《古代法》讀書筆記及感受.doc

.古代法讀書筆記及感受一、大概內(nèi)容 第一章 在這一部分，梅因首先指出，荷馬史詩的重要性。他認(rèn)為，關(guān)于法典后面的法律現(xiàn)象的描述，荷馬史詩是最好的來源。雖然荷馬史詩中的內(nèi)容也不完全是一種確實(shí)事件的歷史，也存在夸張成分，只能作為不是完全出自想象的社會(huì)狀態(tài)的描寫，但是，他卻沒有受到道德或形而上學(xué)的概念的影響，因而河馬文學(xué)要比其他歷史性、政治性文件更為真實(shí)可靠。之后，梅因主要談?wù)摿朔善鹪春桶l(fā)展的幾個(gè)階段。第一個(gè)階段是“地美士第”。在荷馬詩篇中提到，“第美士第”是法律萌芽的最早期的概念。梅因指出，它是代行神意的國王的判決。在人類的初生時(shí)代，對(duì)于持續(xù)不變的或定期循環(huán)發(fā)生的活動(dòng)只能假用一個(gè)由人格的代理人來加以說明，即把司法審判權(quán)交給國王或上帝的代理人。第美士第，是復(fù)數(shù)形式，意指審判的本身。這些第美士第是單獨(dú)的、個(gè)別的。第二個(gè)階段是達(dá)克。這是第美士第之后的一個(gè)概念。達(dá)克，是一個(gè)在胚胎中的習(xí)慣，是介于一個(gè)判決和一個(gè)習(xí)慣之間的概念。在古代社會(huì)，機(jī)構(gòu)簡單，社會(huì)關(guān)系單一，類似案件比較普遍，這就有可能采用近似的審判，久而久之形成了達(dá)克。達(dá)克，同第美士第一樣，不是真正的法律，而是法律的萌芽。第三階段是習(xí)慣法。荷馬史詩中英雄時(shí)代結(jié)束，貴族政治時(shí)代出現(xiàn)，法律也隨之發(fā)展到習(xí)慣法階段。當(dāng)世襲國王中產(chǎn)生了柔弱無能的人時(shí)，王權(quán)被虛弱，人們認(rèn)識(shí)到，集團(tuán)的貴族智慧要高于國王的專制，貴族政治產(chǎn)生。這些貴族，繼承了國王的特權(quán)，是法律的受托人和執(zhí)行人，但是，他們并不對(duì)每一個(gè)判決作出直接的神示。他們會(huì)運(yùn)用一些為特權(quán)階級(jí)所秘藏的習(xí)慣法對(duì)紛爭進(jìn)行判決。這是一個(gè)為少數(shù)人壟斷法律知識(shí)的時(shí)代。第四個(gè)階段是法典法。法典的產(chǎn)生，一方面是平民運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，但主要是文字發(fā)明和傳播的結(jié)果。法典不再是規(guī)則階層所壟斷。最著名的例子是十二銅表法。法典的出現(xiàn)可以保護(hù)這個(gè)社會(huì)使它不受有特權(quán)的寡頭政治的欺詐，使國家制度不致自發(fā)地腐化和敗壞。最顯著的范例體現(xiàn)在羅馬法和印度法截然不同的命運(yùn)上，綜合來看，法律起源于地美士第（代行神意的國王的判決）。當(dāng)相似的判決增多時(shí)，出現(xiàn)了習(xí)慣的胚胎達(dá)克。在國王統(tǒng)治時(shí)代過渡到貴族統(tǒng)治時(shí)，被貴族階層所壟斷，習(xí)慣法產(chǎn)生。文字的發(fā)現(xiàn)和傳播使得習(xí)慣法最終成熟，進(jìn)入法典化時(shí)代。第二章梅因認(rèn)為，法律在之前的階段，其進(jìn)化過程主要是自發(fā)的，但是法典出現(xiàn)之后，對(duì)他起影響的只要是有意的和外界的。這時(shí)，法律變更主要是出于一種要求改進(jìn)的、有意識(shí)的愿望，或者說是一種具有一定目的的有意識(shí)的愿望。這種改進(jìn)的愿望則是，使法律規(guī)定與社會(huì)相協(xié)調(diào)。人民的幸福或大或小，完全取決于缺口縮小的快慢程度。（缺口則是指法律規(guī)定與社會(huì)之間的協(xié)調(diào)程度）關(guān)于協(xié)調(diào)的媒介，梅因認(rèn)為有三個(gè)：法律擬制、橫平和立法。它們?cè)诓煌臅r(shí)代發(fā)揮著它們特有的作用，它們的歷史順序正如所列舉的這樣，或許可以兩個(gè)同時(shí)進(jìn)行，或許可以少其中一個(gè)，但可以肯定的是，它們之間的這種順序是不可能顛倒過來的。法律擬制，即指對(duì)原有法律在形式上或字面上保持不變，而實(shí)際上卻以一種假設(shè)的或者隱蔽的手法改變了法律的規(guī)定。它能滿足并不十分缺乏的改進(jìn)的愿望，而同時(shí)又可以不觸犯當(dāng)時(shí)始終存在的，對(duì)于變更的迷信的嫌惡。梅因認(rèn)為，這是一種權(quán)宜之計(jì)。當(dāng)社會(huì)關(guān)系發(fā)生變化時(shí)，他必然要求法律規(guī)定作出及時(shí)的、相應(yīng)的變更，而當(dāng)這還種變更遇到阻力時(shí)，法律擬制便產(chǎn)生了。另一個(gè)手段是衡平，是指某些建立在個(gè)別原則之上的規(guī)定，具有無上神圣性，因而可以替代法律。他可以公開地干預(yù)法律。最后一個(gè)是立法，即由立法機(jī)關(guān)制定法規(guī)。立法的權(quán)威則是來自于立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，它的強(qiáng)制力與原則無關(guān)，盡管立法機(jī)關(guān)在制定法規(guī)的時(shí)候往往會(huì)根據(jù)衡平而制定。第三章梅因認(rèn)為，自然法、萬民法、國際法之間的差別完全是歷史的，在本質(zhì)上，沒有什么差別。自然法只是從一個(gè)特別理論的角度來看萬民法或國際法。同時(shí)，萬民法的形成與自然法思想的淵源作用是分不開的。萬民法在形成之初并不受羅馬人的重視，但在受到自然法理論的刺激時(shí)，萬民法的地位迅速提高。在這一觀點(diǎn)的輻射下，梅因介紹了羅馬法的兩部分市民法與萬民法。羅馬人認(rèn)為他們的法律制度是由兩個(gè)要素組成，部分受其固有的特定法律支配，部分受全人類共有的法律支配。后者 ，是自然理性指定給全人類的，可以簡單被稱為自然法，他的規(guī)定是受命于自然衡平和自然理性。萬民法的產(chǎn)生，是因?yàn)樵诠糯澜缰校粋€(gè)社會(huì)的本地居民自以為是由于血統(tǒng)而結(jié)合在一起的，比如外國人是不能參與國家利益相關(guān)的機(jī)構(gòu)，不能享有公民享有的利益。但是為了羅馬的利益或者安全，不能完全剝奪外國人的法律保護(hù)。一方面是基于商品貿(mào)易，另一方面是為了防止騷動(dòng)或被顛覆。因此，在這種情況下，出現(xiàn)了萬民法。萬民法是采取的意大利各個(gè)不同社會(huì)中共有的法律規(guī)定。因?yàn)?，這些部落是羅馬人有辦法觀察到、并且是不斷把移民送到羅馬土地上的所有國家。也就符合了所有國家共有的法律這樣一個(gè)字面含義。之后，梅因談到了，衡平是舊萬民法和自然法接觸和融合的橋梁。衡平帶有平準(zhǔn)的意思，平準(zhǔn)的傾向是萬民法融合各個(gè)民族法律規(guī)則的特點(diǎn)。自然法本身就含有勻稱、平準(zhǔn)和秩序的意思。二、寫作背景 批判的時(shí)代?，F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，資本主義經(jīng)濟(jì)的突飛猛進(jìn)必然帶來政治的、社會(huì)的諸多矛盾沖突和多方利益訴求。梅因生活的時(shí)代又是一個(gè)批判的時(shí)代，是英國政治、法律全面改革的時(shí)代。在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域，反唯理性，反自然法學(xué)的思潮異軍突起，大衛(wèi)休謨充分發(fā)揮洛克的經(jīng)驗(yàn)主義，以不可知論深入瓦解自然法理論的哲學(xué)基礎(chǔ)；亞當(dāng) 斯官則力圖從政治經(jīng)瀏學(xué)入手清除自然法的影響；在法學(xué)領(lǐng)域，批判的策略軍有邊沁，奧斯丁和梅因。 對(duì)歷史的忽視。19世紀(jì)，英國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，殖民活動(dòng)擴(kuò)張，社會(huì)財(cái)富急劇增長。在這種背景下，人們的思想開始浮躁，逐漸產(chǎn)生了漠視歷史的傾向。而梅因受到德國歷史法學(xué)派的影響，認(rèn)為歷史和現(xiàn)實(shí)是不可分割的。 古代法創(chuàng)造的時(shí)期也是達(dá)爾文自然選擇理論形成的時(shí)期，物種起源發(fā)表于古代法出版前的前兩年，可以說，進(jìn)化論對(duì)梅因產(chǎn)生了重要的影響，使其將法律也看做一個(gè)進(jìn)化的過程，研究法的歷史發(fā)展的一般規(guī)律。三、感受 關(guān)于法律擬制的一些想法。我覺得，法律擬制與法律類推以及法律解釋有相似之處，都是對(duì)法律的一種完善?？梢越鉀Q社會(huì)發(fā)展與法律穩(wěn)定性之間的矛盾。法律具有穩(wěn)定性，才有權(quán)威性。但是社會(huì)不斷變化，這樣，兩者之間產(chǎn)生了矛盾。法律擬制，為解決這種沖突提供了一種思路。我覺得，法律擬制，可以說是，出于正當(dāng)合理的目的，為了應(yīng)對(duì)社會(huì)生活的急劇變化，而在法律沒有依據(jù)，法理也沒有依據(jù)的情況下，的一種特殊的法律創(chuàng)造的方法。我覺得，梅因?qū)τ诤馄椒ㄒ彩浅忠环N消極的態(tài)度的。比如說，梅因認(rèn)為，原來采用的道德原則已經(jīng)發(fā)揮出了所有的合法的結(jié)果，于是建立在這些道德原則上面的制度，就會(huì)像最嚴(yán)峻的法律法典那樣地生硬、那樣地沒有伸縮、那樣就不得不落后于道德的進(jìn)步。P39所以，我認(rèn)為，梅因的觀點(diǎn)是，不存在永恒的內(nèi)容，要用歷