn)形式進行了明確，包括貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)。 2005年修訂后的公司法采用概括的形式對出資方式予以了規(guī)定，包括貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資（法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外） 公司注冊資本登記管理規(guī)定（2005年12月27日修訂）則對不得作為出資的財產(chǎn)進行了規(guī)定，“股東或者發(fā)起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資”。 出資方式存在問題的一般發(fā)生在公司法2005年修訂之前，出資方式明確不符合要求的，除按要求補足出資外，還需按沒有及時繳足出資的規(guī)定處理。 對于存在爭議的出資方式，目前還沒有明確的處理結(jié)論，需要慎重對待，最好事先進行溝通。天虹商場的案例說明兩點：（1）首次申報時律師要發(fā)表明確意見，如律師意見不確定或自認有瑕疵，則審核肯定認定有瑕疵；（2）存在爭議的情況下一般不要提補足出資的問題，但大股東一定要做出姿態(tài)采取實際行動（對公司進行捐贈，計入資本公積，對存在爭議的出資事項提供相應擔保）以打破僵局，對運行時間要求要求較低，主要是為了消除風險。 【相關(guān)案例】 天虹商場 1994年5月10日，中航技深圳公司以房產(chǎn)使用權(quán)作價 3,840 萬元對公司進行增資，發(fā)行人律師認為房產(chǎn)使用權(quán)作為出資形式是否符合外商投資企業(yè)法規(guī)定的出資形式存在一定的不確定性。審核中該事項成為審核關(guān)注焦點。 為消除風險，中航技深圳公司已于 2007 年 8 月 22 日出具承諾函，承諾如因以房產(chǎn)使用權(quán)作為出資方式不符合規(guī)定而被商務主管機關(guān)和工商行政管理部門要求糾正，或?qū)е鹿驹馐苋魏蝹鶛?quán)人或第三方的追索，中航技深圳公司將依法承擔全部法律責任或賠償責任。第一次上會審核，發(fā)行人因出資問題被否。 二次審核時，中航技深圳公司向發(fā)行人捐贈現(xiàn)金3,840萬元作為原房產(chǎn)使用權(quán)出資的補足，得到認可。（三）貨幣資金未達到規(guī)定比例 現(xiàn)行公司法規(guī)定，有限責任公司和股份有限公司設立時，貨幣出資不低于注冊資本的30%。新設公司中工商部門一般掌握比較嚴格，大多不會出現(xiàn)問題。對于一次出資到位所需貨幣資金金額過大的，一般可采取先全額貨幣資金出資設立公司，然后再以實物資產(chǎn)增資的方式。 （四）無形資產(chǎn)出資超限定比例 2005年修訂前的公司法規(guī)定：以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。實務中，部分省市或開發(fā)區(qū)為了促進企業(yè)的快速成長，允許無形資產(chǎn)出資超限額，從現(xiàn)實案例看，只要無形資產(chǎn)出資真實、估價公允；占注冊資本的比例符合現(xiàn)行公司法的要求一般不會構(gòu)成實質(zhì)性障礙，為有利于審核，發(fā)行人應取得科技部門或工商部門的相關(guān)確認文件。 【相關(guān)案例】 科大訊飛 訊飛有限設立時，硅谷天音原股東投入的無形資產(chǎn)為AnyWhere電子郵件系統(tǒng)技術(shù)、暢言2000技術(shù)、二維條碼技術(shù)，評估值2,641.40萬元，其中：AnyWhere電子郵件系統(tǒng)技術(shù)1,167.94 萬元、暢言2000技術(shù)1,295.62 萬元、二維條碼技術(shù)177.84萬元；無形資產(chǎn)出資比例占全部注冊資本的44%，超過了注冊資本的百分之二十。 解決措施：1、國家科技部政策法規(guī)與體制改革司作為國家科技部授權(quán)的職能部門補確認出資資產(chǎn)為高新技術(shù)成果，并對其作價予以確認；2、未有其他股東對此提出異議并書面對此情況表示認可；3、無形資產(chǎn)的出資比例符合現(xiàn)行公司法的要求；4、相關(guān)無形資產(chǎn)價值已攤銷完畢，不會對發(fā)行人的產(chǎn)生后續(xù)的不利影響。 寶德股份 發(fā)行人股東趙敏以“石油鉆機電傳動控制系統(tǒng)”無形資產(chǎn)出資，經(jīng)評估作價941.7萬元，占此次增資后寶德有限注冊資本總額的62.78%，根據(jù)當時有效的公司法（2004年修訂）及科學技術(shù)部、國家工商行政管理局關(guān)于以高新技術(shù)成果作價入股有關(guān)問題的通知（國科發(fā)政字1999351號）的要求，高新技術(shù)成果作價金額在人民幣500萬元以上，且超過公司或企業(yè)注冊資本35%的，由科學技術(shù)部審查認定。因此，寶德有限2004年12月第三次增資時趙敏出資的“石油鉆機電傳動控制系統(tǒng)”無形資產(chǎn)未經(jīng)具備相應權(quán)限的科技主管部門認定（只是西安市科技局認定為“石油鉆機電傳動控制系統(tǒng)”屬于高新技術(shù)產(chǎn)品領(lǐng)域），其作價出資的金額占注冊資本的比例不符合當時的有關(guān)規(guī)定。 解決措施：1、認定無形資產(chǎn)出資真實、作價公允，不存在虛假出資和出資不實的情形；2、其他股東對該情形書面確認不會產(chǎn)生爭議和糾紛，公司也未因此受到任何主管部門的處罰；3、工商登記機關(guān)對該次出資符合政策規(guī)定出具了確認函。 （五）非貨幣資產(chǎn)出資，但未辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù) 根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。1如果股東未按發(fā)起人協(xié)議或公司章程的規(guī)定將非貨幣資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至公司名下（通常為需要進行產(chǎn)權(quán)變更登記的資產(chǎn)，如房屋、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、商標等），且相關(guān)資產(chǎn)實際未交與公司占有及使用，相關(guān)收益也未由公司實際占有，比照未及時足額繳納出資處理。 2如果相關(guān)資產(chǎn)雖未轉(zhuǎn)移至公司名下，但有確鑿的證據(jù)說明相關(guān)資產(chǎn)實際已交與公司占有及使用，相關(guān)收益權(quán)也歸公司所有，則按照實質(zhì)重于形式原則，在股東將相關(guān)資產(chǎn)所有權(quán)/使用權(quán)有效轉(zhuǎn)移給公司后，不構(gòu)成實質(zhì)性影響；3如果在實際占有的情況下上述非貨幣資產(chǎn)的所有權(quán)/使用權(quán)有效轉(zhuǎn)移給公司存在重大障礙，則相關(guān)股東需要以貨幣補足，補足后補充驗資，該等出資問題亦不構(gòu)成障礙。 【相關(guān)案例】格林美 格林美股份公司前身格林美環(huán)境設立時，股東許開華將“一種動力電池極板用穿孔鋼帶“實用新型專利作為出資投入。該專利投入格林美環(huán)境后，未辦理權(quán)屬人變更登記手續(xù)，后于2005年2 月2 日因欠繳年費被終止，無法補辦專利權(quán)屬人變更手續(xù)。因此，該項出資行為依法應當予以規(guī)范。 由于許開華已于2006年9 月1 日經(jīng)深圳市寶安區(qū)貿(mào)易工業(yè)局批準，將其持有格林美有限的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給匯豐源，無法繼續(xù)以股東身份履行相關(guān)義務。為此，發(fā)行人在2008年1月20 日召開的2008年第一次臨時股東大會審議通過了關(guān)于由深圳市匯豐源投資有限公司以貨幣置換原股東許開華以一種動力電池極板用穿孔鋼帶實用新型專利作價的出資的議案，同意由匯豐源以108萬元貨幣置換原股東許開華以“一種動力電池極板用穿孔鋼帶”實用新型專利作價的出資。 解釋方案：該置換行為是股東依法規(guī)范出資的行為，符合國家法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，未造成發(fā)行人資產(chǎn)減少、被轉(zhuǎn)移或技術(shù)流失，也未改變發(fā)行人總股本、股權(quán)設置和股本結(jié)構(gòu)，沒有損害發(fā)行人及其股東、債權(quán)人的合法權(quán)益，亦不構(gòu)成發(fā)行人本次發(fā)行上市的實質(zhì)性障礙。 （六）用于出資的非貨幣資產(chǎn)的實際價值顯著低于出資額 根據(jù)公司法的規(guī)定，作為出資的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)及其他非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程規(guī)定數(shù)額的，按照出資不實處理，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。 實際價值顯著低于出資額一般指出資時公司虛增資產(chǎn)價值，實際價值顯著低于出資額的部分視同出資不實，如：（1）對用于出資的非貨幣資產(chǎn)采用收益法評估，結(jié)果投入公司后，并未產(chǎn)生預期的收益；（2）投入的非貨幣資產(chǎn)不屬于公司生產(chǎn)經(jīng)營必須的，卻以較高的評估價格投入公司，未產(chǎn)生相應效益，上述兩種情形可能會被認定為高估資產(chǎn)價值，出資不實，參考未及時繳納出資處理。近期創(chuàng)業(yè)板審核中出現(xiàn)了關(guān)注股東出資資產(chǎn)與公司業(yè)務相關(guān)性的傾向，從而產(chǎn)生質(zhì)疑出資資產(chǎn)的實際價值、注冊資本是否足額到位的問題。 如相關(guān)資產(chǎn)出資時評估價值公允，后在使用過程中發(fā)現(xiàn)由于出現(xiàn)了新技術(shù)而導致其市場價值下降的，不能視作實際價值顯著低于出資額。 （七）虛假出資、抽逃出資 公司法規(guī)定了公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)，以及在公司成立后，抽逃其出資的行政責任；情形情節(jié)嚴重的，還需追究刑事責任。 股東對公司進行增資，但增資資金或資產(chǎn)來源于公司的資金或資產(chǎn)，則屬于股東的虛假出資。而抽逃出資多表現(xiàn)為：利用股東地位、特別是控股股東地位，從公司賬上支付出資資金或長期占用公司資金；股東利用親屬或自己控制的其他經(jīng)濟主體，實施關(guān)聯(lián)交易，轉(zhuǎn)移資金。 通常情況下，相關(guān)部門不會輕易給公司定性虛假出資和抽逃出資，如有此定性，則需首先界定發(fā)行人及控股股東最近3年是否存在重大違法違規(guī)行為，需要工商部門出具確認文件，如存在，自糾正之日起3年；如不屬于，參照未及時足額繳納出資處理。 （八）公司自有資產(chǎn)評估增值增加實收資本 部分企業(yè)發(fā)生以自有資產(chǎn)評估增值轉(zhuǎn)增資本公積后以資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本的瑕疵。企業(yè)或是由于對法規(guī)的誤解，或是出于增加注冊資本以滿足資質(zhì)認證、投標要求、貸款信用等考慮，對企業(yè)本身擁有的固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)（更常見的是無形資產(chǎn)，如土地使用權(quán)、商標、專利權(quán)等價值彈性大的資產(chǎn)）進行評估增值，然后將評估增值計入資本公積，再以該資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本。 對于此類情況，區(qū)分兩類情形：1、調(diào)賬及增資行為均發(fā)生在報告期以外的、涉及調(diào)賬的資產(chǎn)價值已在報告期外攤銷完畢的，調(diào)賬及增資行為對公司報告期財務無影響，不影響審核，參見皖通科技；2、調(diào)賬及增資行為對公司財務的影響延續(xù)到報告期以內(nèi)的，公司可視情況決定是否對調(diào)賬行為予以糾正（如調(diào)賬行為發(fā)生在報告期內(nèi)，則必須予以糾正），對調(diào)賬形成的資本公積用于增資的部分視同出資不實處理，應通過置換等形式解決，在規(guī)范運行時間要求上，參考未及時足額繳納出資處理。 【相關(guān)案例】 皖通科技 2000年，公司將一項無形資產(chǎn)評估增值750萬元，同時調(diào)增無形資產(chǎn)及資本公積，同年，公司股東以該部分資本公積及部分現(xiàn)金以1元/股的價格對公司進行增資，增資完成后公司注冊資本金上升到2000萬元。 解決方案：1、評估調(diào)賬的行為發(fā)生在公司申報上市的8年前，不影響業(yè)績連續(xù)計算，不對公司發(fā)行上市構(gòu)成實質(zhì)性影響；2、用于增資的無形資產(chǎn)已于2003年攤銷完畢，由于評估增值影響所得稅的金額在變更股份公司前已納入應交稅金計提，不會對公司的財務產(chǎn)生后續(xù)影響。3、工商部門出具了相應證明，股東出具了相應的承諾。 晨光生物 2005年8月，公司將5宗自用土地進行了評估，并依據(jù)評估價值調(diào)增了土地賬面價值，同時調(diào)增資本公積，共計1,936.80萬元；2007年4月該部分資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本，占增資完成后公司注冊資本金的比例近40%。公司根據(jù)評估價值調(diào)增土地賬面價值計入資本公積不符合企業(yè)會計制度的規(guī)定。2009年7月，公司將評估調(diào)賬的行為視作會計差錯進行追溯調(diào)整，已轉(zhuǎn)增注冊資本的部分計入應收股東的款項。2009年7月25日，公司召開2009年第四次臨時股東會，將涉及土地評估增值轉(zhuǎn)增注冊資本部分用現(xiàn)金予以置換，具體方式為原49名股東按照2007年增資時的出資比例補足出資。 解決方案：1、發(fā)行人2005年土地評估增值調(diào)賬與2007年以土地評估賬面價值作為資本公積轉(zhuǎn)增股本的事項之間無相關(guān)關(guān)系，不屬于出資不實的情形，對發(fā)行人發(fā)行上市不會構(gòu)成實質(zhì)性法律障礙；2、事實上參照置換出資，公司自置換出資之日后運行了一年。 （九）非貨幣資產(chǎn)出資未評估 從法律規(guī)定上講，無論是2005年修訂前的公司法還是修訂后的公司法，對股東以非貨幣資產(chǎn)出資需經(jīng)評估的問題均予以了明確規(guī)定。對于此問題的處理考量本質(zhì)不在于是否評估，而在于是否存在出資不實的情況。由保薦人核查，并就是否存在出資不足、違反資本充實原則出具意見，在不存在惡意行為、不造成出資不實，或是通過評估復核等手段能夠予以驗證，或是價值已經(jīng)攤銷完畢并轉(zhuǎn)化成了經(jīng)營成果、對未來沒有影響、沒有潛在風險的情況下，不構(gòu)成上市障礙。如存在出資不足，按照未及時繳足出資處理。 （十）有限公司整體變更為股份公司改制過程中未進行評估 有限公司