國際軟法的概念及作用分析.doc

國際軟法的概念及作用分析 摘要：國際軟法作為國際法學(xué)界一個(gè)新興學(xué)科分支，國際學(xué)界對此的研究比較深入，而國內(nèi)的軟法研究主要是基于行政法領(lǐng)域的國內(nèi)法研究，在國際法層面的軟法研究相對比較滯后，在這方面的成果也寥寥可數(shù)。作為一個(gè)全新的研究領(lǐng)域，國際軟法或者說軟國際法在國際法理論和實(shí)踐中發(fā)揮著日益重要的作用，尤其在關(guān)乎全球性問題的國際事務(wù)上所發(fā)揮的特殊作用。因此，加強(qiáng)國際軟法研究對于國際法的發(fā)展甚至國際戰(zhàn)略的調(diào)整都有重要的意義。從國際軟法概念的緣起出發(fā)，主要述及了國家軟法的特征以及內(nèi)涵、外延，并剖析了國際軟法在實(shí)踐過程中所發(fā)揮的作用。 關(guān)鍵詞： 國際軟法；國際法；國際關(guān)系；影響 中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3198（2011）13-0075-02 “軟法”作為法學(xué)領(lǐng)域新型的一門學(xué)科領(lǐng)域，以其獨(dú)特的軟法實(shí)踐效用而受到法學(xué)界的關(guān)注。應(yīng)當(dāng)說，國內(nèi)法層面的“軟法”研究在一定程度上取得了積極的成果。盡管軟法在司法實(shí)踐中還未真正落實(shí)，但從法學(xué)理念和道德觀念而言，軟法所發(fā)揮的作用是獨(dú)特的、積極的，因此正視軟法對法律的補(bǔ)充和實(shí)踐的作用是十分必要的。而在國際法層面，無論國際抑或國內(nèi)，國際軟法方面的研究相對滯后。本文從國際軟法概念的緣起，主要述及了國家軟法的特征以及內(nèi)涵、外延，并剖析了國際軟法在實(shí)踐過程中所發(fā)揮的作用。 1 從“軟法”說起 “軟法”（soft Law）這一概念是舶來品，作為法的一種表現(xiàn)形式，軟法（soft law）在世界各國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法最早適用于國際法領(lǐng)域，但隨著全球化的推進(jìn)和社會的發(fā)展，軟法現(xiàn)象迅速地在其他領(lǐng)域大規(guī)模涌現(xiàn)，尤其在環(huán)境保護(hù)、國際爭端、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等領(lǐng)域運(yùn)用廣泛。然而，針對軟法這一概念，學(xué)界的爭議比較大。最為典型也最為廣泛的是法國學(xué)者Francis Snyder在上世紀(jì)九十年代做的定義，他認(rèn)為，軟法是原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則。而中國學(xué)者則認(rèn)為，軟法實(shí)際上是一個(gè)概念性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個(gè)共同的特征，就是作為一種事實(shí)上存在的，可以約束人們行動(dòng)的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障。也有國內(nèi)的法學(xué)家從法的效力性質(zhì)上將法分為“硬法”和“軟法”兩類，硬法是指國家法，是正式法律規(guī)范體系；而相對于硬法而言，軟法可以概括為國家法之外的，具有相當(dāng)于或類似于法律的約束力的行為規(guī)范體系。更進(jìn)一步講，軟法是指那些結(jié)構(gòu)未必完整，無需依靠國家強(qiáng)制保障實(shí)施、但能產(chǎn)生社會實(shí)效的法律規(guī)范。從國內(nèi)法和對法的傳統(tǒng)界定，軟法自然不屬于典型意義的法即國家法。但是從兩者的效力來講，硬法為硬約束，軟法為軟約束。無論硬約束、還是軟約束，都要通過相應(yīng)的“責(zé)任”體現(xiàn)出來。只不過軟法的約束不必由國家強(qiáng)制力量（包括審判機(jī)制）保障其實(shí)施，但仍有其他的社會或市場機(jī)制去推動(dòng)實(shí)現(xiàn)。因此，筆者還是傾向于將軟法歸于廣義的法的范疇。 從國際法層面來講，軟法一般被分成兩類：一類被稱為non-legal soft law，一類稱作Legal soft law。 前者的定義與我國大部分法學(xué)家的觀點(diǎn)相符，即軟法是一些既不具有嚴(yán)格意義上的法律約束力又在法律意義上根本無效的原則，但這些規(guī)則可能演變成國際習(xí)慣。 后者是指規(guī)定在條約中但又缺少義務(wù)本質(zhì)（less-than-obligatory nature）的那些規(guī)范，這類規(guī)范多出現(xiàn)在一些宣示性的條約（aspirational treatise）中。 前者這一定義應(yīng)該說得到了國內(nèi)軟法學(xué)者的普遍認(rèn)同，無論從軟法的效力還是軟法的范疇，國際國內(nèi)學(xué)界還是有相當(dāng)一致的觀點(diǎn)。而對于第二種軟法現(xiàn)象，國內(nèi)有學(xué)者并不認(rèn)同將軟法定義為被用于說明條約中那些缺少強(qiáng)制性和明確義務(wù)性的條款和規(guī)范。該觀點(diǎn)認(rèn)為，一項(xiàng)權(quán)利義務(wù)或規(guī)則原則，一旦被規(guī)定在條約中就具備了國際法上的意義，這是條約區(qū)別于其他非法律形式的最重要標(biāo)志。事實(shí)上，在奧本海國際法針對一般條約中主要條款以外的序文時(shí)就主張：為了解釋條約規(guī)定的目的，序文是條約上下文的一部分，甚至條約的名稱，可能表明整個(gè)條約的精神和意思。因此，對于軟法在法律規(guī)范的約束力問題上，只存在兩種判斷，或有或無，而不會居于中間狀態(tài)。很顯然，從國際法層面來講，第二種軟法狀態(tài)在國際法實(shí)踐中事實(shí)上是不存在的。凡條約中出現(xiàn)的一切條款甚至序文都屬于國際條約的范疇，同屬于國際法的淵源。當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的國際法即一般意義上的在國際條約或國際習(xí)慣的基礎(chǔ)上形成的國際硬法體系。 2 “國際軟法”的概念內(nèi)涵及外延 前文從國際國內(nèi)兩個(gè)層面述及了學(xué)界對于“軟法”在概念定義上的主要觀點(diǎn)，而國際軟法（international soft Law）是軟法在國際法上的延伸和發(fā)展，甚至軟法這一概念事實(shí)上是最先出現(xiàn)在國際法領(lǐng)域的。筆者之所以特別強(qiáng)調(diào)“國內(nèi)軟法”與“國際軟法”的區(qū)別，是因?yàn)閲鴥?nèi)的軟法研究基本是國內(nèi)法方向的，而且主要是行政法方向的軟法研究，屬于國內(nèi)公法范疇。軟法與國際軟法在概念上既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者同屬軟法（Soft Law）范疇，內(nèi)涵基本一致。在外延上，國內(nèi)軟法與國際軟法很顯然是兩個(gè)不同的領(lǐng)域。 相對于“國際軟法”概念的出現(xiàn)，國際法學(xué)界提出了將國際法區(qū)分為“國際硬法”和“國際軟法”的觀點(diǎn)。國際硬法即傳統(tǒng)意義上我們所說的國際法中的國際條約和國際習(xí)慣法，它對所有的國際法主體具有法律上的強(qiáng)制力；而國際軟法則對國際法主體沒有直接的法律約束力，因此往往不被視為國際法的淵源。和“軟法”一樣，“國際軟法”這一概念在界定上仍存在著比較大的爭議，國際法學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)： （1）國際軟法是指國際社會趨向于形成而尚未形成的規(guī)則或原則，這種觀點(diǎn)試圖將國際軟法理解為介于白色的法律和黑色的非法律之間存在的灰色地帶，并且作為灰色區(qū)域的國際軟法可能強(qiáng)有力地影響白色的法律區(qū)域。這一觀點(diǎn)的主要進(jìn)步性在于承認(rèn)了在法律與非法律視閾之外客觀存在的軟法視域，并且承認(rèn)了軟法實(shí)際影響力的存在，從法理上說，軟法本身沒有法律約束力，但可以通過一定的程序，使之轉(zhuǎn)化為具有法律約束力的規(guī)范性文件。這一觀點(diǎn)不僅指出了國際軟法的存在狀態(tài)，還預(yù)示了國際軟法的發(fā)展方向。 （2）國際軟法是介于所謂的國際硬法（如國際條約、國際習(xí)慣法）與純粹的政治性承諾之間的規(guī)則與原則。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，國際軟法就是指那些傾向于形成但尚未形成的未確定的規(guī)則與原則，或者說是敦促性或綱領(lǐng)性的規(guī)定。它介于國際硬法與純粹的政治性承諾之間。這樣的界定似乎縮小了國際軟法的視閾范圍，然而該觀點(diǎn)最大的不足在于如何界定同樣沒有法律約束力的國際軟法和純粹政治性承諾之間的區(qū)別。 （3）國際軟法是指在國際社會中，各種主體在利益平衡的基礎(chǔ)上，為了達(dá)到某種共同目標(biāo)而形成的自愿遵守的共同行為準(zhǔn)則。這種觀點(diǎn)盡管對國際軟法的一些特點(diǎn)進(jìn)行了較好的概括和總結(jié)，但是并沒有明確國際軟法的制定主體，更模糊了國際軟法和國際硬法的界限。因?yàn)樽栽缸袷氐墓餐袨闇?zhǔn)則既可以包括國際硬法，也有可能包含國際軟法。筆者以為，盡管學(xué)界對國際軟法的定義仍存爭議，但基本取得了以下共識：國際軟法是沒有法律約束力的；其次，國際軟法的作用對象與國際法的作用對象基本吻合；再次，國際軟法在一定程度上發(fā)揮了法的效力，具有非法律意義上的約束作用，尤其在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域和國際環(huán)保領(lǐng)域。因此，筆者以為，國際軟法是國際社會傾向于形成或尚未完全形成的具有一定法的效力的規(guī)則或原則，可以將之視為正在發(fā)展中的國際法，在廣義上應(yīng)當(dāng)將之歸納于法的范疇。 與國際軟法概念的界定一樣，國際軟法從國際法院大法官麥奈爾創(chuàng)造“軟法”這一概念以來，國際法學(xué)界對國際軟法的外延及屬性一直存有分歧。針對國際軟法的外延，有學(xué)者認(rèn)為，所有不包括在國際法院規(guī)約第三十條第一款國際法淵源之內(nèi)的那些國際規(guī)范、原則都屬于國際軟法的范疇。因?yàn)檫@些規(guī)范和原則缺乏具體的規(guī)范性內(nèi)容，無法產(chǎn)生可以執(zhí)行的權(quán)利和義務(wù)，但能產(chǎn)生一定的“法律效力”。也有學(xué)者將國際軟法直接等同于那些包含行為規(guī)則的書面文件，認(rèn)為國際軟法不具有法律約束力，因此不受條約法的規(guī)制?；蛘邔H軟法等同于條約之外的包含原則、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)或者其他預(yù)期行為聲明的任何國際文件。筆者認(rèn)為，這種非此即彼的二元分法是欠妥的，在論及國際軟法的概念時(shí)，筆者已經(jīng)指出，國際軟法應(yīng)當(dāng)是介于國際硬法（即條約、習(xí)慣法等）和非法律之間的一種灰色狀態(tài)，是一種發(fā)展中的國際法形態(tài)。因此，在界定國際軟法外延及屬性時(shí)，我們要仔細(xì)分析。首先，從形式上理解，國際條約和國際習(xí)慣法屬于國際硬法，具有法律約束力；除硬法之外，一些沒有法律約束力的非條約性協(xié)議或政治性宣示，是否屬于國際軟法范疇還有待甄別。筆者以為，最重要的還要看其是否具有一定的約束效力或事實(shí)效應(yīng)。從這一界定標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，我們可以將國際組織、多邊外交會議通過的包括決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等等在內(nèi)的一系列能產(chǎn)生重要法律效果的非條約性協(xié)議納入國際軟法范疇。盡管這些協(xié)議性文件與條約存在很大的差異，但其內(nèi)容通常為一些不涉及可具體執(zhí)行的規(guī)范、原則。此外，筆者之所以強(qiáng)調(diào)這些協(xié)議性文件必須能產(chǎn)生某種程度上的法律效果才將之納入國際軟法范圍，是因?yàn)閲H軟法盡管本身并不具備直接的法律約束力，但存在潛在的非法律約束力，而且能達(dá)到同樣的法律效果。正是基于國際軟法的這種特殊效力，甚至有國際法學(xué)者將國際軟法看作是國際法的“第三淵源”。 3 國際軟法的作用 第一，國際軟法為某些事實(shí)上已經(jīng)存在的國際習(xí)慣或國際法規(guī)范起到證明的效力。在現(xiàn)實(shí)情況中，許多的國際軟法的到了世界上大多數(shù)國家的贊同，反映了國際社會普遍一致的國家實(shí)踐和法律確信，因此，這些國際軟法可以作為國際習(xí)慣或者國際法規(guī)范得以存在的證據(jù)，甚至還可以在實(shí)踐中演變成習(xí)慣國際法。 第二，國際軟法還經(jīng)常在實(shí)踐中被國際司法機(jī)構(gòu)援引。因此，在一定程度上，起著對國際法的補(bǔ)充與輔助的作用。我們知道，國際社會在不斷前進(jìn)與發(fā)展，而國際法相對于現(xiàn)實(shí)的變化具有相對的穩(wěn)定性，但同時(shí)也存在滯后性，在一定程度上無法適應(yīng)國際社會出現(xiàn)的新情況、新變化。如果頻繁地修改國際法勢必會對法律的效力和權(quán)威造成重大影響，而國際軟法具有相對的靈活性，能根據(jù)國際社會環(huán)境的變化作出相應(yīng)的調(diào)整與修正。因此，在司法實(shí)踐中往往援引一些國際軟法作為對現(xiàn)有國際法體系的補(bǔ)充，以防止國際法規(guī)則過失導(dǎo)致的不合理不公正現(xiàn)象。 第三，國際軟法主要對某些國際爭端起了協(xié)調(diào)與妥協(xié)的作用，從而緩和了該地區(qū)的緊張局勢，為該地區(qū)的和平與穩(wěn)定創(chuàng)造了條件。在現(xiàn)代國際關(guān)系中，國家利益的謀取仍然是國家對外關(guān)系的主要目標(biāo)。因此，在某些區(qū)域性問題上，區(qū)域內(nèi)各國經(jīng)常會因?yàn)闋帄Z該地區(qū)的國家利益產(chǎn)生摩擦，甚至沖突。最為典型的當(dāng)屬中東地區(qū)，該地區(qū)因?yàn)闋帄Z石油、水源、領(lǐng)土等資源抑或因?yàn)樽诮绦叛龆蔀閲H關(guān)系中最不穩(wěn)定的地區(qū)之一。在這些國際關(guān)系緊張的地區(qū)，有強(qiáng)制法律約束力的國際法往往無法發(fā)揮作用，甚至適得其反，惡化該地區(qū)的局勢。因此，以國際協(xié)調(diào)和地區(qū)間妥協(xié)形成的國際軟法反而更能在真正意義上推動(dòng)該地區(qū)的和平進(jìn)程。 第四，國際軟法在某些國際性問題上提高