2012 一級建造師 法規(guī) 課件10.doc

三、承諾的撤回承諾的撤回是指承諾發(fā)出之后，生效之前，承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。合同法第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。”四、承諾超期與承諾遲延1、承諾超期是指受要約人主觀上超過承諾期限而發(fā)出承諾導(dǎo)致承諾遲延到達(dá)要約人。合同法第28條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約（承諾無效）。”原則上為新要約2、承諾延誤是指受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達(dá)要約人。合同法第29條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”原則上為承諾09年單選1Z302023掌握合同的一般條款一、合同的一般條款(一)當(dāng)事人的名稱或姓名和住所確定名稱的方法是：法人或其他組織應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照或者登記冊上的名稱為準(zhǔn)；自然人應(yīng)當(dāng)以身份證載明的姓名為準(zhǔn)。(二)標(biāo)的（會判斷）合同標(biāo)的主要有財產(chǎn)、行為和工作成果。財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。建設(shè)工程合同就是一種以特定工作成果一一即工程項(xiàng)目為標(biāo)的的合同。(三)數(shù)量(四)質(zhì)量(五)價款或酬金在建設(shè)工程合同中，價款或者酬金的條款通常涉及金額、計價模式、計價規(guī)則、調(diào)價安排、支付安排等內(nèi)容。(八)履行期限、地點(diǎn)和方式1在建設(shè)工程合同中，履行期限條款是那些約定施工期或者提交成果的條款。2履行地點(diǎn)建設(shè)工程施工合同的主要履行地點(diǎn)條款內(nèi)容相對容易確定，即項(xiàng)目所在地。3履行方式履行方式是指當(dāng)事人采取什么辦法來履行合同規(guī)定的義務(wù)。建設(shè)工程施工合同中有關(guān)施工組織設(shè)計的條款，即為履行方式條款。(七)違約責(zé)任(八)解決爭議的方法約定爭議解決方式，主要是在仲裁與訴訟之間作選擇。二、建設(shè)工程施工合同的一般條款根據(jù)合同法第275條，建設(shè)工程施工合同的一般條款包括：工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作。三、格式條款07、09單選格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。1提供格式條款一方的責(zé)任合同法第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！?對格式條款的理解（1）對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。（2）對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。（3）格式條款和非格條式款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”lZ302024掌握合同的形式合同的形式指訂立合同的當(dāng)事人達(dá)成一致意思表示的表現(xiàn)形式。合同法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。一、口頭形式二、書面形式06多選書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。lZ302025掌握締約過失責(zé)任一、締約過失責(zé)任概念和構(gòu)成條件締約過失責(zé)任是指在訂立合同過程中，一方因違背誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)而致使另一方信賴?yán)嬖馐軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。合同法第12條就此作出明確規(guī)定。構(gòu)成締約過失責(zé)任應(yīng)具備如下條件：1該責(zé)任發(fā)生在訂立合同的過程中與違約責(zé)任的核心區(qū)別2當(dāng)事人違反了誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)3受害方的信賴?yán)嬖馐軗p失二、締約過失責(zé)任的主要情形07多選、09單選合同法第42條規(guī)定了締約過失責(zé)任主要包括如下三種情形：1假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商2故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況3其他違背誠實(shí)信用原則的行為主要有如下幾種情形：違反有效要約和要約邀請，違反初步協(xié)議，未盡保護(hù)、照顧、通知、保密等附隨義務(wù)，違反強(qiáng)制締約義務(wù)。1Z302030合同的效力當(dāng)事人可以約定合同生效的時間或條件。如果未滿足所附條件的要求，即使具備了合同生效的要件，合同也不會生效。lZ30203l掌握合同的生效一、合同成立（區(qū)分合同的成立于合同的生效）合同成立是指當(dāng)事人完成了簽訂合同過程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認(rèn)可合同效力，強(qiáng)調(diào)合同內(nèi)容合法性。因此，合同成立體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國家意志。(一)合同成立的一般要件1存在訂約當(dāng)事人2訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成一致3經(jīng)歷要約與承諾兩個階段(二)合同成立時間07年單選1、“承諾生效時合同成立?！?、“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！备鞣疆?dāng)事人簽字或者蓋章的時間不在同一時間的，最后一方簽字或者蓋章時合同成立。3、“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立?！?三)合同成立地點(diǎn)合同成立地點(diǎn)可能成為確定法院管轄的依據(jù)。確定合同成立地點(diǎn)，遵守如下規(guī)則：1、承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。2、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。3、當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！倍⒑贤?6年、07年單選合同生效需要具備以下要件：1訂立合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力（結(jié)合14-15頁自然人的民事行為能力掌握）2意思表示真實(shí)所謂意思表示真實(shí)指表意人的表示行為真實(shí)反映其內(nèi)心的效果意思，即表示行為應(yīng)當(dāng)與效果意思相一致。3不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會公共利益4具備法律所要求的行式合同法第44條，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”1Z302032掌握無效合同一、無效合同06單選、09多選無效合同，指合同雖然已經(jīng)成立，但因其嚴(yán)重欠缺生效要件而不產(chǎn)生合同法律效力的合同。根據(jù)合同法第52條規(guī)定，無效合同的主要類型如下：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益(二)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同這種無效合同特征如下：1當(dāng)事人出于惡意2當(dāng)事人之間相互串通3損害國家、集體或第三人利益如房屋買賣中的陰陽合同，其目的是為了避稅(三)以合法形式掩蓋非法目的(四)損害社會公共利益(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。二、免責(zé)條款無效合同法第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：(1)造成對方人身傷害的；(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”IZ302033掌握可變合同更、可撤銷合同06年2個單選，07年1個多選一、可變更、可撤銷合同的慨念可變更、可撤銷合同，指當(dāng)事人訂立的合同欠缺生效條件時，一方當(dāng)事人可以依照自己的意思，請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出裁判，從而使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。二、可變更、可撤銷合同的種類依據(jù)合同法第54條，下列合同屬于可變更、可撤銷合同。(一)因重大誤解訂立的合同“行為人因?yàn)閷π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。”3誤解是由表意人自己的過失造成的4誤解不應(yīng)是表意人故意發(fā)生的(二)在訂立合同時顯失公平的合同據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見規(guī)定，民間借貸利率如果高于銀行同期同類貸款利率的4倍，構(gòu)成顯失公平，超過的部分不受法律保護(hù)。(三)因欺詐脅迫而訂立的合同（尤其注意與無效合同的種類對比）1、以欺詐、脅迫的手段訂立合同而損害同家利益的，應(yīng)作為無效合同對待；2、以欺詐、脅迫的手段訂立合同但未損害國家利益的，應(yīng)作為可變更、可撤銷合同處理。(四)乘人之危而訂立的合同乘人之危指，一方當(dāng)事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，從而嚴(yán)重?fù)p害對方利益的行為。三、撤銷權(quán)的行使1行使撤銷權(quán)的主體如果出現(xiàn)上述可變更、可撤銷合同，撤銷權(quán)由重大誤解的誤解人、顯失公平的受害人、被欺詐方、被脅迫方、乘人之危的受害方行使。只有這些合同當(dāng)事人才有權(quán)行使合同撤銷權(quán)，對方當(dāng)事人不享有撤銷權(quán)。2撤銷權(quán)的內(nèi)容（注意：是當(dāng)事人“可以”撤銷，而非“應(yīng)當(dāng)”撤銷）還應(yīng)注意與248頁仲裁協(xié)議的效力結(jié)合起來理解）根據(jù)合同法第54條。一旦合同是可撤銷的，則撤銷權(quán)人可以申請法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同也可以申請法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更合同，當(dāng)然還可以不行使撤銷權(quán)繼續(xù)認(rèn)可該合同的權(quán)利。如果撤銷權(quán)人請求變更的，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。該部分涉及三個考點(diǎn)，一個是誰享有撤銷權(quán)，二是“可以”的含義，三是如何行使撤銷權(quán)。4可撤銷合同被撤銷的后果（1）合同法第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力?！保?）返還財產(chǎn)、折價補(bǔ)償；賠償損失；收歸國有或返還集體、第三人。（3）合同自訂立時不發(fā)生法律效力（該問題教材中沒有，但2006年考題有）5撤銷權(quán)的消滅合同法第55條規(guī)定，“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：(1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(2)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)?！比绱吒鎸Ψ铰男泻贤蜃约褐鲃勇男泻贤摹⒖勺兏?、可撤銷合同與無效合同的區(qū)別（該問題直接考的可能性不大，主要是有助于理解）無效合同可變更、可撤銷合同原因不同導(dǎo)致合同無效的原因不僅在于損害當(dāng)事人的權(quán)益，還在于損害國家、社會和他人的利益導(dǎo)致合同可撤銷的原因在于意思表示有瑕疵。原因與結(jié)果的關(guān)系不同原因和結(jié)果是一種必然的關(guān)系。對于無效合同，原因的存在必然導(dǎo)致合同的無效。原因與結(jié)果之間是一種或然的關(guān)系。對于可變更、可撤銷合同。原因的不存在并不必然導(dǎo)致合同的變更或撤銷。其結(jié)果取決于當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)。1Z302034掌握效力待定合同主要是訂約人存在訂約能力方面的瑕疵一、效力待定合同的概念效力待定合同指，合同成立之后，是否具有效力還未確定，有待于其他行為或者事實(shí)使之確定的合同。二、效力待定合同的類型及其處理依據(jù)合同法，效力待定合同主要包括四種類型：(一) 限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立簽訂的合同追認(rèn)有效無效否則法定代理人法定代理人1個月內(nèi)未做表示視為拒絕限制行為能力人催告訂立的合同相對人撤銷（合同被追認(rèn)前）(二)無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同（結(jié)合20頁無權(quán)代理的民事責(zé)任承擔(dān)把握）追認(rèn)被代理人有效否則無效被代理人1個月內(nèi)未做表示視為拒絕無權(quán)代理人訂立的合同催告相對人撤銷（合同被追認(rèn)前）“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理權(quán)有效?！边@個條款中的代理就是表見代理，參見1Z301033。(三)越權(quán)訂立的合同“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！北硪姶?四)無處分權(quán)人訂立的合同合同法笫51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！比⑿ЯΥê贤c可撤銷合同的區(qū)別可撤銷合同效力待定合同合同的性質(zhì)不同屬于有效合同，在未被撤銷前，對雙方當(dāng)事人都具有約求力。是未發(fā)生效力的合同，在經(jīng)過權(quán)利人確認(rèn)或出現(xiàn)特定事由后才轉(zhuǎn)化為有效合同。合同的效力不同具有履行效力，履行期屆至?xí)r，仍負(fù)有履行的義務(wù)，不履行者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。經(jīng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同后，合同自始視為無效，此時違約責(zé)任不能成立。先有效