行規(guī)與法律的博弈探析.doc

行規(guī)與法律的博弈探析論文關鍵詞行規(guī)行約；法律法規(guī)；商業(yè)實踐；博弈；自治；法治 論文摘要行規(guī)在本質(zhì)上是一種市場自治性規(guī)范，其效力邊界僅在其“內(nèi)部”，且無法定強制力。行規(guī)的存在不僅是商業(yè)實踐的需要，也為法律所認可，但行規(guī)應當是基于法治的自治。立足于行業(yè)利益與社會利益的平衡，給行業(yè)自治留出必要的空間，通過立法、行政和司法三個途徑引導監(jiān)督行規(guī)行約趨向正當、合理，消除壟斷及不善良慣例，并在商事立法時注意吸收行規(guī)行約中的合理因素，實現(xiàn)兩者的對接和融合，以化解行規(guī)與法律的沖突，建構兩者間的互動與協(xié)作機制，實現(xiàn)國家公權力與社會公權力對現(xiàn)代商業(yè)活動的合力規(guī)范，是我們應該努力踐行的。 因北京某酒樓收取100元“開瓶費”，消費者訴至法院，海淀區(qū)法院作出判決，責令該酒樓返還“開瓶費”。就此，中國烹飪協(xié)會等四大飲食協(xié)會召開座談會，力挺“開瓶費”，依據(jù)是2003年中國旅游飯店協(xié)會制定的中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范，其中規(guī)定，飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳等場所享用。而中國消費者協(xié)會認為，我國的消費者權益保護法明確規(guī)定：經(jīng)營者不得利用行業(yè)規(guī)則、慣例、店規(guī)、內(nèi)部規(guī)定、格式合同限制消費者的合法權益，是否自帶酒水是消費者的選擇權。嗣后，浙江省溫州市區(qū)23家酒店、成都市餐飲同業(yè)公會就以行業(yè)協(xié)會的名義相繼宣布堅持這一行規(guī)。 酒店中午12時結賬的“行規(guī)”，也在中消協(xié)和廣大消費者的一再反對下為絕大多數(shù)酒店業(yè)所堅守。 北京某先生把自己存款的工商銀行告上了法庭。因為銀行按照一年360天計算，少給儲戶5天的利息。大月31天只按30天計息，是銀行數(shù)十年來約定俗成的“行規(guī)”。 南京市白下區(qū)法院在審理“銷售仿造古幣”案件時認為，當事人明知“古幣”系偽造，卻隱瞞真相并虛構事實出售，有非法占有他人財物的故意，已構成詐騙罪并判處當事人以刑罰。此判決挑戰(zhàn)了“贗品不算騙，買假不退”這一古玩行千百年來的業(yè)內(nèi)規(guī)矩。 在目前的商業(yè)實踐中，行規(guī)與法律的博弈俯拾皆是，這種現(xiàn)象及其結果必然直接影響到法律的運作過程和實際效果，并進而影響到當代中國經(jīng)濟與社會的正常運行。 一、行規(guī)與法律博弈的分析 所謂的行規(guī)，即行業(yè)規(guī)范的簡稱，一般是指行業(yè)組織根據(jù)章程規(guī)定的權限和范圍，制定的本行業(yè)自律性具體規(guī)范。其名稱如“行規(guī)行約”、“會員公約”、“自律公約”、“行為規(guī)范”等。此外，也包括各業(yè)在長期商業(yè)實踐中約定俗成的無形“規(guī)矩”。盡管各行各業(yè)行規(guī)的具體內(nèi)容龐雜而又千差萬別，但其核心部分是基本一致的，主要包括成文性的行業(yè)行為準則、營業(yè)習慣和交易慣例以及違反行規(guī)準則、職業(yè)道德的懲戒規(guī)則等。行規(guī)行約為一業(yè)之內(nèi)的行為規(guī)范和經(jīng)營慣例之集合，是同業(yè)者用以實施行業(yè)自律的重要依據(jù)。行規(guī)所引發(fā)的爭議和糾紛之所以愈來愈多，乃至形成了與法律的博弈，是因為隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，各種行業(yè)性組織日趨活躍，行規(guī)的作用日益彰顯，而其中不合理之處在法制亦日益健全且法治漸人人心之時，便不可避免地兩相沖撞起來。 毋庸置疑，行規(guī)行約在商業(yè)實踐中，對于規(guī)范同業(yè)者的經(jīng)營行為、維護行業(yè)秩序、保護行業(yè)利益等方面發(fā)揮著重要作用。特別是在我國商業(yè)活動越來越復雜多樣且遍及社會各個角落而商事法律還不完善的情況下，行規(guī)行約不僅補充著甚至是替代著商事法律規(guī)范，其對同業(yè)成員以及社會的影響有時比法律法規(guī)更為直接、具體。與之相應，各業(yè)行規(guī)中存在著的不合理、不善良習慣也由此而凸現(xiàn)。行規(guī)行約由于受其背后的經(jīng)濟利益影響，不可避免地帶有行業(yè)的局限性和狹隘性；同時，又由于我們現(xiàn)在對行業(yè)組織的管理缺位，如行業(yè)協(xié)會商會作為自律性組織的法律地位、職責、權限大抵并不明確，再加上我國的現(xiàn)代商業(yè)尚在發(fā)展初期，行規(guī)行約中就不可避免地存在著許多與現(xiàn)代市場經(jīng)濟、現(xiàn)代法治所要求的公平公正相悖的內(nèi)容。而且，越是具有壟斷性的行業(yè)或公共服務供給不足的行業(yè)，其行規(guī)中不合理甚至違法的內(nèi)容就越多。再如上述銀行按一年360天計息的行規(guī)、中國旅游飯店協(xié)會關于“消費者不得自帶酒水”的禁令、中國人民保險公司機動車輛第三者責任保險條款中關于“被保險人應訴須經(jīng)保險人同意”的規(guī)定等等。而基于行業(yè)利益，不合理、不公正的行規(guī)得到了該行業(yè)的“合力”維護，甚至公然與法律“叫板”。 商業(yè)實踐表明，行規(guī)作為在商業(yè)經(jīng)濟生活中發(fā)揮著極重要作用的非官方的規(guī)則、慣例往往直接關系到國家的經(jīng)濟和社會政策目標、法律的預期目標等能否得到有效實現(xiàn)，行規(guī)與法律的博弈及結果亦直接影響到經(jīng)濟法、民商法的運作過程和實際效果，影響到人們對法治的信仰，并進而影響到當代中國經(jīng)濟與社會的正常運行。 二、行規(guī)與法律的定位行規(guī)是基于法治的自治 關于行規(guī)的性質(zhì)、地位及其法律效力的問題在我國目前的學界研究甚少。就性質(zhì)而言，行規(guī)行約是一種市場自治性規(guī)范，不屬于市場法制規(guī)范體系的組成部分，它主要是依賴于社會合法性而非法律合法性而存在的。與國家立法相比，行規(guī)在本質(zhì)上是一種民間習慣法。從法律效力上講，作為民間性的行業(yè)組織制定的行業(yè)規(guī)范，其權力來源主要是團體成員的理性契約，是一種內(nèi)部的自律性約束，其效應主要是依賴于行會自身的權威和同業(yè)者的自覺遵守來實現(xiàn)的，其效力邊界就在于其“內(nèi)部性”，且沒有法定的強制力。司法機關一般不可能依據(jù)行規(guī)處理商事爭議，特別是在裁決與行業(yè)以外的相關主體所發(fā)生的商事爭議時，更不可能以行規(guī)行約為依據(jù)。 那么，行規(guī)是否就沒有存在的必要呢?答案是毋庸置疑的。行規(guī)作為交易習慣、經(jīng)營慣例的集合，傳承千百年，其作用不言而喻。行規(guī)不僅是商業(yè)實踐的需要，也為法律所認可、所肯定。如我國合同法第61條明確規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！边@是因為：首先，市場規(guī)范應當是一個不同層次的體系，商業(yè)活動既需要外在的他律，更需要內(nèi)在的自律。其次，國家立法再完善也無法涵蓋日益發(fā)展、變化的社會經(jīng)濟生活的各個領域、各個環(huán)節(jié)，不可能也不應當事無巨細地立法，行規(guī)是國家商事立法未涵蓋領域的不可缺少的補充性的行業(yè)行為規(guī)范。而且，作為“懂行”人即行業(yè)組織制定的行規(guī)也更能接近本行業(yè)活動的規(guī)律和要求，可以更及時、更有效地調(diào)整復雜變動的商業(yè)關系，特別是隨著高科技的發(fā)展和國際貿(mào)易的發(fā)展，行業(yè)性凸現(xiàn)，業(yè)內(nèi)規(guī)則更為重要。符合公平自由貿(mào)易和善良習慣的行規(guī)通過自律功能使得其在維護和規(guī)范商業(yè)經(jīng)濟秩序中發(fā)揮著積極的重要作用，保證著本行業(yè)在良性競爭中發(fā)展。如行業(yè)標準規(guī)范和整合了同業(yè)成員的市場行為；行業(yè)價格自律、協(xié)調(diào)、監(jiān)督，規(guī)范著同行業(yè)的競爭秩序；行業(yè)經(jīng)營慣例化解著同業(yè)者之間、同業(yè)者與他業(yè)者之間、經(jīng)營者與消費者之間的矛盾紛爭。特別是近年來，行規(guī)行約在引導同業(yè)成員按照WTO規(guī)則參與國際市場競爭，代表成員進行反傾銷、反補貼、反壟斷等調(diào)查，保障公平競爭，維護行業(yè)整體利益方面的作用不容忽視，如舟山市出口水產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會針對舟山蝦仁的出口現(xiàn)狀，制訂出口蝦仁最低保護價及違約處罰規(guī)定，就有效地防止了行業(yè)內(nèi)部低價競爭。這就是說，在法治的社會里，行規(guī)也有用武之地，我們應當給行規(guī)留下足夠的空間，以發(fā)揮其自治自律的作用，避免“法治萬能主義”。 但是，必須明確的是，行規(guī)是基于法治的自治，其前提是合法，基點是合理，它是法律法規(guī)的補充、配合而不能與之相?；蚍滞タ苟Y。換句話說，行規(guī)的有效性只能在合乎法律法規(guī)的前提下才能得以實現(xiàn)，否則視為無效。在法律、行規(guī)各有說法的情況下，行規(guī)不能高于法規(guī)。這不僅因為法律的制定者是國家，法律具有至高無上性，而且還因為法律具有普遍的規(guī)范性、嚴肅性和穩(wěn)定性。而行規(guī)不僅僅是民間“習慣法”，而且還僅僅是某一行業(yè)的業(yè)內(nèi)規(guī)則和經(jīng)營慣例，是行業(yè)實施自律的依據(jù)。一如上海市靜安區(qū)法院在審理“贗品文物”案件時，將該案件定性為刑事犯罪的理由：古玩交易雖是一種特殊行業(yè)，在長期交易中形成了特有的行規(guī)，但法律規(guī)范是社會一般行為的總規(guī)則，當行業(yè)規(guī)范與之沖突時，則應服從于法律規(guī)范。 三、化解行規(guī)與法律博弈的對策 在界定或厘清行規(guī)行約與法律法規(guī)之間關系的基礎上，化解兩者間的沖突與對立，建構兩者間的互動與協(xié)作機制以實現(xiàn)國家與社會對現(xiàn)代商業(yè)的合力規(guī)范，是我們應該探討的問題。 市場經(jīng)濟是依法規(guī)范的競爭經(jīng)濟，實現(xiàn)公平競爭的基礎是誠信和自律的機制建設?，F(xiàn)代商業(yè)經(jīng)濟秩序的建構僅僅依靠國家立法、依賴國家強制力顯然是不夠的，還需要民間“立法”，依賴行業(yè)自律，而且行業(yè)自治也為法治提供著生發(fā)基礎的肥沃土壤。化解行規(guī)與法律的博弈，當立足于行業(yè)的自身利益與社會利益的平衡。這一問題至少應從以下三個方面思考。 首先，給行業(yè)自治留出必要的空間，并為之良性化發(fā)展提供有利的外部條件。我國有著特殊的國家與社會關系的發(fā)展歷程，社會自治能力包括行業(yè)自治能力與現(xiàn)代社會的發(fā)展相比顯著不足，因此，強調(diào)國家公權力尊重社會公權力，保持兩者各自相對獨立地根據(jù)法律的規(guī)定在法定范圍內(nèi)發(fā)揮自己的作用，是我們應該注意的?！吧鐣珯嗔M織內(nèi)部的活動只要與法律不相違背，就具有自治性，國家公權力不得介入?！?其次，探索并建立對行業(yè)自治規(guī)范以適宜、有效的引導監(jiān)督機制，使其趨向正當性和合理性以及兼顧相關者的合法權益，逐步消除現(xiàn)有行規(guī)中帶有限制競爭、利己主義傾向的“陋習”，減少其與國家法制的矛盾和沖突。我們知道，行規(guī)行約因受行業(yè)利益的驅(qū)使往往只是關注本利益群體而不可能超脫其外，其弊端的存在難以避免，可能導致不恰當?shù)男袠I(yè)保護，不利于替代行業(yè)之間的競爭與互補行業(yè)之間的協(xié)作，如賣方壟斷或買方壟斷。因此，對行會等自治性組織的“自治”進行必要而又謹慎的干預十分必要。但從現(xiàn)在的實際情況來，這可以說是一個空白。 對行規(guī)的引導監(jiān)督機制可考慮從以下幾個方面人手： 一是立法監(jiān)督，即通過對民間組織、行業(yè)協(xié)會以專門立法及相關立法規(guī)定以規(guī)范其運作，特別是對行業(yè)規(guī)范的制定框架及制定程序作原則性要求，以從立法上約束和限制其任意性，確保其在法治的范圍之內(nèi)自治。譬如明確規(guī)定行業(yè)規(guī)范的制定必須遵循“法律優(yōu)先”與“法律保留”這兩項基本原則。所謂法律優(yōu)先，在這里的基本含義有兩層：其一是行規(guī)不得與國家強制性法律法規(guī)相抵觸。行規(guī)是基于法治的自治，違反法律的行規(guī)是無效的。其二是法律沒有規(guī)定的事項，行規(guī)可自主設定(除法律保留事項外)。所謂法律保留，其基本要求是關于公民基本權利等專屬立法事項只能由法律規(guī)定。在這里，法律保留是指行業(yè)組織不得設定限制市場主體重要權益的行規(guī)行約。如不得限制同業(yè)者在司法上的訴請權這一基本權利，其自行排除司法介入的規(guī)定是無效的。這兩項基本原則，既保障了自治的合法性，又避免了對行業(yè)自治事務的過分干預。如是，通過相關立法，一方面是規(guī)定必要的制度框架以保證行規(guī)建立在法治范圍之內(nèi)；另一方面則是界定社會公權力與國家公權力的邊界，從而為行業(yè)自治空間的留存和拓展提供根本性保障。 二是行政監(jiān)督，即通過批準或備案等方式對行規(guī)行約進行事先審查，以確保其合法與合理。但這一方式當慎用。一則是把握不好有以國家公權力弱化社會公權力之虞；二則是各業(yè)行規(guī)往往細致繁雜，帶有技術性、專業(yè)性，一般審查難以深入了解并作出判斷，經(jīng)過批準或備案的行規(guī)仍然可能存在紕漏。 三是司法監(jiān)督，即通過對行規(guī)行約的司法審查判斷其合法性。比較而言，司法監(jiān)督當是最為合適并最為有效的監(jiān)督途徑。國家權力在介入自治領域時應采用危險性最小的權力，而在國家權力的各個分支中，司法權被稱為危險最小的權力。因為它是消極性的權力，權力啟動程序交由利益相關人自治，且司法權運作的程序最為公正和公開。因此，通過司法審查實現(xiàn)對行規(guī)行約的有效監(jiān)