保證保險合同若干法律問題探析(梁 冰 周洪生).doc

保證保險合同若干法律問題探析梁 冰 周洪生上傳時間:2008-4-15 保證保險業(yè)務(wù)起源于信用發(fā)達(dá)的美國，隨后西歐不少國家和日本陸續(xù)開辦。i我國保險公司開辦保證保險業(yè)務(wù)起步較晚，業(yè)務(wù)范圍小，涉及險種也較少，在目前個人消費信用制度尚未健全的市場環(huán)境下，由于保險公司的業(yè)務(wù)經(jīng)驗不足，風(fēng)險防范能力差，立法相對滯后，因而造成大量的糾紛出現(xiàn)，主要集中在分期付款買賣保證保險合同、汽車（住房）消費貸款保證保險合同等。本文主要結(jié)合司法實踐，對保證保險合同的若干法律問題作一探討，以求教于同仁。 一、保證保險的概念界定 由于我國保險界對保證保險的理論研究較少，一些書籍對概念的介紹也比較含混，因而容易引起人們對保證保險及相關(guān)問題認(rèn)識上的混亂。筆者認(rèn)為，保證保險有廣義和狹義之分，廣義的保證保險就是保險人為義務(wù)人向權(quán)利人提供擔(dān)保的保險。它主要提供兩個方面的“保證”:1.應(yīng)義務(wù)人要求向權(quán)利人保證其信用；2.應(yīng)權(quán)利人的要求保證義務(wù)人的信用，二者的保險標(biāo)的都是義務(wù)人的信用風(fēng)險，但是二者有嚴(yán)格的區(qū)別，前者叫保證保險，后者稱之為信用保險。狹義的保證保險僅指前者，本文所論述的也是指狹義的保證保險。在一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)人投保債務(wù)人不履行債務(wù)的信用風(fēng)險叫信用保險；而債務(wù)人應(yīng)債權(quán)人的要求投保自己不履行債務(wù)的信用風(fēng)險叫保證保險，二者不能混為一談，有些文章把信用保險作為保證保險的一種，僅把二者作保險對象上的區(qū)分，甚至出現(xiàn)“信用保證保險”這樣的概念，實際上是不確切的。ii因此，保證保險屬財產(chǎn)保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式，如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務(wù)，致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失，保險人向被保險人或受益人承擔(dān)賠償責(zé)任。iii 二、保證保險的法律性質(zhì)爭議 當(dāng)前理論界和實務(wù)界主要存在兩個方面的爭議:第一，保證保險的性質(zhì)是保險之一種，還是擔(dān)保之一種；第二，保證保險合同是獨立合同還是主合同（買賣合同、借款合同）的從合同。 （一）關(guān)于保證保險的性質(zhì) 保證保險是保險還是一種擔(dān)保，國外保險界和司法界的學(xué)者觀點各不相同，保險界的學(xué)者多主張保證保險是一種保險，而司法界則認(rèn)為保證保險是擔(dān)保之一種。如意大利最高法院在1985年1月26日的第285號判決中認(rèn)為:“至于與保險企業(yè)締結(jié)的保證保險，實質(zhì)上具有擔(dān)保性質(zhì)，其目的不是轉(zhuǎn)移被保險人的風(fēng)險，而是擔(dān)保主合同的債的履行利益，所以它是擔(dān)保合同而不是保險”。米蘭法院1986年4月7日的判決中認(rèn)為:“保證保險不是保險，而是一個擔(dān)保的非典型合同”。我國臺灣學(xué)者袁宗蔚認(rèn)為，保證保險不是保險，理由有四:一是當(dāng)事人。保證保險有三方當(dāng)事人擔(dān)保人即保險人，被擔(dān)保人即義務(wù)人，權(quán)利人即受益人；而普通保險僅有兩方當(dāng)事人保險人與投保人。二是義務(wù)類型的約束力。保證保險對被擔(dān)保人所負(fù)有的義務(wù)之履行，有約束力；普通保險對被保險人無任何約束，且加以適當(dāng)之保障。三是損失的預(yù)想。在保證保險中并無預(yù)想的損失，保費是利用保證公司的名義的手續(xù)費；而普通保險非但有預(yù)想的損失，而且據(jù)以為保費計算的根據(jù)。四是返還義務(wù)。保證保險中的被擔(dān)保人對擔(dān)保人（保險公司）給付權(quán)利人的補償，有償還的義務(wù)；而普通保險的被保險人無任何返還的責(zé)任。iv我國保險界和司法界則采取折衷的辦法，中國保監(jiān)會認(rèn)為，保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是保險人提供擔(dān)保的一種形式；v最高人民法院（1999）經(jīng)監(jiān)字第266號復(fù)函認(rèn)為，保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質(zhì)是保險人對債權(quán)的一種擔(dān)保行為。vi 保證保險與保證擔(dān)保雖被認(rèn)為是一種擔(dān)保的形式，但二者在諸多方面卻有著本質(zhì)上的區(qū)別，在司法實踐中直接影響案件的實體處理。1.責(zé)任范圍不同，保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、賠償金等；而保證保險的責(zé)任范圍僅限于保險金額限度的債權(quán)和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從合同，合同未約定的，不在賠償范圍之列。2.債權(quán)人行使權(quán)利的期間不同。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，保證期間一般按約定，當(dāng)事人未約定的為主債務(wù)履行期屆滿后6個月，當(dāng)事人約定不明的，為主債務(wù)履行期滿后2年。而保險法第27條規(guī)定的請求權(quán)行使的期限為自其知道保險事故發(fā)生之日起2年。3.抗辯權(quán)不同。除一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)外，連帶保證的保證人的抗辯權(quán)受到很大的限制。而保證保險合同作為財產(chǎn)保險合同的一種，既適用保險法的一般規(guī)定，也適用財產(chǎn)保險合同的有關(guān)規(guī)定，因此，保險人擁有很廣泛的抗辯權(quán)。有些同志在區(qū)別保證保險合同和保證合同時，認(rèn)為保證合同是單務(wù)無償合同，保證保險合同是雙務(wù)有償合同，筆者不同意此觀點。隨著消費信貸制度的發(fā)展，一些雙務(wù)有償?shù)膿?dān)保合同開始出現(xiàn)，如專業(yè)的擔(dān)保公司所提供的擔(dān)保，國外將之與保證保險合同作為獨立擔(dān)保合同的表現(xiàn)形式。vii二從我國擔(dān)保法第5條第1款的規(guī)定可以看出，我國的擔(dān)保立法也給雙務(wù)有償?shù)莫毩?dān)保預(yù)留了一定的余地。 （二）確立保證保險合同是否具有從屬性質(zhì)，對于保證保險合同糾紛案件在實體處理和適用法律方面會產(chǎn)生截然不同的影響 一種觀點認(rèn)為，分期付款買賣合同（或消費借款合同）與保證保險合同存在主從關(guān)系。前者為主合同，后者為從合同，后者以前者的存在并生效為前提。主合同不能成立，從合同就不能有效成立，主合同轉(zhuǎn)讓，從合同也就不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷，從合同也將失去效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。viii第二種觀點認(rèn)為，保證保險是一種損害填補手段，而保證作為一種擔(dān)保方式，則屬于一種債權(quán)保障方法。因而保證保險合同能夠獨立存在，其雖然要以被保險的合同債權(quán)的存在為前提，但這只是有關(guān)當(dāng)事人簽訂保證保險合同的動因，它的效力不受產(chǎn)生被保險債權(quán)的合同效力的影響。ix筆者同意第二種觀點，二者不具有主從性質(zhì)，買賣（借款）合同被確認(rèn)無效或被解除、撤銷，只能表明保證保險合同的保險標(biāo)的消滅，保險人無需承擔(dān)保險責(zé)任，保證保險合同中保險人的免責(zé)事由和依照保險法或合同約定所產(chǎn)生的廣泛抗辯權(quán)也不受買賣（借款）合同的影響，反而能在一定程度上影響買賣（借款）合同。因此，保證保險合同與相關(guān)的買賣（借款）合同并存于經(jīng)濟(jì)生活中，雖然買賣（借款）合同的權(quán)利義務(wù)是保險人在保證保險合同中確定承保條件和保險標(biāo)的的依據(jù)，但是這并不改變兩者之間的獨立關(guān)系和關(guān)聯(lián)性，在司法實踐中處理保證保險合同糾紛的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是保險法及相關(guān)的保險法律規(guī)范，而不是擔(dān)保法。x這一觀點，也為最高人民法院的判例所確認(rèn)，如2000年3月14日（2000）經(jīng)終字第295號民事判決認(rèn)為:“在保險合同法律關(guān)系中，其它民事合同的權(quán)利義務(wù)雖是保險人確定承保條件的基礎(chǔ)，但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性，其它民事合同與保險合同之間不存在主從關(guān)系”。xi 三、保證保險合同糾紛案件的審理 由于保證保險合同糾紛案件的審理缺乏法律依據(jù)，法官在相關(guān)法律問題的認(rèn)識上還存在著很大差異，因而導(dǎo)致在審理此類案件時，執(zhí)法依據(jù)不一，判決結(jié)果各異。筆者試從以下幾個方面談一些個人看法。 （一）關(guān)于訴訟主體和管轄 由于保證保險合同是一種獨立的保險合同，因此在確定訴訟主體和案件的管轄上與保證合同有所不同。保證保險合同發(fā)生訴訟時，通常涉及兩個合同、三方當(dāng)事人。其中，涉及合同為買賣合同（或借款合同）和保證保險合同，涉及主體為投保人（債務(wù)人）、保險人、被保險人（債權(quán)人）。被保險人（債權(quán)人）如何起訴在司法實踐中存在爭議，有的認(rèn)為，應(yīng)以債務(wù)人（如購車人、借款人）為被告，以保險人為第三人；有的主張應(yīng)以債務(wù)人和保險人為共同被告；也有的同志建議，不應(yīng)將兩個不同的法律關(guān)系合并審理，應(yīng)由債權(quán)人依照兩個合同分別向債務(wù)人或保險人主張權(quán)利。筆者認(rèn)為，保證保險合同所涉及的兩個法律關(guān)系、三方當(dāng)事人均體現(xiàn)在一個合同中，兩個法律關(guān)系又具有關(guān)聯(lián)性，且合同中也分別約定了各自的義務(wù)和責(zé)任，因此，依照原告的訴訟請求，兩個法律關(guān)系可以合并審理，也可以分開解決。訴訟主體可作如下選擇:一是債權(quán)人（被保險人）可直接起訴債務(wù)人要求清償債務(wù)，也可以直接向保險人行使保險金賠付請求權(quán)；二是債權(quán)人可將債務(wù)人和保險人列為共同被告，由債務(wù)人（投保人）向債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，保險人在符合賠付的各項條件下，承擔(dān)保險責(zé)任。三是債權(quán)人可將保險人列為被告，將債務(wù)人（投保人）列為第三人，但不可將債務(wù)人列為被告，保險人為第三人，因為這樣與現(xiàn)行民訴法有關(guān)第三人的規(guī)定不符，且無法在一份判決中確定責(zé)任方式。而前者則不同，債權(quán)人（被保險人）可直接要求保險人承擔(dān)保險責(zé)任，債務(wù)人（投保人）對保險人賠付的部分向保險人支付，債權(quán)人未獲清償?shù)牟糠掷^續(xù)由債務(wù)人清償。 實踐中，保證保險合同尚有如下幾類派生合同，其訴訟主體的確定也各不相同:1.在借款保證保險中，債權(quán)人為最大限度地減少風(fēng)險，往往要求債務(wù)人再提供擔(dān)保，此時確定主體僅適用上述第一種做法，其余做法容易造成混亂；2.在保證保險合同中，保險人為了減小自己的風(fēng)險，通常要求投保人（債務(wù)人）向其提供擔(dān)保，此時確定主體，可適用上述第一、二種做法。保證人在向債務(wù)人追償時，可將債務(wù)人和擔(dān)保人一并列為被告。3.在同一保證保險合同中，既約定保險人向被保險人承擔(dān)保險責(zé)任，又約定了保險人承擔(dān)保證責(zé)任，在此兩種責(zé)任競合時，筆者認(rèn)為，債權(quán)人（被保險人）只能選擇其中之一起訴，如債權(quán)人選擇保證責(zé)任起訴，按擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定辦理，若債權(quán)人（被保險人）選擇保險責(zé)任起訴，可按上述第一、二、三種做法確定主體，這一做法，也是為最高人民法院的判決所認(rèn)可的。xii 保證保險合同糾紛的管轄?wèi)?yīng)視發(fā)生糾紛的法律關(guān)系而定，因買賣或借款合同而發(fā)生的糾紛，適用民事訴訟法第24條的規(guī)定；因保證保險合同發(fā)生的糾紛，因其屬財產(chǎn)保險，因此應(yīng)按照保險法律關(guān)系來確定案件的管轄，適用民事訴訟法第26條的規(guī)定；對于買賣或借款合同以及保證保險合同同時發(fā)生糾紛的，因兩個合同的獨立性，應(yīng)依照合同法和保險法的不同規(guī)定和當(dāng)事人的約定分別確定各自的管轄，屬兩類案件。xiii （二）有關(guān)當(dāng)事人抗辮權(quán)的行使 1.保險人的抗辯權(quán)。保證保險合同的保險人具有廣泛的抗辯權(quán)，結(jié)合審判實踐，筆者試從以下四個方面分析論述。 （1）針對保證保險合同的約定提出抗辯。由于保證保險合同適用保險法的規(guī)定，因此，被保險人在主張保險責(zé)任時，保險人可依照保險法的有關(guān)規(guī)定和保證保險合同的約定提出抗辯。另外，如果債權(quán)人（被保險人）不能提交相關(guān)文件證明其付款請求的存在或者有證據(jù)證明債權(quán)人濫用約款或有明顯的惡意欺詐行為時，根據(jù)公平和誠實信用原則，保險人可以此為由提出抗辯。 （2）對于買賣（借款）合同設(shè)定抵押、質(zhì)押或連帶責(zé)任保證的，保險人能否以債權(quán)人應(yīng)先主張上述權(quán)利為由提出抗辯？筆者認(rèn)為，由于保證保險合同是獨立合同，不是從合同，保險責(zé)任與買賣（借款）合同責(zé)任是并行的責(zé)任，因此，只要出險，債權(quán)人即可向保險人主張權(quán)利，保險人以擔(dān)保法第28條提出抗辯，法院不應(yīng)支持。但是有如下兩種例外:一是若保證保險合同約定，在出現(xiàn)保險事故時，權(quán)利人應(yīng)先處置抵（質(zhì)）押物或向保證人追償，不足部分由保險人按合同約定賠償，此時，保險人可以行使抗辯權(quán)。二是若保證保險合同同時約定了保險人的保險責(zé)任和保證責(zé)任，債權(quán)人向保險人主張保證責(zé)任時，保險人可以依擔(dān)保法第28條的規(guī)定提出抗辯。 （3）在保險期間內(nèi)，若債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更買賣（借款）合同或債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，足以影響保險人責(zé)任承擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)取得保險人書面同意，否則，保險人可依上述理由提出抗辯，并且不承擔(dān)保險責(zé)任。但是保證保險合同另有約定的，從約定。 （4）債權(quán)人要求承擔(dān)保險責(zé)任時，保險人能否以買賣（借款）合同的瑕疵為由提出抗辯？筆者認(rèn)為，保險人可以行使抗辯權(quán)，因為有些買賣（借款）合同的瑕疵足以使保證保險合同的有關(guān)權(quán)利義務(wù)消滅，保險人無須賠償，但保險人對此應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。如果保險人以買賣（借款）合同的履行有瑕疵提出抗辯時，其抗辯權(quán)不能成立，因保險人不是買賣（借款）合同的當(dāng)事人，不受買賣（借款）合同的約束，且合同當(dāng)事人的責(zé)任尚在不明狀態(tài)。同理，保險人向債務(wù)人代位求償時，債務(wù)人亦不能以此作為抗辯理由，但是債務(wù)人向保險人賠償后，可以此為由向債權(quán)人提起不當(dāng)?shù)美脑V訟。 2.債務(wù)人和保證人的抗辯權(quán)。因權(quán)利人所提起訴訟的性質(zhì)不同，債務(wù)人和保證人的抗辯權(quán)也各不相同。 （l）債權(quán)人依買賣（借款）合同向債務(wù)人和保證人主張權(quán)利時，債務(wù)人可依買賣（借款）合同提出抗辯，保證人可依照主合同或擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定提出抗辯。但是，債務(wù)人不能依保證保險合同提出抗辯，因保證保險合同是獨立合同，債權(quán)人以買賣（保險）合同起訴，與保險合同無關(guān)；此時保證人也不能以債權(quán)人應(yīng)先向保險公司主張權(quán)利為由提出抗辯。 （2）保險人向債務(wù)人追償時，債務(wù)人不能以保證保險合同約定不承擔(dān)保險責(zé)任而保險人予以賠付為由提出抗辯。因為無論保險人是否承擔(dān)保險責(zé)任，都不影響債權(quán)人向債務(wù)人要求履行債務(wù)，若保險人最終依照合同約定不承擔(dān)保險責(zé)任，債權(quán)人可直接向債務(wù)人主張權(quán)利，若保險人自愿賠償債權(quán)人的，則債權(quán)人對債務(wù)人所享有的權(quán)利當(dāng)然由保險人代位行使。 （3）若債權(quán)人直接起訴保證人，保證人能否以債權(quán)人（被保險人）應(yīng)先向保險人索賠作為抗辯理由？筆者認(rèn)為不能作為抗辯理由。因為保證合同與保險合同各自獨立，債權(quán)人可以選擇主張權(quán)利，而且即使債權(quán)人先向保險人索賠，保險人賠付后取得代位求償權(quán)，保證人仍要承擔(dān)保證責(zé)任。這里需要注意的是，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利，保證人代為履行后，其只能向債務(wù)人和其它保證人追償，卻無權(quán)要求保險公司承擔(dān)責(zé)任。 （三）保證保險合同糾紛的法律適用 確定保證保險合同糾紛所適用的法律，不能僅看合同的名稱，還應(yīng)研究其內(nèi)容即當(dāng)事人的約定。如果從合同的內(nèi)容不能得出相應(yīng)的結(jié)論，在適用法律上有兩種觀點:一是適用保險法，二是保險法與擔(dān)保法并用。保險法無具體規(guī)定的，適用擔(dān)保法的規(guī)定。xiv筆者認(rèn)為，保證保險合同既是合同的一種，也是財產(chǎn)保險之一，因此，涉及保證保險合同的簽訂、解除、違約責(zé)任等適用合同法的一般規(guī)定；在保險事故的索賠、理賠以及保險責(zé)任等方面應(yīng)適用保險法的一般規(guī)定和財產(chǎn)保險合同的有關(guān)規(guī)定；合同法和保險法均無明確規(guī)定的，如保險人的代位求償權(quán)問題，可參照適用保險法第45條的規(guī)定；對當(dāng)事人既約定保險責(zé)任又約定保證責(zé)任的，要視債權(quán)人以何種法律關(guān)系主張權(quán)利，若債權(quán)人要求保險人承擔(dān)保證責(zé)任，適用擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，若債權(quán)人要求承擔(dān)保險責(zé)任，則適用保險法的規(guī)定。 （四）保險事故的認(rèn)定 當(dāng)事人一般在保證保險合同中將債務(wù)人連續(xù)3個月未付款作為認(rèn)定保險事故已經(jīng)發(fā)生的條件。但是，如果債權(quán)人和債務(wù)人因買賣（借款）合同發(fā)生爭議，造成債務(wù)人未履行，此時是否構(gòu)成保險事故，保險人應(yīng)否賠償？主張保證保險合同是從合同的觀點認(rèn)為:如果主合同無效或被撤銷，則保證保險合同也無效，保險人無需理賠，如果主合同雙方是針對合同效力以外的其它問題（如所購車輛的質(zhì)量問題等）產(chǎn)生爭議，則不應(yīng)影響索賠、理賠程序的進(jìn)行；xv主張保證保險合同是獨立合同的觀點認(rèn)為，保險人對“主債”關(guān)系不享有抗辯權(quán)，只要發(fā)生約定的保險事故，保險人就應(yīng)當(dāng)賠償。上述兩種觀點筆者不盡贊同。因為保證保險不同于一般保險，若不加考慮無條件賠付，勢必加大保險人的風(fēng)險，保護(hù)了不正當(dāng)?shù)睦妗Ｒ虼?，如果買賣（借款）合同的當(dāng)事人發(fā)生爭議造成債務(wù)人連續(xù)3個月未履行時，如未發(fā)生訴訟，保險人可以雙方爭議為由提出抗辯；如在訴訟期間，應(yīng)中止索賠、理賠程序，此時債權(quán)人保險賠付請求權(quán)的期間在發(fā)生訴訟時中斷；如已作出終審裁決，買賣（借款）合同被認(rèn)定無效、解除或撤銷的，則保證保險合同的保險標(biāo)的消滅，合同的權(quán)利義務(wù)終止；如買賣（借款）合同被認(rèn)定為有效，債務(wù)人仍應(yīng)履行的，則保證保險合同仍應(yīng)履行。 （五）有關(guān)資金數(shù)額的計算 因保證保險合同糾紛涉及兩個法律關(guān)系三方當(dāng)事人，發(fā)生訴訟時，債權(quán)人可選擇向債務(wù)人要求履行，也可以向保險人索賠，保險人賠付后，還應(yīng)向債務(wù)人追償?shù)龋援?dāng)事人提起訴訟的性質(zhì)不同，涉訴標(biāo)的額也各不相同。在計算有關(guān)的資金數(shù)額時，按以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行:1.債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利的數(shù)額，其計算應(yīng)按照雙方合同的約定，主要包括主債務(wù)、利息、違約金等。2.債權(quán)人（被保險人）向保險人索賠金額和保險人的賠付金額，應(yīng)是保證保險合同約定的保險金額減去債務(wù)人已經(jīng)支付的部分，再加上索賠申請日至賠款日的相應(yīng)利息，以及保險法第49條所規(guī)定的費用。有些保證保險合同條款還約定保險人10%的絕對免賠率。3.保險人向債務(wù)人代位求償?shù)慕痤~，應(yīng)是其賠款額加上自賠款之日起至債務(wù)人給付之日止的相應(yīng)利息，債權(quán)人索賠時，由保險人承擔(dān)的律師費用和訴訟費用，也應(yīng)由債務(wù)人一并賠償。 （六）保險人代位求償權(quán)的行使 保險人向債務(wù)人的賠償請求權(quán)不同于保證人的追償權(quán)，保險人賠付保險金后，其獲得的是代位求償權(quán)，享有債權(quán)人的權(quán)利，指向的主體包括債務(wù)人、保證人、抵（質(zhì)）押物，權(quán)利范圍大于保證人的權(quán)利。xvi 1.代位權(quán)行使的條件。保險人代位權(quán)的行使必須具備三個條件，一是必須在賠付以后行使xvii，二是須自向被保險人賠償保險金之日起2年內(nèi)行使，我國保險法對保險人代位權(quán)的時效未作規(guī)定，但由于保險人享有的是債權(quán)人（被保險人）的權(quán)利，債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)適用2年的訴訟時效，因而保險人行使代位權(quán)也應(yīng)適用2年的訴訟時效。三是必須在賠償金額范圍內(nèi)行使代位權(quán)。 2.保險人代位求償權(quán)的取得。保險人的代位權(quán)，適用于各種財產(chǎn)保險。xviii筆者認(rèn)為，從保護(hù)保險公司減少風(fēng)險，使保證保險科學(xué)運作的角度出發(fā)，保險人的代位權(quán)應(yīng)盡快通過立法給予解決，如對保證保險作出規(guī)定時，可將保險法第45條擴(kuò)大解釋。在目前情況下，當(dāng)事人可通過合同加以約定，如一些保證保險合同條款約定保險人賠償后，相關(guān)的追索權(quán)、抵（質(zhì)）押權(quán)等轉(zhuǎn)讓與保險人；如合同中未約定權(quán)利轉(zhuǎn)讓，依照我國民法的公平原則和財產(chǎn)保險所固有的填補損害原則，保險人應(yīng)當(dāng)享有代位求償?shù)臋?quán)利。xix 3.保險人代位權(quán)的行使，筆者認(rèn)為，在保險人行使代位權(quán)時，債權(quán)人應(yīng)向保險人提供必要的文件和其所知道的情況，如因債權(quán)人的過錯致使保險人不能行使代位權(quán)的，保險人可相應(yīng)扣減保險賠付金；保證保險合同約定的保險事故發(fā)生后，對于債權(quán)人已經(jīng)從債務(wù)人處得到履行的部分，在保險人賠償保險金時應(yīng)予以扣除；保險事故發(fā)生后，保險人未賠付保險金前，債權(quán)人放棄債權(quán)的，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任