如何理解國有劃撥土地使用權的轉讓.doc

如何理解國有劃撥土地使用權的轉讓一、國有劃撥土地使用權的概念、特點 1、劃撥土地使用權的概念：國務院1990年5月19日發(fā)布的中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第43條規(guī)定，劃撥土地使用權是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權；1992年3月8日國家土地管理局發(fā)布的劃撥土地使用權管理暫行辦法第2條規(guī)定，劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。綜合上述兩項規(guī)定，劃撥土地使用權是指土地使用人通過除出讓土地使用權以外的各種方式依法無償取得的國有土地使用權。 2、劃撥土地使用權的特點：（1）取得的法定性，即取得劃撥土地使用權必須符合法律的規(guī)定，并依法經有關部門批準；（2）取得的無償性，這是劃撥土地使用權與出讓土地使用權的主要區(qū)別之一；（3）使用的無期限性；（4）權利的受限制性，劃撥土地使用權人不能隨意地處分其劃撥土地使用權。 二、國有劃撥土地使用權的取得、轉讓及審批 1、劃撥土地使用權的取得：除出讓土地使用權外，依法無償取得土地使用權的各種方式中，劃撥是一種最重要的方式，且為原始取得方式。根據城市房地產管理法第22條第1款的規(guī)定，土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者的行為。隨著我國土地政策的調整，該種方式將從嚴，2007年3月16日通過的物權法第137條第3款規(guī)定，嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。 2、劃撥土地使用權的轉讓審批：土地使用權包括使用和收益兩項權能。劃撥土地使用權作為一項土地使用權，自然應包括使用和收益兩項權能。劃撥土地使用權人對劃撥土地使用權的處分受有很大限制，城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第44條規(guī)定，劃撥土地使用權，除本條例第45條規(guī)定的情況外，不得任意轉讓、出租、抵押。此規(guī)定屬于國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定。劃撥土地使用權管理暫行辦法第5條也規(guī)定，劃撥土地未經市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續(xù)，交付土地使用權出讓金的土地使用者，不得轉讓、出租、抵押土地使用權?？梢?，未經轉化為出讓土地使用權并符合其他條件的劃撥土地，不得轉讓、出租、抵押土地使用權。而如果劃撥土地由土地使用者與政府主管部門簽訂土地使用權出讓合同，并繳納土地使用權出讓金，就轉讓為出讓土地使用權，此外再處分的已是出讓土地使用權，而非劃撥土地使用權。因而可以認為，劃撥土地使用權不包括對該權利進行轉讓、出租、抵押的權能，即該項權利的處分權能，這正是劃撥土地使用權與出讓土地使用權的重要區(qū)別之一。 從上述的規(guī)定及分析可以得出結論，劃撥土地使用權是不得任意轉讓的，這是國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得違反；否則，按照中華人民共和國合同法第52條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，合同無效。 三、劃撥土地轉讓合同無效的效力補正 如前所述，劃撥土地使用權在經批準轉讓為出讓土地使用權前，是不得轉讓的。但根據城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第45條的規(guī)定，符合下列條件的，經市縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：.（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。據此規(guī)定，劃撥土地使用權經有關政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續(xù)，交付土地使用權出讓金后，方可轉讓。應當申明的是，此時轉讓的已是出讓土地使用權。如果劃撥土地使用權在未經批準的情況下予以轉讓，對于無效的合同是否可以補正呢？ 從理論上講，合同效力的補正即對合同的效力進行修正，使合同轉化為有效合同。合同效力的補正分為無效合同的效力補正和效力待定合同的效力補正。前者是指當事人對于無效合同進行了修正，消除其違法內容，從而使合同變?yōu)橛行Ш贤：笳呤侵负贤啡庇行б?，能否發(fā)生當事人預期的法律效力尚未確定，只有經過有權人的追認，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當事人預期的法律效力。劃撥土地轉讓合同的效力補正屬于無效合同的效力補正。合同效力補正制度的設立，既可以保護當事人的合法權益，又能促成交易，維護市場秩序。 在我國，面對大量土地隱形市場的存在，要求劃撥土地使用權一律先出讓后轉讓，不但會嚴重限制土地的流轉，還會使土地市場上的更多合同歸于無效。這不僅不符合合同法的立法本意，還因為土地流轉的目的在于對土地的使用，土地轉讓后，土地的受讓者往往已對土地進行了投入，合同無效后，會帶來返還的麻煩，且不利于對土地的有效利用。因此，在一些情況下，對劃撥土地使用權轉讓的效力可以允許補正。 從司法解釋的立法過程中看，涉及合同效力補正的規(guī)定最早出現在最高人民法院1995年底制定的關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答中。其中第26條關于商品房的預售方，持有土地使用證，也投入一定的開發(fā)建設資金，進行了施工建設，預售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預售許可證明的，可以認定預售合同有效的規(guī)定，在審判實踐中起到了促進當事人積極履行合同、防止當事人一方惡意主張合同無效、維護房地產開發(fā)市場正常運轉的作用。隨后，1999年底最高人民法院關于適應中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）中的第9條也規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效。由此可以認定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些合同的批準、登記手續(xù)在一定的期限內是可以補辦的。最高人民法院2003年4月出臺的關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第2條借用了該條司法解釋的精神，規(guī)定出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。2005年6月18日最高人民法院公布的關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第11條規(guī)定，土地使用權未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前有批準權的人民政府批準，辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效。這些規(guī)定對于體現當事人有真實意思，減少無效合同，促進房地產的流通，起到了積極的作用。 根據合同效力補正的原理和已有的司法實踐，劃撥土地使用權轉讓后，在下列情形下，對雙方當事人間訂立的合同應認定為有效： 1、轉讓合同簽訂后，經過政府主管部門追認批準，并由劃撥土地使用權的轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，補交土地出讓金。依據最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第11條規(guī)定，原劃撥土地使用權人在起訴前經過政府主管部門追認批準，在與政府辦理土地使用權出讓手續(xù)后，已經轉化為出讓土地的使用權人，而根據出讓土地使用權轉讓的相關規(guī)定，應當認定轉讓合同有效。 但實踐中，此類情況較少，因為劃撥土地使用權人與政府辦理出讓手續(xù)，將土地辦至自己的名下，需要交納一筆數目可觀的土地出讓金，原來的無償劃撥土地基礎上訂立的轉讓合同價款，可能會由于過低而使其無利益可言。另外，隨著轉讓合同有效，還要將土地使用權變更至受讓方名下，這樣除去手續(xù)麻煩，還要再花費一筆費用，對于轉讓雙方來說，都是不經濟的。 2、轉讓合同簽訂后，由劃撥土地使用權的受轉讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同，并交付土地出讓金。房地產管理法第39條第1款對這一情形作了肯定，規(guī)定：有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。這一規(guī)定也是對當事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權出讓合同是由政府主管部門與受轉讓方簽訂的，劃撥土地使用權人與受轉讓方之間合同的性質的發(fā)生了變化，事實上產生了政府與劃撥土地使用權人、受轉讓方三者之間的關系，是政府將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再出讓給受轉讓人，受轉讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權人的價款，可視為對原劃撥土地使用權人土地被收回的補償。鑒于此，關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋對此種情況規(guī)定為，土地使用權與受讓人訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受轉讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)的，土地使用權人與受轉讓人訂立的土地使用權轉讓合同可以按照補償性質的合同處理。 實務中，這種情況較為多見。 3、轉讓合同簽訂后，政府主管部門將轉讓土地直接劃撥給受轉讓方使用。關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋對此種情況規(guī)定為，土地使用權與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續(xù)，并將該土地使用權直接劃撥給受讓人使用的，土地使用權與受讓人訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。 另外，城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓條例第46條規(guī)定：對未經批準擅自轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權的單位和個人，市、縣人民政府土地管理部門應當沒收其非法收入，并根據情節(jié)處以罰款。據此規(guī)定，政府主管部門沒收非法收入并處罰款后，應當視為對劃撥土地使用權人與受轉讓方之間轉讓合同的認可。 四、轉讓房屋與土地之關系 關于房屋與土地之關系，房屋總是要建筑在土地之上，對土地的占有使用就體現在對房屋的占有使用上。因此，房屋與土地密不可分。在世界各國，最典型的房屋和土地的產權結構是將兩者合為一個物，成立一個所有權。例如，在羅馬法中，土地即一種類似于主權性質的權利，凡是添附到土地上的物都成為物的一部分，因而人們也運用主物和從物關系原理來說明土地所有權人取得建筑物，進而確立了房屋和土地之間的基本原則：房屋和土地不可分，房屋產權和土地產權不可分。德國民法典第94條也規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。瑞士民法典也規(guī)定，除法律保留的限制外，土地所有權及于全部建筑物、植物及泉水。 在我國，目前沒有關于土地與房屋是主從物關系還是獨立的兩個物的規(guī)定。但我國的土地屬于國家和集體所有，排除個人的土地所有權，卻又允許個人擁有房屋所有權，因此土地和建筑物可以被推定為可分離的兩個物，由此確定了我國的房地產權結構為房屋所有權與土地使用權結構。這與地上權的規(guī)則相符合。 為了簡化房屋所有權人不能擁有土地，給所有權帶來的缺陷，我國采取了嚴格的房地產權一致原則，即房屋所有權人與土地使用權人主體一致原則。建設部1997年10月27日發(fā)布、2001年8月15日修改的城市房屋權屬登記管理辦法第6條即規(guī)定：房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。城市國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第24條也規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。2007年3月16日通過的物權法第142條規(guī)定，建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。 由于建筑物和土地使用權不可分，我國法律確立了土地使用權與地上建筑物、其他附著物一同轉讓的原則，即通常所說的房隨地走和地隨房走。房屋所有權人與土地使用權主體一致原則必然要求轉讓房屋所有權也轉讓土地使用權，轉讓土地使用權也轉讓其上的建筑物。兩種轉讓都涉及土地使用權的轉讓，為此，城市房地產管理法第31條規(guī)定，房地產轉讓、抵押時，