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論辯訴交易制度與效率朱駿（西南政法大學(xué) 法學(xué)院；重慶 401120）摘要 辯訴交易是指在法院開庭審理之前，作為控訴方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件，來換取被告人的有罪答辯或承認某種對自己不利事實的答辯，進而雙方達成均可接受的協(xié)議，而雙方之所以能夠順利達成協(xié)議主要是因為司法實踐中在實現(xiàn)公平的前提下，司法工作人員對于司法審判效率的追求而做出的正確選擇，使當事人雙方的利益各自得到滿足，使社會矛盾趨于緩和，節(jié)約了司法資源，形成三方共贏的局面,本文從效率角度，探討辯訴交易制度運用在刑事、民事、行政領(lǐng)域的原因以及方法。關(guān)鍵詞 辯訴交易；效率；三方共贏；三個領(lǐng)域一、辯訴交易制度概述（一）引言 。（二）理論基礎(chǔ)1.機會成本說（Risk Tag）機會成本是指在運作公司生產(chǎn)的過程中，從多種可供選擇的方案中選擇某個最優(yōu)方案而放棄次優(yōu)方案獲得收益的機會英文為“choose the best from certain options in order to max the profit”。機會成本不是一個客觀概念，是隨著人的主觀意志轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。機會成本因環(huán)境而變動，由于機會成本依賴于選擇(The choice)，因此從事某一特殊活動的機會成本便因環(huán)境而變動。這個理論認為辯訴交易的重要原因是司法資源有限性(limited court resources)與案件的復(fù)雜性(cases complex)的矛盾。根據(jù)他們的實證調(diào)查世界有20%的刑事案件在浪費著83.6%的司法資源，被告人的超期羈押，被害人的賠償遙遙無期，司法部門的焦頭爛額，對三方毫無利益可言，只對相對空洞的正義與真理有價值，從經(jīng)濟角度來分析，經(jīng)濟學(xué)家一致對之嗤之以鼻。所以機會成本說主張被告主動認罪，使被害人盡快得到精神上的撫慰與物質(zhì)上的賠償，使司法部門節(jié)約大量的司法資源，機會成本最小的選擇正是雙方能夠達成辯訴交易的原因。但是筆者認為雖然研究此種理論的專家學(xué)者可以看到經(jīng)濟可以影響司法活動，但卻沒有看到經(jīng)濟基礎(chǔ)不能決定司法活動，以經(jīng)濟學(xué)家所期望的犯罪人主動認罪的情況事實上不太可能發(fā)生，一來犯罪人想通過復(fù)雜的司法程序來拖延訴訟進程，二來犯罪人既然會去犯罪，自然不會有如此的胸懷說什么為了節(jié)約司法資源，補償受害者而自認犯罪。因此機會成本說并不實際。2.博弈說（Power Against）博弈說是數(shù)學(xué)的一個分支。其是在1956年由美國知名的數(shù)學(xué)教授馮諾伊曼和著名的經(jīng)濟學(xué)家奧摩根斯坦一起融入經(jīng)濟這門學(xué)科的，之后用來解釋辯訴交易制度。博弈說認為控方與被告方像在一起博弈，地位沒有高低之分，被告方的選擇有兩個，一個是做出無罪答辯，第二個是做出有罪答辯，有時，沉默是一種權(quán)利，但是面對對方律師或法官的質(zhì)問時仍然保持沉默則是代表一種默認。但是博弈雙方可以口頭達成一種協(xié)議，尤其是控方在缺乏有力證據(jù)的情況下，被告有很大的可能被無罪釋放的情況下，或者是存在訴訟成本昂貴，證據(jù)收集風險大等問題下通過辯訴交易制度，出現(xiàn)了一種類似與合作的情形，稱之為合作博弈，在控罪與認罪之間尋求了一個平衡點，在這個平衡點上不僅為被告人帶來了一定程度上的減刑，也為司法部門減小了承擔敗訴的風險，同時節(jié)約了大量的司法資源，這樣真正意義上實現(xiàn)了效率。筆者認為此種理論建構(gòu)出一個模擬下棋的場景，豐富生動地描繪出辯訴交易當事人，檢控官，法官等參與人的現(xiàn)實狀態(tài)，其結(jié)局是想下出和棋的完美局面，但是犯罪人一方總是在受到律師，家人與自己的鼓勵下，去爭取贏這盤棋，在當知道其實對方并沒有掌握太多的證據(jù)之后，這種欲望更加強烈，所以這種學(xué)說僅僅以公訴人的美好愿望的角度忽略了被告人脫罪的欲望，在實際中碰到的問題大部分超出了他們的想象，使得在訴訟中處于被動狀態(tài)。3.制度需求說（Necessary System）制度需求說認為行為的規(guī)律性或規(guī)則，它一般為社會群體的成員所接受模仿，它詳細規(guī)定具體環(huán)境中的行為，它不是自我實施，就是由政府部門來實施。但是，從法律的角度來看，制度體現(xiàn)為一種程序，如第一審程序，第二審程序等。大多數(shù)人認為制度就相當于一種游戲規(guī)則，這與經(jīng)濟學(xué)上的理論有不謀而合的態(tài)勢，經(jīng)濟學(xué)上說，供給與需求者兩方面的平衡與發(fā)展，這是說需求決定制度，同樣，辯訴交易這個制度的產(chǎn)生也與經(jīng)濟學(xué)上產(chǎn)生供求類似，他產(chǎn)生的土壤是司法資源滿足不了刑事案件日益增加的壓力，面對這種壓力不管是檢查人員或者是審判人員在潛意識在都祈禱被告人可以盡快認罪，可事實是世界上沒有一位被告都沒有除開道德以外的原因來自動承認所犯下的罪行，審判人員和檢查人員的祈禱是不可能奏效的，用經(jīng)濟學(xué)原理說明審判人員的需求得不到供給。但是從市場這個客觀事物本身來看，他是不可能同意只有需求而沒有供給的狀況出現(xiàn)。這里的需求及時一整套程序上的需求-制度需求。制度需求的存在必然呼喚著有效供給的產(chǎn)生。于是作為制度需求的產(chǎn)物-辯訴交易制度便應(yīng)運而生了。此種理論，筆者認為最合理，至少從辯訴交易制度的來源上看，是比較科學(xué)的，法學(xué)理論家們將供給與需求這對經(jīng)濟學(xué)上的經(jīng)典矛盾作為辯訴交易制度的根源，避免了控訴方的主觀心理與美好愿望的希冀，從必然性方面解釋了辯訴交易產(chǎn)生的原因，相比前兩個學(xué)說具有較大的客觀性。4.筆者的觀點綜上分析，筆者以第三個理論作為基礎(chǔ)，結(jié)合一些研究論文1，且認為辯訴交易的客觀根源確實來自有限的司法資源與不斷增長的犯案率之間的矛盾，主觀原因在于控訴方傾向于一種達到被告人與受害人之間利益平衡的一種完滿狀態(tài)即雙方均認同在最短的時間內(nèi)，由控方出面與加害人之間進行溝通，談判，達成公共利益，社會利益，當事人利益三者統(tǒng)一。但也同時存在著其他因素的推動，如普世價值觀（General Value）的倡導(dǎo)人權(quán)與自由對刑法的強制性，明確性的動搖;經(jīng)濟動因（Economic Motivation）追求效率對司法活動的影響等，就此來看，辯訴交易的產(chǎn)生原因復(fù)雜，并且在不斷的變化發(fā)展與完善中，筆者在此提出一種“變化說（The Change）”作為辯訴交易制度的理論基礎(chǔ)，即在辯訴交易開始形成階段是由于外力訴訟參與人之間為了效率最大化而進行協(xié)商的作用，加上內(nèi)力司法資源與增長得犯案率之間矛盾的作用，之后，在辯訴交易發(fā)展的階段，經(jīng)濟活動，政治目的，文化傳播等合力的作用下，這個制度變得日趨完善，甚至達到了放之四海而皆準的一種狀態(tài)。當然，以后這個制度仍在不斷的變化發(fā)展中，其作用因素也不僅僅局限于我所提到的，至于其確切因素，須待情況出現(xiàn)而總結(jié)，諸君不妨一試。二、辯訴交易之具體內(nèi)容對于辯訴交易的具體內(nèi)容學(xué)界也存在著三種通說，第一是罪名交易說（Trade Accusation），第二是罪數(shù)交易說（Quantity Deal） ，第三是刑罰交易說(Sentence Bargain)。先介紹罪名交易說，該種理論大致是以輕罪換重罪，或者是以名聲較好的犯罪換取名聲狼藉的罪名，如以故意傷害罪交換強奸罪。這里就涉及一個“刻板犯罪印象”的問題（Stereotype Crime Impression）,簡稱SCI，此種理論將心理學(xué)的知識用作犯罪理論的研究，最早是由T.K. James教授提出這個概念，并組織他的學(xué)生對1000個個體做出問卷調(diào)查，問卷上印有10個犯罪嫌疑人的頭像，在其下面有各個具體罪名，如強奸犯、殺人犯、搶劫犯等，要求問卷人根據(jù)他們的第一印象將照片與罪名對應(yīng)起來，根據(jù)統(tǒng)計，有78.3%的參與人將長相粗獷，滿臉絡(luò)腮胡的犯罪人將搶劫強奸殺人等暴力犯罪聯(lián)系在一起，將長相白凈，瘦小的犯罪嫌疑人與盜竊詐騙聯(lián)系在一起，這篇報告得出的結(jié)論是人們通常傾向于將暴力性犯罪的作案人想象的更加邪惡與討厭。無獨有偶，在我國，雖然還沒有官方或者學(xué)者專門對SCI這項課題做出深入的研究，但是從風俗習慣來看，大多數(shù)老百姓對盜竊犯較之于強奸犯有好感，對故意傷人犯較之于猥褻犯有好感。因此，交易罪名說確有存在的必要性與合理性。但是，筆者認為此種交易面臨諸多問題，如一個犯罪嫌疑人觸犯了強奸罪與盜竊罪，若應(yīng)用辯訴交易交換罪名，只起訴盜竊罪的話，似乎盜竊罪的最高刑罰可能會低于原先數(shù)罪并罰的情形，這樣一來好像是變相地減輕了犯罪人法定的犯罪責任；其次有些罪名孰輕孰重，名聲孰好孰壞，都具有很大的主觀性，有人從女權(quán)角度會覺得故意殺人犯比強奸犯值得同情，有些人又從刑罰評價的角度感覺強奸犯比故意殺人犯的罪輕，等等情況。因此在做罪名辯訴交易的情況下，似乎僅僅局限與幾個罪名差距明顯的情況下，如盜竊罪與故意殺人罪，而在幾個罪名相近的情況下如搶劫罪與強奸罪變得難以適用；再次，交換罪名似乎對被害人的心理會產(chǎn)生打擊，如一名婦女明明被犯罪人強奸，但是法庭最后判的卻是故意傷害罪，使得受害人覺得自己所法定的權(quán)益沒有得到保障，甚至懷疑司法系統(tǒng)包庇犯罪人，給自己的內(nèi)心造成巨大的傷害。所以，此種交易方法在實踐中很少應(yīng)用。然后再來介紹罪數(shù)交易說，簡單說來就是將犯罪人的各個罪名化零為整，將多個犯罪指控成一個犯罪，當然這里的化零為整，并不是大陸法系的想象競合犯或法條競合犯，而是真正數(shù)罪。但確實與想象競合犯與法條競合犯所最后判決的一罪相近，但其實質(zhì)區(qū)別在于所犯的數(shù)罪是否要并罰，并罰則有可能進行罪數(shù)交易，不并罰則不存在辯訴交易的問題。這種學(xué)說存在一定的合理性，如將辯訴交易適用范圍擴大，使其適用更加靈活；但是筆者也看到了其局限之處，與上一個罪名交易說一樣，受害人，老百姓難以理解為什么少指控了罪名，從而懷疑司法機關(guān)的公正客觀性，司法權(quán)威慢慢被侵蝕；還有學(xué)界爭論是否可以令辯訴交易制度打破刑法經(jīng)典理論數(shù)罪并罰的模式，從而動搖刑法的理論基礎(chǔ)。筆者認為這些都是引人深思的問題，從復(fù)雜來說，罪數(shù)交易說影響的不僅僅是刑訴領(lǐng)域各個訴訟參與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更加會影響刑法理論基礎(chǔ)中的各個原本就已經(jīng)建立完善的制度，若一并先破再立，勢必又要花大量的時間與資源去檢驗與完善，與我國司法資源普遍缺乏的大環(huán)境不相適應(yīng)，從簡單來說，明明就是好幾個罪名的并罰，連不懂法的老百姓都知道的道理，缺硬生生地給判成了一罪，此種現(xiàn)象引發(fā)的后果真是不堪設(shè)想。因此，罪數(shù)交易說應(yīng)當慎用。另外就是交易刑罰說了，概念為以低刑換高刑，以控辯雙方的交易籌碼來作為交易的直接對象。在控方看來其有把握定對方罪名的證據(jù)與確定的量刑范圍作為其交易的籌碼，被告方可以選擇在數(shù)罪中只承認一罪，來換取檢控方對其他罪名的起訴，同時檢控方從被告方獲得其所需要的證據(jù)，包括對幕后黑手的指證或者是對一些沒有把握的控訴，退一步來換取被告方的認罪。但是在關(guān)于辯訴交易的內(nèi)容上始終不等于是以錢買刑，因為交易籌碼并不涉及刑事責任的免除或是減輕，在一定程度上辯訴交易只是為了維護司法的動態(tài)平衡，并不是創(chuàng)造一個錢是萬能的司法狀態(tài)。在被告方的立場上，辯訴交易的內(nèi)容其實質(zhì)就是在控方的證據(jù)攻擊下，為了換取對自己的最高利益的承認，不得不放棄憲法賦予的接受公平審判的權(quán)利與違反司法公正中的個人不得自證其有罪的原則，在沒有法官，庭審，證人的情況下承認檢控方需要被告方所承認的罪行，刑罰以及認罪的個數(shù)。在筆者看來這個理論算是比較科學(xué)合理的，達到了四方共贏的狀態(tài)，其一，被告人通過刑罰交易獲得了低刑，被告人贏。其二，控訴方獲得了其要真正控訴的幕后黑手或在其證據(jù)不足的情況下也成功起訴，控訴方贏。其三，被害人與老百姓因為被告人得到法院的判決而獲得的精神撫慰，其原因在于被害人與人民群眾幾乎感覺不到被告人所進行的辯訴交易，罪名還是一樣，雖然刑罰變了，但是要知道法官在法定刑罰范圍內(nèi)有行使自由裁量權(quán)的權(quán)利，比如說刑法給的范圍是3到10年，法官就可以直接判3年，甚至可以緩刑等，被害人贏。其四，既然三方共贏，社會矛盾得到徹底的解決，社會和諧，那么就是我國的司法制度贏了。但是，在看到其優(yōu)越性的情況下，應(yīng)當注意其不足之處，在筆者看來，雖然結(jié)果很美好，但是過程卻是問題重重，第一個問題是，如果被告人知道控方基本沒有證據(jù)或證據(jù)不充分，他會不會做賊心虛地搶著答應(yīng)控方所提出的辯訴交易呢？第二個問題是，假如被害人向律師咨詢所得到被告人的刑罰與所判的刑罰相比畸輕呢？被害人必定會繼續(xù)上訴，要求重審等等救濟措施，社會矛盾仍未解決。第三個問題是法院不同意控訴方與被告人達成的協(xié)議來判案呢？如果這樣，辯訴交易仍是“空頭支票”無法兌現(xiàn)的承諾，等等還有一系列的問題，但是不是就等于辯訴交易制度的不可行呢？當然不是，一個制度的穩(wěn)健運行當然需要一系列配套的程序保障，下面就由筆者來分析辯訴交易的程序。三、辯訴交易的程序先來看一個著名且最簡單的辯訴交易案例羅杰克案，羅杰克20歲時在一家雜貨店里打工，他想買隔壁貨店的一件價值69美元的毛線衣，但是69美元對于羅杰克是一筆大數(shù)目，終于他選擇了偷竊，在被保安抓獲后，他由于害怕刑罰對自己的前途有影響主動承認了偷竊，并表示自己會賠償毛衣的原價，但是保安堅持報警，并由檢察院決定是否起訴。檢察官首先告訴他偷一件價值69美元的毛衣依照聯(lián)邦律法會判多少年的刑，然后詢問他是否愿意承認自己的罪行來換取對刑罰的減輕，同時檢察官會向法官提出量刑建議，然后由法官裁判。一般來說，根據(jù)該案例我們可以把辯訴交易的流程可以分為以下幾種過程。 （一）協(xié)商 其主體為檢察官與律師之間，以什么條件來換取雙方都有利的結(jié)果，期間檢察人員有好幾種選擇，包括對被告人的幾項控罪的撤訴，或向法官提出給予最小量刑的建議。 （二）公告 待到答辯協(xié)議以完成，法院應(yīng)當公開地宣讀被告方與檢控方之間的辯訴交易，并且留有記錄，可是被告方或監(jiān)控方提出合理確有原因的不公開理由時，法院可以決定不公開。（三）法院決定 待到答辯協(xié)議以完成，法院應(yīng)當公開地宣讀被告方與檢控方之間的辯訴交易，并且留有記錄，可是被告方或監(jiān)控方提出合理確有原因的不公開理由時，法院可以決定不公開。（四）救濟措施 一般在美國法律中有三種辦法的體現(xiàn)，首先是被告撤回已經(jīng)做出的有罪答辯，并且接受法官的正義的審判，然后大法官簽發(fā)強制令，要求檢察官依照原來的協(xié)議忠實的履行完其義務(wù)，最后是上一級法院根據(jù)案件的具體情況責令下一級法院重新進行判決。如果只是出現(xiàn)這么簡單的案例的話，如此四個步驟足以解決所有的辯訴交易問題，但是我們不妨想一想其中可能出現(xiàn)的情況。第一種情況，羅杰克不只偷了價值69美元的毛衣，還偷了店主放在桌子上價值1000美元的筆記本電腦，但是警察找不到充分確實的證據(jù)證明羅杰克偷了，那么在當控訴方向羅杰克律師提出辯訴交易時（即在協(xié)商階段時），律師必定斷然拒絕，因為就算偷毛衣的罪名成功定罪也不過是幾個月的刑罰，而承認盜竊筆記本的罪行時，刑罰就會在三年以上，由此在協(xié)商這個階段就出現(xiàn)了裂痕，不能成功進行下一個階段，辯訴交易就面臨流產(chǎn)的可能性。因此，以筆者拙見，從協(xié)商到公告這段期間，應(yīng)當設(shè)立幾個小小的規(guī)定，作為從第一個階段成功過渡到第二個階段的潤滑劑。比如，建立檢察院內(nèi)部的“賬目”（Crime Document）專門記錄不肯合作犯罪人的檔案資料，此賬目的目的就是通過這種檔案的記錄牢牢盯住犯罪人的動向，一旦有證據(jù)即刻起訴，不再進行辯訴交易，甚至對法官重判的自由裁量也具有重要的消極影響，無疑這種類似于銀行的“不良記錄”對犯罪人是否敢和控訴機關(guān)對抗到底起到了極大的威懾作用，一定程度上使得羅杰克重新考慮檢察院的起訴條件。另外，控訴方可以向不合作的犯罪人提出將其犯罪事實作為案例在法網(wǎng)上貼出，就算是最終判了羅杰克盜竊69美元的毛衣罪名成立，看似一個很輕微的罪，但是對于羅杰克來說，自己已經(jīng)被貼上了犯罪人的標簽，控方若如此其威懾力無疑是巨大的，但是在這里可能會涉及到犯罪人隱私問題，當然如強奸罪，侵犯商業(yè)秘密罪等不應(yīng)當公開外，其他罪名的公開并無不妥。第二種情況，假設(shè)羅杰克還是偷了兩件財物，一件毛衣和一個筆記本電腦，同樣是偷毛衣控方有證據(jù)證明，而偷筆記本則沒有確實充分的證據(jù)，但是這一次羅杰克接受了控訴方的條件，從公告進入到法院決定的階段，但是此時控訴方突然掌握了羅杰克偷電腦的證據(jù)，本著公平正義的理念，撕毀了與羅杰克的協(xié)議，重新起訴羅杰克，那么羅杰克的權(quán)利不就得不到保障了嗎？因此，筆者在這個階段中又設(shè)置了一項制度“溯及無效”（Dating Impossibility），也就是一旦律師與控訴方在協(xié)商階段達成了辯訴交易，此種交易性質(zhì)為不可撤銷性，即任何單方當事人都無權(quán)對此協(xié)議予以反悔。具體的步驟為辯訴交易協(xié)議簽訂，雙方當事人均有此協(xié)議，一旦一方違反此協(xié)議的權(quán)利與義務(wù)，犯罪人一方便可以提供此協(xié)議書向法院提起行政訴訟，而控訴人一方則憑此協(xié)議向法院主張強制履行。但是需要注意的是，這里的辯訴交易協(xié)議不是民法上的合同，因為他不是雙方平等的民事主體所簽訂的，內(nèi)容當然不一定合法，因此這個協(xié)議就是一種得到司法機關(guān)認可并可使訴訟效率達到最大化的契約。第三種情況，羅杰克與控訴方達成了辯訴交易協(xié)議，當然雙方也沒有反悔，但是在法院決定的階段（此協(xié)議決定人一般是審判長），同意的話，那么辯訴交易流程基本走完，但是提出異議的話，是不是這份協(xié)議就因此無效了呢？筆者認為既然是協(xié)議當然有可以商量的余地，檢察院與法院同屬于我們的司法系統(tǒng)并合力執(zhí)行我國的司法活動，共同維護我國的司法權(quán)威與社會秩序，因此兩個機關(guān)應(yīng)該全力配合與相互信任，筆者的意思概括為一個單詞就是有限異議權(quán)（Limited Objection）就是審判長可以提出異議，但是需要找控訴方的主控方陳述理由，如提出涉及到群眾利益，社會公序良俗，法律強制性規(guī)定等足夠充分的理由時，此協(xié)議應(yīng)當作廢；但是如果涉及的僅僅是法官自由裁量的問題，那么審判長當然無權(quán)力撤銷此協(xié)議，控訴方或犯罪人的維權(quán)途徑就是找此審判長的上級反映，如該級法院審判委員會，上一級人民法院，可是如果是最高院的審判長撤銷辯訴交易協(xié)議的話，那么就可以找全國人大常務(wù)委員會主張權(quán)利。當然，在英美法系與大陸法系的救濟措施會有不同，但是一般還是遵循上級法院監(jiān)督下級法院的規(guī)則?？偟膩碚f，流程圖如下：協(xié)商 公告 法院決定 救濟程序Crime Document；Dating Impossibility；Limited Objection三、辯訴交易的應(yīng)用范圍 辯訴交易制度若說起歷史其起源主要是在美國，除了美國，同處在英美法系的國家在司法審判與司法實際中，結(jié)合一些實際數(shù)據(jù)來看，如2011年英國倫敦最高法院所統(tǒng)計的一項數(shù)據(jù)，在所有刑事犯罪中應(yīng)用辯訴交易制度，有接近于90%的被告人選擇做出有罪答辯。在加拿大辯訴交易制度也具有一定的歷史，在1980年，加拿大的發(fā)改委在一篇報告中建議司法部門對辯訴交易應(yīng)當予以足夠的重視，雖然辯訴交易制度沒有上升為法律制度，但是在加拿大的任何一部部門法有所體現(xiàn)同時設(shè)立了很多鼓勵性的政策和法規(guī)，如加拿大刑法典關(guān)于辯訴交易的條文：PLEAS PLAIDOYERSPleas permitted 606. (1) An accused who is called on to plead may plead guilty or not guilty, or the special pleas authorized by this Part and no others.Conditions for accepting guilty plea(1.1) A court may accept a plea of guilty only if it is satisfied that the accused(a) is making the plea voluntarily; and(b) understands(i) that the plea is an admission of the essentialelements of the offence,(ii) the nature and consequences of theplea, and(iii) that the court is not bound by anyagreement made between the accused andthe prosecutor. 2上段主要介紹了辯訴交易所適用的范圍與條件，不僅如此，加拿大刑法典也獨創(chuàng)了一種特殊的辯訴交易制度，如下：607. (1) An accused may plead the special pleas ofautrefois acquit;(b) autrefois convict; and(c) pardon. 3這三個條件充分考慮了受害人的意志，甚至在一些暴力性犯罪中，如果控方與被告人的辯訴交易協(xié)議得不到受害人的認可，就是無效的協(xié)議。同樣，隨著兩大法系的日益融合，辯訴交易制度也正被大陸法系國家所關(guān)注和研究，走在先列的是大陸法系的代表國家德國，德國的辯訴交易雖然無明文規(guī)定,但是在20世紀70年代中期德國立法院對刑事訴訟法典時增加了第153條，賦予了控訴方可以在被告方與法院方都一致認可的情況下，有權(quán)將輕罪且符合辯訴交易原則的案件歸為不起訴案件類。明顯從實質(zhì)上作為支持德國辯訴交易的重要立法依據(jù)，不僅如此，在德國的程序法中，實行“庭審認罪交易”的一種交易形式，如類似辯訴交易的“訴訟協(xié)商”制度。除了檢察官可以與辯護律師就降格指控或減輕量刑達成協(xié)議以換取被告人的有罪供述之外，法院也可以在開庭審查白領(lǐng)、毒品、稅收、環(huán)境犯罪等復(fù)雜案件時，以量刑上的讓步或撤銷數(shù)罪中的一向指控來換取有罪供述。與意大利的改革始自立法不同，德國的“訴訟協(xié)商”制度創(chuàng)新來自于實踐。目前，訴訟協(xié)商已在德國的刑事司法實踐中廣泛應(yīng)用，通過最高審判機關(guān)的判例獲得了非同尋常的認可，并已形成了交易的詳盡規(guī)則4。在意大利，20世紀80年代末在立法院倡導(dǎo)下修改了刑事訴訟法典，增加了一項重要的程序，即可以根據(jù)當事人的申請，在上法庭前在控訴方與被害人達成辯訴交易協(xié)議，在提交法庭給法官進行審判的前，交由法官根據(jù)自由心證自由裁量，當法官認為符合憲法法律精神，未違背善良風俗即可按照協(xié)議的內(nèi)容作出實質(zhì)上最公正的判決，但是意大利為了預(yù)防與制止控方與被告方的權(quán)錢交易而危害辯訴交易制度的公正性和合理性，破壞司法制度在人類心中的正義公正的形象，意大利司法部門采取了一些限制措施，諸如犯罪性質(zhì)不可交易，如重罪不可換輕罪，限定法定最高刑減幅為法定刑的三分之一，判刑的刑期不能超過有期徒刑二年。當然，辯訴交易制度，在我國的一些判例中也有所體現(xiàn)，如被稱為我們辯訴交易第一案的“孟廣虎案”，其具體情況為2002年4月，黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院開庭審理一起故意傷害案。根據(jù)牡丹江鐵路運輸檢察院的指控，2000年12月18日晚，被告人孟廣虎在黑龍江省綏芬河火車站北場內(nèi)，因車輛爭道與吊車司機王玉杰發(fā)生爭執(zhí)。隨后，孟廣虎和王玉杰等數(shù)人爭吵。因感到勢單力薄，孟打電話叫來了個人，與王玉杰等人發(fā)生互毆，最后致被害人王玉杰脾臟破裂、小腿骨骨折，經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷。這是一起共同犯罪案件。但公安機關(guān)沒能抓獲與孟廣虎同案的其他犯罪嫌疑人。牡丹江鐵路運輸檢察院欲以故意傷害罪起訴孟廣虎。孟廣虎的辯護人、牡丹江天元律師事務(wù)所律師丁云品認為，由于本案的其他犯罪嫌疑人在逃，無法確定被害人的重傷后果是何人所為。公訴機關(guān)則認為，由于本案系多人參與混戰(zhàn)的特殊背景，即使抓獲所有犯罪嫌疑人，證據(jù)收集也將困難重重，但無論如何，被告人孟廣虎對找人行兇造成被害人重傷后果理應(yīng)承擔重要或全部責任。公訴方建議辯護人同意采用案件管轄法院準備試用的“辯訴交易”方式審理此案。辯護人在征得被告人同意后，向公訴機關(guān)提出了“辯訴交易”申請。而后，控辯雙方進行了協(xié)商，達成三點合意：被告人承認自己的行為構(gòu)成故意傷害罪，愿意接受法院的審判，自愿賠償被害人因重傷而遭受的經(jīng)濟損失，請求法院對其從輕處罰；辯護人放棄本案具體罪責事實不清、證據(jù)不足的辯護觀點，同意公訴機關(guān)指控的事實、證據(jù)及罪名，要求對被告人從輕處罰并使用緩刑；公訴機關(guān)同意被告人及其辯護人的請求，建議法院對被告人從輕處罰并可適用緩刑?？剞q雙方達成協(xié)議后，由公訴機關(guān)在開庭前向法院提交了“辯訴交易”申請，請求法院對雙方達成的“辯訴交易”予以確認。牡丹江鐵路運輸法院受理了該申請后，由合議庭對雙方達成的“辯訴交易”進行了嚴格的程序性審查，認為該“辯訴交易”協(xié)議及申請文本內(nèi)容齊全，簽字、印鑒清晰，格式規(guī)范，決定受理。同時，法院又組織被告人和被害人雙方就附帶民事賠償進行庭前調(diào)解，并達成了由被告人賠償被害人人民幣萬元的協(xié)議。國內(nèi)第一例試用“辯訴交易”方式審理的刑事案件僅用了分鐘，而從起訴到結(jié)案才用了一個多月的時間5。除了在東北地區(qū)有辯訴交易的案子，在其他地方也出現(xiàn)過，如孫大午是河北徐水知名民營企業(yè)大午集團的董事長，身家過億，今年49歲。他的大午集團從事畜牧業(yè)和農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)。因長期無法從銀行獲取貸款，轉(zhuǎn)而采取向員工親朋和附近村莊的村民打借據(jù)的方法募集資金。這一行為被指控違反了刑法第176條的規(guī)定，犯了“非法吸收公眾存款罪”，孫大午于2003年5月被當?shù)鼐酱丁?0月30日，河北徐水縣法院判決孫大午犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，處罰金10萬元。在該案中大午公司的行為只是民間借貸，大午公司與其貸方村民都有借據(jù)約定的利率也沒有超過銀行利率的4倍且借貸目標特定局限于員工與周圍幾個農(nóng)村的村民，明顯同我國刑法176條所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪不相符在本質(zhì)上孫大午是無罪的。但是由于現(xiàn)有國情又不可能放人，為了早日恢復(fù)自由被告人只好作有罪交代以換取寬大處罰。美國的李文和案也是這樣6。辯訴交易在我國雖有應(yīng)用，但畢竟是小范圍及典型個案的應(yīng)用，法律也無明文規(guī)定，最高檢的態(tài)度是不鼓勵也不反對，筆者的理解是具體問題要具體分析，在下一段筆者會詳細介紹。四、最高檢對辯訴交易之全國適用范圍態(tài)度探究筆者對最高檢的態(tài)度十分感興趣，因此在此篇開頭對于與其無關(guān)的話題變不再贅述。從地方關(guān)于辯訴交易案件得到圓滿地解決的角度來看，最高檢的不反對態(tài)度確有理由，法律制度本來就是為了解決社會矛盾服務(wù)的，社會矛盾的引起又是由當事人雙方各自需求得不到協(xié)調(diào)導(dǎo)致的，而辯訴交易這個制度，其本質(zhì)的著眼點是“當事人最關(guān)注什么，或者當事人的根本利益是什么?！痹谟⒚婪ㄏ抵校幢硎鰹椤癢hat the most needed” or “The Benefits”,只要達成的協(xié)議滿足了當事人的要求，社會矛盾便能徹底的平息，在孟廣虎一案中，被告人孟廣虎的最迫切利益是要求緩刑，被害人王玉杰最迫切的利益是要求立即得到賠償，司法機關(guān)的迫切利益是盡快解決好糾紛，因此，在此案的處理中，一旦控訴方與被告人達成一種讓這三個要求都滿足的協(xié)議時，司法機關(guān)猶如抓到了解題的金鑰匙，或者說是整篇文章的主題，剩下的審判程序不得不淪為形式而被當作陪襯，所有矛盾迎刃而解。出現(xiàn)如此的判案效果，無論是最高檢還是最高法院，都沒有理由去反對。但是，恰恰是如此靈活的做法，在一部分人看來，尤其是在普通老百姓的眼里，一旦司法機關(guān)的辯訴交易觸及了老百姓的底線，比如，法官量刑畸輕或畸重，憑老百姓的良心道德無法理解，那么司法權(quán)威的動搖，司法道德觀念的喪失等，對我們所初建成的初步社會主義法治體系無疑是最致命的打擊。并且，我國實行的是“依法治國”，辯訴交易無法可依，因此最高檢，最高法院的態(tài)度是不敢，也不能支持。根據(jù)筆者對最高檢態(tài)度的分析，至少可以得出幾個結(jié)論，一、在地方法院檢察院，只要辯訴交易用的合理，用的正確，這些判決并無不可。但是怎么做到用的合理，用的正確呢？第一、關(guān)于辯訴交易適用對象的問題，大多數(shù)學(xué)者與法律實務(wù)工作者都發(fā)表過論文7提倡借鑒我國的刑事和解制度，在辯訴交易的范圍上應(yīng)為依法可能被判處三年以下有期徒刑的刑罰，但是還必須有一些限制條件，如不能在累犯慣犯的范圍內(nèi)使用辯訴交易制度給犯罪人一種金錢至上，有錢不坐牢的心態(tài)，同時在危害國家利益及公共安全，還有黑社會勢力犯罪，以及有組織有計劃有預(yù)謀的共同犯罪。第二、關(guān)于辯訴交易的程序問題，毫無疑問，程序必須要合法。如訴訟主體必須全部到場，保障被害人與被告人的知情權(quán)，同時也必須要有檢控方和律師的出席，在有公正文書簽定下，達成協(xié)商一致的辯訴交易。向法院提交已經(jīng)達成的協(xié)議，但必須有個時間限制，應(yīng)當在庭審之前，由于我國的國情，如辯訴交易制度的不成熟，司法人員的素質(zhì)不是很高，因此司法部門應(yīng)專門組成合議庭，討論辯訴交易的合法合理性。如果同意則與控方被告方被害方簽訂協(xié)議，如果否決，則通知檢控方與被告方其決議與理由。在是否提出辯訴交易的一方可以上訴的問題上，在中國現(xiàn)在沒有條件來實行，因為其一是制度不完善，其二是司法人員沿襲從前的成規(guī)陋習，變相的收受賄賂。二、未來幾年內(nèi)，辯訴交易將會是司法界的熱點詞匯，大量的實踐案例，日趨年輕化的司法隊伍，追求司法效率的步伐等都為其提供了良好的發(fā)展條件，同時也可以看到辯訴交易在我國還不適合上升為法律，即作為法律規(guī)則來適用，似乎條件還未成熟。綜上所述，最高檢不支持，不反對的態(tài)度其實是從側(cè)面向各級人民法院與檢察院傳達著這樣的一種信息通過基層的實踐，不斷累積經(jīng)驗與慢慢地獲得群眾的支持，等到條件成熟，勢必要出臺關(guān)于辯訴交易在中國司法判案中的規(guī)則與要求。究竟有中國特色的辯訴交易制度什么時候才算成熟，或者是要達到什么樣的狀態(tài)才有必要上升為法律，在下一章筆者會對辯訴交易未來之設(shè)想作出詳細的介紹。五、中國辯訴交易制度應(yīng)用之設(shè)想。 自得到最高檢不反對也不支持的態(tài)度之后，筆者關(guān)于辯訴交易應(yīng)用之設(shè)想產(chǎn)生了諸多想法，筆者認為辯訴交易不僅僅局限于刑事犯罪領(lǐng)域，還應(yīng)該應(yīng)用在民事、行政審判領(lǐng)域內(nèi)，諸如，在民事判決中，法院可以起到刑事訴訟中控方的作用，在庭審之前，召集雙方當事人進行談判，這一點與民事制度中的民事調(diào)解，民事和解制度很像，但筆者認為，雖然在作用上有其相似，如都為了有效率地解決糾紛，平息當事人雙方之間的矛盾。但其實現(xiàn)形式絕非像民事調(diào)解、和解制度一樣，法院只是扮演一個居中調(diào)停人的角色。在加入辯訴交易的元素之后，民事調(diào)解與和解中的法官更像是一個“導(dǎo)演”，打個不恰當?shù)谋扔?，法官在主持民事雙方進行調(diào)解、和解時，法官事先根據(jù)對案件的了解，對法理的剖析，對裁判的設(shè)想已經(jīng)勾勒出一個司法判決的劇本，但是這個劇本若上演，不管是悲劇還是喜劇，總有一方當事人要承受悲劇所帶來的不理后果，接著是不斷地上訴，上訪，不僅浪費了司法部門的部分資源，與公民的寶貴時間與金錢，更有可能激化少部分人對社會、對法律的仇恨與矛盾。這是“導(dǎo)演”所最不愿意看到的。因此，在調(diào)解、和解的過程中，法官應(yīng)起主導(dǎo)作用，先提出爭議點，然后就從支持雙方訴求的證據(jù)入手，分析哪一項爭議對哪一方有利，建議哪一方放棄該項訴訟請求，而獲得法院支持的另一項訴訟請求，如李景輝訴龍井二組與包興磚廠合同無效一案，雙方的爭點就在于：（一）、龍井二組與包興磚廠合同是否有效；（二）、對屬于李景輝土地使用權(quán)的那部分土地的補償是否合理。此案法官從現(xiàn)有證據(jù)與有關(guān)法律來看，合同是有瑕疵的（因為得到土地使用權(quán)人李景輝的同意），但是此合同得到大部分土地承包經(jīng)營人的追認，雖然法律目前尚未規(guī)定，但就此種情況來看，法官本著民法上利益保護多數(shù)人原則，對原告李景輝較為不利，若如此駁回李景輝的訴訟請求，李景輝必然不服，因此，法官主動與龍井二組與包興磚廠溝通，并向李景輝釋明第一爭議點其處于不利地位，然后法官提出將此第二個爭點的出租土地補償金提高來換取李景輝對第一個爭議點的妥協(xié)，經(jīng)此，雙方欣然同意，其判決雖然是駁回了李景輝的訴訟請求，但是龍井二組提高了支付李景輝那部分土地出讓金的價款，達到雙贏的局面。這一點便是辯訴交易制度在民事判決上的生動體現(xiàn)。在筆者看來，民法上的辯訴交易應(yīng)當比在刑法領(lǐng)域適用要更加迫切，一來是我國民事案件多于刑事案件，民事審判效率問題比刑事審判效率問題更加突出；二來是民法上適用辯訴交易無風險，民法本來就是一本意思自治的法律，當事人都有權(quán)利處分自己的財產(chǎn)權(quán)，人身關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)等私權(quán)利，與刑法中公權(quán)力的處分相對比，既不會涉及到公共利益問題，也不會對司法機關(guān)的權(quán)威形象造成負面影響。另外，適用辯訴交易的方法不僅僅有“爭點交易”一種，還有其他方法，如“權(quán)利交易”，茲有一例，稱之曰張真策訴花蕾幼兒園房屋確權(quán)案件，其起因為花蕾幼兒園與張真貴合資建房，約定建4層樓，雙方各占2層，后張真策從其兄張真貴手中購得此房中的第四層，并要求其兄協(xié)助其辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，但此地系公益用地，無法辦理產(chǎn)權(quán)證，遂訴至法院。此案例可謂之簡單，要確定張真策之所有權(quán)，必先確定其兄與花蕾幼兒園之房屋買賣所有權(quán)，然根據(jù)中華人民共和國物權(quán)法第十四條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿上發(fā)生效力。故所有權(quán)仍在花蕾幼兒園手中，此案理應(yīng)判決駁回張真策訴訟請求，那么此判決發(fā)生效力后，張真策之物乃無法獲取所有權(quán)之物，此物占之便內(nèi)心不踏實，生怕有天房屋所有權(quán)人突然行使物上請求權(quán)將此物收回，因此，張真策便會主張合同履行不能，行使解除權(quán)，要求其兄返還其購房之款，同理，其兄張真貴也會向幼兒園行使此項權(quán)利。由此可以看到，雖然得到了正確的判決，但是自此三方關(guān)系變得更加不穩(wěn)定，如張真貴不返還其弟之款，其弟必然會訴至法院，或花蕾幼兒園不同意解除合同，張真貴訴至法院。這種情況無論是本案當事人還是法院一方都是不愿意看到的，此時，若應(yīng)用“辯訴交易”，便可解決其中矛盾，即用花蕾幼兒園對此樓第四層的“所有權(quán)”來交換張真貴的債權(quán)，張真貴用交易得來的“所有權(quán)”去換取張真策的訴權(quán)與債權(quán)，當然這“所有權(quán)”的交易應(yīng)當有法官在場，并見證當事人簽訂協(xié)議，此稱之為“權(quán)利交易”。但是，讀者會產(chǎn)生一個疑問，這行為不是違背了物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)權(quán)的規(guī)定嗎？筆者認為，民法既是一部私權(quán)利法，又是一部包羅萬象，紛繁復(fù)雜的法，換言之，多如牛毛的民事案例不斷涌現(xiàn)，并非只有適用法律才是最好的解決方法，況且私法的一個重要的特點便是意思自治原則，如若當事人協(xié)議偶爾優(yōu)先于法律的適用，并且取得了良好的社會效果，筆者看來并無不妥?；蛘哒f針對此案，在立法還未到此先進的狀態(tài)下，在法律與情理的沖突下，當然優(yōu)先適用于法律，即駁回張真策的訴訟請求是必然的，但是若在此應(yīng)用筆者前面提到過的“權(quán)利交易”，令三方當事人都放心，在庭審過程中便已經(jīng)達成了協(xié)議，那么審判結(jié)果便已不重要了，真正達到緩解當事人矛盾，減少上訴率，節(jié)約司法資源和提高訴訟效率的目的。當然，在民事案例中具體如何運用辯訴交易的方法，應(yīng)當層出不窮，由于筆者能力與經(jīng)驗有限需待以后更多的判例出現(xiàn)再繼續(xù)探討。同樣的，辯訴交易當然適用于行政審判領(lǐng)域，與上文所訴民事審判一樣，行政審判也有撤訴制度，其撤訴制度相當于民事領(lǐng)域的調(diào)解、和解，在原告撤訴的原因中當然少不了法官的積極調(diào)解。但是如果以傳統(tǒng)的方式，即法官苦口婆心地勸解原告撤訴，并時不時地舉出一系列法條與判決結(jié)果來暗示堅持訴訟會對其不利，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣做的效果雖然從數(shù)據(jù)上看來還可以，如，2012年各級法院審結(jié)一審行政案件13.6萬件，其中和解撤訴的6.5萬件8，幾乎達到了50%，但是其中有很大一部分的原告是迫于行政機關(guān)的壓力，而不得不做出的妥協(xié)。在筆者設(shè)想的行政領(lǐng)域的辯訴交易中，雖然其實踐性須待檢驗，但從理論性上可以將撤訴案率得到大幅度的提高，具體做法，是將法官的地位加以變化，即在進行行政和解時，法官應(yīng)傾向于原告方，相當于作為一個法律咨詢者，與原告一起對抗行政機關(guān)，其法理在于，行政機關(guān)與公民相比處于強勢地位，若在和解中，法官無傾向性，那么在審判的起點便是不公平的，所以在審判的終點何來公平？但是問題出來了，法官不是在審判過程中要保持其中立性嗎？為什么這里要傾向于原告？這樣法官會不會給人一種不公正的印象呢？首先，我們必須注意，在和解中，辯訴交易主張的并不是法官舍棄了中立的地位，而選擇了原告的地位，只是法官對原告權(quán)利的關(guān)心多于被告，例如，法官綜合被告與原告所提供的證據(jù)，對原告主動行使釋明權(quán)，對被告則是被動行使；對原告較之被告更加耐心，解釋問題時更加全面等。第二，法官并沒有喪失其中立性的地位，法官仍然是嚴格按照法律所規(guī)定的條文進行判案，在實體審判部分絕無偏袒。因此，原告能夠充分感受到法官對于自己處境的理解與支持，在當法官提出撤訴的建議時，原告的心理接受度顯然要高于傳統(tǒng)提出撤訴的方式，筆者將此種做法概括為“傾向性移位”，雖然“傾向性移位”的做法在司法審判中并無判例，或者體現(xiàn)的不明顯，但是從法理上、從形式上分析了辯訴交易制度在行政訴訟中應(yīng)用的可能性，此舉不妨一試。相反在行政審判的實體上應(yīng)用辯訴交易的例子倒是屢見不鮮，如胡國江訴重慶市南川區(qū)人民政府不履行信息公開法定職責一案，具體案情為胡國江與第三人達成涉案協(xié)議書后，其認為所涉及的土地審批程序存在問題，即向南川區(qū)人民政府提出信息公開的申請，在收到申請之后，政府因在涉案協(xié)議書中推定胡國江已知道該信息不存在（事實上胡國江已經(jīng)知道其要求的信息不存在）而未依法作出答復(fù)，其亦違反了政府信息公開條例未在法定期間內(nèi)對胡國江的申請做出答復(fù)的規(guī)定，鑒于原告的權(quán)益并未受到實際損害，法院判決駁回原告訴訟請求，訴訟費用由被告承擔。筆者認為在此案的審理過程中皆循規(guī)蹈矩，但唯獨此案的判決部分耐人尋味，根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第74條訴訟費用的承擔問題規(guī)定為訴訟費用由敗訴方承擔，雙方均有過錯由雙方共同承擔。但此判決可以看到是原告敗訴，可以訴訟費用卻是被告承擔，此處，便體現(xiàn)了一個“辯訴交易”在行政訴訟中的適用方法，筆者稱之為“判決結(jié)果交易”，此處若仍依據(jù)行政訴訟法第74條來判決要求原告來承擔訴訟費用，原告定然不服，要上訴，但如果讓政府承擔了這個訴訟費用，對于原告來說在乎的不是這點案件受理費，真正在乎的是這場官司的結(jié)果，訴訟費用的承擔表示其并沒有完全輸，而是與政府分擔了過錯，心理自然好受了許多，上訴的欲望也沒有那么強烈。而對于政府來說在乎的也不是案件受理費的承擔問題，而是在乎是否保全了政府的形象，從駁回這兩個字來看，政府的目的也達到了，因此，這個交易確實又讓當事人與司法部門真正獲得了實在利益。因此，筆者對于在行政領(lǐng)域應(yīng)用的“判決結(jié)果交易”還是持支持態(tài)度的。總的來說，筆者對于辯訴交易應(yīng)用未來之設(shè)想，應(yīng)包括于民事，刑事，行政等領(lǐng)域，所謂探索出真知。筆者今后當密切關(guān)注此類問題，繼續(xù)發(fā)現(xiàn)可研究之課題，仍將寫之于論文中。但為什么筆者可以設(shè)想出辯訴交易能夠應(yīng)用的如此之廣呢？其原因如下章詳細論述之。六、效率辯訴交易之母筆者曾經(jīng)讀到過一篇論文，寫的也是關(guān)于辯訴交易與效率的關(guān)系分析。但此論文作者以西方經(jīng)濟學(xué)的角度提出了“在辯訴交易活動中耗費的成本包括直接成本與錯誤成本。直接成本和錯誤成本都是不可避免的，對效率的追求就在于使司法程序的錯誤成本和直接成本的總額最小化。舉例來說，假設(shè)引進辯訴交易前，某法院平均審理每件刑事案件的總成本為1000元，其中直接成本為900元，錯誤成本為100元，而在引進辯訴交易后，直接成本下降為800元，而錯誤成本上升為150元，那么平均總成本則為950元。兩相比較，我們可以得出引進辯訴交易后，審理每件刑事案件的成本下降了50元，所以從經(jīng)濟上說，辯訴交易的引進是有效率的“。9筆者認為此觀點，點出了直接成本與錯誤成本的這對辯訴交易中體現(xiàn)效率應(yīng)用之問題的概念并指出追求效率在經(jīng)濟學(xué)上的任務(wù)與目的，是可取的，但是此作者主觀上將錯誤成本定為150元，殊不知在刑訴中，假若辯訴交易應(yīng)用錯誤，放過一個罪大惡極之人，待其出獄，剝奪他人生命之權(quán)利又豈能以價格衡量；或錯判無辜之人，其坐冤獄而喪失十幾年之自由青春，可否僅僅以區(qū)區(qū)150元來彌補？此800、150等數(shù)據(jù)皆主觀臆斷，無實質(zhì)證據(jù)或資料予以支持，況其錯誤成本之危害實則不可測，可大可小，無量化之理。因此，筆者認為，以經(jīng)濟角度對待司法問題確實新穎，將國家追訴刑事犯罪的手段，與國家同企業(yè)或個人在追求利益最大化問題上做出類比，至少說似乎提供了一個新的參考。但是作為一項判斷是非曲直，以解決社會矛盾為任務(wù)的司法活動，注定與經(jīng)濟活動以追求效率最大化的目的背道而馳，換言之司法活動的本質(zhì)為公平與正義，效率必須在公平與正義得到保障的前提下，才能談?wù)撝?，在刑事訴訟法領(lǐng)域更將此點與保障人權(quán)聯(lián)系在一起將視為其部門法的基本原則。所以，筆者在論及效率與辯訴交易的關(guān)系下，必先以公平與正義為前提，或以經(jīng)濟學(xué)理論作為參考，但絕對是言之有物，言之有據(jù)，與生搬硬套，雜糅百家所學(xué)使文晦澀難懂看似手法高超實則經(jīng)不起推敲之徒有其本質(zhì)區(qū)別矣。既然辯訴交易來自于刑法領(lǐng)域，筆者即先從此入手，先看一段前輩之觀點，筆者深以為然：“刑罰的經(jīng)濟分析尋求最佳刑事制裁經(jīng)濟分析法建立了一個以效率為導(dǎo)向的新型刑事控制模式，力求把犯罪盡可能控制在社會可以容忍的范圍內(nèi)。刑罰就是社會對犯罪行為所索取的成本，即犯罪行為的成本；為了對犯罪行為進行威懾，必須使犯罪行為的成本高于這種行為對罪犯帶來的效益，即應(yīng)使罪犯因?qū)嵤┓缸锒鴮?dǎo)致處境更為惡化，這樣才能保證社會效益。刑罰輕緩或嚴刑峻罰，既影響公正，也影響刑罰效率。如果適用過重的刑罰，一定程度上可起到威懾作用，但也會模糊公正的標準，過度地消耗刑事司法資源，導(dǎo)致刑罰效率的下降。刑罰成本的昂貴性、刑罰資源的稀缺性要求刑事制度必須遵守刑罰的謙抑性原則。反之，過輕的刑罰表面上節(jié)約了支出，但起不到威懾犯罪的作用，實質(zhì)上造成了刑罰資源的浪費。法官在裁判中，必須在刑罰的投入與產(chǎn)出間尋求合理的平衡點，提高刑罰確定性，增加罪犯的預(yù)期刑罰成本，并由此減少其犯罪凈收益甚至致使其犯罪變成無利可圖的行為，迫使罪犯放棄犯罪，以達到最佳的法律和社會效果。” 10此段論述了犯罪預(yù)期成本對司法效率之重大影響，其作者亦主張“平衡點”，即在此點上司法資源投入最少，犯罪預(yù)防效果最佳。其中也出現(xiàn)了一對矛盾，即想要增加犯罪預(yù)期成本，最直接的方法是加重刑罰，如延長犯罪人關(guān)押期限，而延長了期限等于加重了司法工作人員的負擔，如獄警數(shù)量的增加，監(jiān)獄糧食供應(yīng)的增加等，實際也是加重了司法資源的負擔，司法資源的投入與預(yù)期成本這對矛盾出現(xiàn)了，有人說，學(xué)者不是已經(jīng)解決了這個問題了嗎？不就是找到司法資源的投入與預(yù)期成本那個“平衡點”嗎？是啊，筆者也同意學(xué)者們是已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這個平衡點，但是關(guān)鍵是這個平衡點在哪里，有量化的標準嗎？沒有。有大致的位置嗎？沒有。所以這些理論仍未成熟，仍不可能在實踐中游刃有余地處理一系列之司法案例。這些也是筆者為何專注于辯訴交易問題之原因，若筆者通過辯訴交易大膽將犯罪預(yù)期成本減小，而換來司法機關(guān)抓要犯辦大案，提高行政司法之效率，相信未有許多人會反對。究竟筆者緣何以為之，請看一例，李某非法持有毒品案，一日，李某于重慶某區(qū)高速公路之上乘坐一出租車，被公安機關(guān)截獲，經(jīng)搜查，發(fā)現(xiàn)甲基苯丙胺149克，遂以非法持有毒品罪交由檢察機關(guān)起訴。此案并無疑難之問題，需了解的是，公安機關(guān)禁毒大隊之辦案說明中寫到“經(jīng)翻查毒品小拆家何某之手機，發(fā)現(xiàn)其有條短信為要求李某為其再進貨150克。”禁毒大隊遂通過技偵手段攔截了李某。此案最終以法院判李某徒刑15年而結(jié)束。若此案運用辯訴交易，即筆者假想為李某之代表律師，我必先詢問李某對此刑期有無異議，若李某有意義并要求幫其減刑，我便可提出要求李某交代其毒品上家，因從何某的短信中可知，李某也是毒品拆家之一且職位比何某高，如李某如實交代，我便可以向公安機關(guān)以及檢查機關(guān)提出辯訴交易，其交