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第二專題：犯罪概念（課件）楊麗蓉 2007級(jí)民事訴訟法學(xué)研究生一、犯罪概念的不同提法（一）社會(huì)學(xué)上的犯罪概念和刑法學(xué)上的犯罪概念 1、社會(huì)學(xué)意義上的犯罪概念是將犯罪界定為具有社會(huì)危害性的行為，其表現(xiàn)形式是違反社會(huì)規(guī)范，其實(shí)質(zhì)是威脅到社會(huì)的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展，損害了社會(huì)的公共利益。 2、刑法學(xué)將犯罪認(rèn)定為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，觸犯了刑法并應(yīng)受刑罰處罰的行為。社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性便成為刑法學(xué)意義上犯罪的三個(gè)不可或缺的特征。F 社會(huì)學(xué)意義上的概念便被稱作犯罪的事實(shí)概念，而刑法學(xué)意義上的犯罪概念則被稱為犯罪功能概念。F 推薦閱讀：李明琪：對(duì)犯罪概念的再認(rèn)識(shí)，中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)，2005年第6期（二）應(yīng)然犯罪概念與實(shí)然犯罪概念v 應(yīng)然犯罪是指那些具有社會(huì)危害性的、應(yīng)當(dāng)列入犯罪的行為v 實(shí)然犯罪是指國(guó)家已經(jīng)規(guī)定的犯罪,包括已經(jīng)列入刑法的犯罪以及司法實(shí)踐中通過(guò)訴訟認(rèn)定的具體犯罪（三）立法犯罪概念與司法犯罪概念v 立法的犯罪概念是指刑法典規(guī)定的犯罪概念,是罪刑法定主義的產(chǎn)物,法律沒(méi)有規(guī)定為犯罪,不得定罪處罰v 司法犯罪概念是指經(jīng)過(guò)法定機(jī)關(guān)認(rèn)定為犯罪的行為,具體包括不起訴的犯罪、宣告有罪并予以處罰的犯罪和有罪但免于刑事處分的犯罪F 推薦閱讀：王宗林：犯罪概念的訴訟法角度辨析理論探索2007年第2期（四）形式犯罪概念、實(shí)質(zhì)犯罪概念與混合犯罪概念（大陸法系刑法學(xué)中犯罪概念） 犯罪的形式概念，是從犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為觸犯刑律，具有刑事違法性的行為。 “最精確、最明顯的犯罪定義是,把犯罪定義為刑法典所禁止的行為。” 犯罪具有刑事違法性被有的西方國(guó)家特別強(qiáng)調(diào)。 犯罪的實(shí)質(zhì)概念，是從犯罪的社會(huì)內(nèi)容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為具有社會(huì)危害性的行為。犯罪的實(shí)質(zhì)概念不滿足于對(duì)犯罪的法律界定，而力圖揭示隱藏在法律背后的社會(huì)政治內(nèi)容。F 陳興良著：本體刑法學(xué)商務(wù)印書館2001年版F 陳興良 劉樹德：犯罪概念的形式化與實(shí)質(zhì)化辨正法律科學(xué)，1999年第6期 犯罪的混合概念，是指犯罪的實(shí)質(zhì)概念和形式概念合二為一，既指犯罪的本質(zhì)特征，又指犯罪的法律特征的概念。F 蘇彩霞劉志偉：混合的犯罪概念之提倡兼與陳興良教授商榷法學(xué)2006年第3期F 高銘暄主編：新編中國(guó)刑法學(xué)（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版（五）自然的犯罪概念和法律的犯罪概念（英美法系刑法學(xué)中的犯罪概念） 自然的犯罪概念：指大多數(shù)人直觀理解的犯罪，即一種非常惡劣、引起社會(huì)強(qiáng)烈譴責(zé)而且被認(rèn)為應(yīng)受懲罰的行為。 法律的犯罪概念：就是法律上規(guī)定的犯罪，即刑事法規(guī)所禁止的行為，法律上具體的犯罪定義由各具特點(diǎn)的要件來(lái)構(gòu)成，由于各種不同的犯罪有各種不同的行為特征和心理特征，因而不同犯罪的法律概念各不相同。 F 儲(chǔ)槐植著美國(guó)刑法（第二版）（北京大學(xué)出版社1996年版，第47-50頁(yè)）二、我國(guó)刑法第13條規(guī)定的犯罪概念v 我國(guó)1997年刑法第13條規(guī)定:“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全,分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度,破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序,侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,以及其他危害社會(huì)的行為,依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大,不認(rèn)為是犯罪?！眝 不同學(xué)者對(duì)刑法第13條有不同的看法： 有學(xué)者認(rèn)為“現(xiàn)行犯罪概念兼采社會(huì)危害性與刑事違法性這兩個(gè)要件，克服了單純的形式概念或?qū)嵸|(zhì)概念的局限性，吸取了兩者的合理可取之處”。F 李立眾、柯賽龍:為現(xiàn)行犯罪概念辯護(hù),載法律科學(xué)1999年第2期 有學(xué)者認(rèn)為，形式特征與實(shí)質(zhì)特征相統(tǒng)一使得刑法第13條和第3條不協(xié)調(diào)。刑法規(guī)定中同時(shí)存在“社會(huì)危害性”標(biāo)準(zhǔn)和“刑事違法性”標(biāo)準(zhǔn)F 鄭金火:犯罪概念的梳理與評(píng)價(jià),載中國(guó)刑事法雜志2004年第5期三、犯罪特征 （一）不同學(xué)說(shuō)v 二特征說(shuō)：認(rèn)為犯罪具有依法應(yīng)受刑罰懲罰程度的社會(huì)危害性和刑事違法性兩個(gè) 基本特征v 三特征說(shuō)：認(rèn)為犯罪具有一定的社會(huì)危害性(或稱嚴(yán)重的社會(huì)危害性、相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性)、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性三個(gè)基本特征v 四特征說(shuō)：認(rèn)為犯罪是對(duì)社會(huì)有危害性的行為,是觸犯刑事法律的行為,是人出于故意或嚴(yán)重過(guò)失的行為,是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任中最重要的責(zé)任即刑事責(zé)任的行為F 參見李居全:犯罪概念論,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版,第129-144頁(yè) （二）犯罪的三個(gè)特征 1、社會(huì)危害性（犯罪的本質(zhì)特征） A、社會(huì)危害性的主要內(nèi)容 B、注意”但書“中的”情節(jié)顯著輕微“與第37條的”情節(jié)輕微“的區(qū)別 C、社會(huì)危害性的輕重大小的決定因素 ： (1)決定于行為侵犯的客體；2）決定于行為的方式、手段、后果以及時(shí)間、地點(diǎn)；（3）決定于行為人的一些主觀因素 D、如何認(rèn)定犯罪行為的社會(huì)危害性 2、刑事違法性 (犯罪的法律特征） （1 ）定義：指犯罪是違反刑法規(guī)范的行為；或說(shuō)犯罪是觸犯刑律的行為。 （2） 刑事違法性根據(jù)：存在著結(jié)果無(wú)價(jià)值和行為無(wú)價(jià)值之爭(zhēng)。 v 結(jié)果無(wú)價(jià)值：行為現(xiàn)實(shí)引起的對(duì)法益的侵害或威脅所作的否定評(píng)價(jià)；認(rèn)為違法性根據(jù)在于行為對(duì)法益的侵害或威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡。 v 行為無(wú)價(jià)值：對(duì)于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評(píng)價(jià)；認(rèn)為違法性根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)以及實(shí)施行為時(shí)的心理，即行為惡。 F 刑事違法性的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持主、客觀相統(tǒng)一的原則F 張明楷：雙重的犯罪含義與兩級(jí)的犯罪論體系主張犯罪是具有客觀違法性與主觀責(zé)任的行為F 趙秉志.陳志軍 社會(huì)危害性與刑事違法性的矛盾及其解決 期刊論文 -法學(xué)研究2003(6) 3、應(yīng)受處罰性(犯罪的責(zé)任特征）v 應(yīng)受刑罰處罰性包括兩個(gè)方面：(1)、只要刑法沒(méi)有對(duì)其規(guī)定刑罰就不是犯罪；（2）、不是任何犯罪行為都會(huì)受到刑罰。 應(yīng)受處罰性 是否屬于犯罪的基本特征(肯定說(shuō)、否定說(shuō)） 4、犯罪概念中是否存在定量因素四、犯罪本質(zhì) ： v 學(xué)說(shuō)：權(quán)利侵害說(shuō)；法益侵害說(shuō)；規(guī)范違反說(shuō)；義務(wù)違反說(shuō)；折中說(shuō) 五、犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系 （1）犯罪概念和犯罪構(gòu)成是抽象與具體的關(guān)系F 高銘暄主編：新編中國(guó)刑法學(xué)（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版 （2) 犯罪構(gòu)成和犯罪概念是現(xiàn)象和本質(zhì)的關(guān)系F 馬濤：“論犯罪概念和犯罪構(gòu)成的關(guān)系”載沈陽(yáng)教育學(xué)院學(xué)報(bào)1999年第3期犯罪概念若干問(wèn)題探討（論文）楊麗蓉 200710105105犯罪概念是刑法學(xué)中最為基本的概念，是一切刑法學(xué)理論的基礎(chǔ)。犯罪概念中，有許多值得探討的問(wèn)題。一、 形式犯罪概念、實(shí)質(zhì)犯罪概念與混合犯罪概念問(wèn)題（一）形式犯罪概念、實(shí)質(zhì)犯罪概念與混合犯罪概念基本含義犯罪的形式概念，是從犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為觸犯刑律，具有刑事違法性的行為。“最精確、最明顯的犯罪定義是,把犯罪定義為刑法典所禁止的行為?！? 陳興良著：本體刑法學(xué)，商務(wù)印書館2001年版，第139-140頁(yè)1犯罪的形式概念的優(yōu)點(diǎn)是通過(guò)對(duì)刑事法的解釋來(lái)防止恣意的人權(quán)侵害，較好的維護(hù)罪行法定原則，所以，犯罪具有刑事違法性的觀念被有的西方國(guó)家刑法所特別強(qiáng)調(diào)。立法上最早從形式上對(duì)犯罪概念進(jìn)行規(guī)定的，當(dāng)推1810年法國(guó)刑法典第1條：“法律以違警刑所處罰之犯罪，稱違警罪。法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪。法律以身體刑或名譽(yù)刑所處罰之犯罪，稱重罪。”這種形式犯罪概念是有其歷史原因的：（1）霍布斯、孟德斯鳩等啟蒙思想家認(rèn)為只有行為才能構(gòu)成犯罪，犯罪是行為，是違反法律的行為，反對(duì)思想定罪。（2）資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，新興資產(chǎn)階級(jí)提出了“罪行法定”的口號(hào)。認(rèn)為行為是構(gòu)成犯罪只能以行為是否違反刑法為依據(jù)。犯罪的實(shí)質(zhì)概念，是從犯罪的社會(huì)內(nèi)容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為具有社會(huì)危害性的行為。犯罪的實(shí)質(zhì)概念不滿足于對(duì)犯罪的法律界定，而力圖揭示隱藏在法律背后的社會(huì)政治內(nèi)容。2 陳興良著：本體刑法學(xué)，商務(wù)印書館2001年版，第142頁(yè)2一般來(lái)說(shuō)，犯罪的實(shí)質(zhì)概念更為合理。犯罪的實(shí)質(zhì)概念的意義在于：它為刑法劃出了一條法制國(guó)家的根本性界限行為不是因?yàn)閱渭兊剡`反了刑法規(guī)范，而在于它侵害了刑法所要保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，所以才受到刑罰處罰。這里的刑法所要保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，就是刑法理論上所說(shuō)的法益，即法律所保護(hù)的共同生活利益。3 陳興良主編：刑法學(xué)，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第34頁(yè)3實(shí)質(zhì)犯罪概念的引入是適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的需要的：（1）可以限制刑事立法權(quán)。刑法以剝奪公民的生命、財(cái)產(chǎn)和自由為制裁手段，立法上必須嚴(yán)謹(jǐn)而科學(xué)。貝卡利亞認(rèn)為衡量犯罪的真正標(biāo)尺是“犯罪對(duì)社會(huì)的危害”，包括對(duì)國(guó)家利益的侵害、對(duì)個(gè)人利益的侵害和對(duì)社會(huì)利益的侵害。（2）是實(shí)現(xiàn)刑事司法個(gè)案正義的需要，對(duì)那些具備刑事違法性但不具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為就不必處罰。犯罪的混合概念，是指犯罪的實(shí)質(zhì)概念和形式概念合二為一，既指犯罪的本質(zhì)特征，又指犯罪的法律特征的概念。4 高銘暄主編：新編中國(guó)刑法學(xué)（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版4 “在刑法規(guī)范的框架內(nèi),犯罪的形式界定與實(shí)質(zhì)界定并不是沖突的。(1)兩者可以共存于犯罪概念的同一理論體系中:犯罪的形式界定具有犯罪的表層意義;犯罪的實(shí)質(zhì)界定具有犯罪的深層意義。形式與實(shí)質(zhì)僅是對(duì)犯罪認(rèn)知的兩個(gè)視角,犯罪的客觀實(shí)體依然是統(tǒng)一的,從而犯罪的理論形態(tài)必然是整合的。”但也有學(xué)者對(duì)混合犯罪概念持否定的態(tài)度：“混合犯罪概念雖然集各家之長(zhǎng)，避各家之短，但又犯了一個(gè)新的錯(cuò)誤邏輯上的混亂，不分層次，導(dǎo)致立法者和司法者角色的混同，立法者和司法者所。站的立場(chǎng)是不同的，看待問(wèn)題的角度也不同，二者所負(fù)的任務(wù)更是不同，前者解決為何將某些行為歸為犯罪，后者解決依法律的規(guī)定一行為是否為犯罪。而混合概念既規(guī)定形式概念，又規(guī)定實(shí)質(zhì)概念，它是要解決立法問(wèn)題還是要解決司法問(wèn)題呢？”5 周恒陽(yáng)、郝守才：“淺談犯罪的概念”，載平頂山師專學(xué)報(bào)2004年第1期5筆者不贊同此種觀點(diǎn)。實(shí)際上。犯罪概念中的立法問(wèn)題和司法問(wèn)題并非是相互對(duì)立和矛盾的。通常情況下，解決了立法問(wèn)題，司法問(wèn)題就會(huì)迎刃而解。（二）我國(guó)刑法第13條規(guī)定的混合犯罪概念問(wèn)題我國(guó)1997年刑法第13條規(guī)定:“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全,分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度,破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序,侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,以及其他危害社會(huì)的行為,依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大,不認(rèn)為是犯罪?！辈煌瑢W(xué)者對(duì)刑法第13條有不同的看法，有學(xué)者認(rèn)為“現(xiàn)行犯罪概念兼采社會(huì)危害性與刑事違法性這兩個(gè)要件，克服了單純的形式概念或?qū)嵸|(zhì)概念的局限性，吸取了兩者的合理可取之處。這一犯罪概念既能限制刑事立法權(quán)，又能明確刑事司法的界限，實(shí)現(xiàn)刑事司法個(gè)案正義，同時(shí)能發(fā)揮其行為指導(dǎo)功能與預(yù)防犯罪功能，因而是目前最科學(xué)的犯罪概念?！? 李立眾、柯賽龍:為現(xiàn)行犯罪概念辯護(hù),載法律科學(xué)1999年第2期6但是，也有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)刑法確定罪行法定原則的情況下，形式特征與實(shí)質(zhì)特征相統(tǒng)一使得刑法第13條和第3條不協(xié)調(diào)。刑法第3條規(guī)定明顯強(qiáng)調(diào)刑事違法性具有評(píng)判和決定是否構(gòu)成犯罪的功能，但刑法第13條規(guī)定的犯罪定義中使用了“危害社會(huì)”和“危害不大”的字樣，強(qiáng)調(diào)了社會(huì)危害程度大小對(duì)罪與非罪的決定意義。可見，刑法規(guī)定中同時(shí)存在“社會(huì)危害性”標(biāo)準(zhǔn)和“刑事違法性”標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)定義中同時(shí)使用相互沖突、排斥的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定犯罪，勢(shì)必影響罪刑法定原則在犯罪概念中完全徹底的體現(xiàn)，使犯罪這個(gè)基本概念乃至整個(gè)刑法典科學(xué)性大打折扣。7 鄭金火：“犯罪概念的梳理與評(píng)價(jià)”，載中國(guó)刑事法雜志2004年第5期7筆者認(rèn)為，刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，是貫穿于全部刑法，確定犯罪與刑罰及其相互關(guān)系的基本準(zhǔn)則，其主旨是反對(duì)罪行擅斷，限制司法權(quán)的濫用。而刑法第13條的基本功能則是界定罪與非罪的定罪原則。如果說(shuō)根據(jù)刑法第13條規(guī)定，某一行為被界定為有社會(huì)危害性而應(yīng)構(gòu)成犯罪行為，但根據(jù)刑法第3條罪行法定原則規(guī)定，被界定為有社會(huì)危害性而應(yīng)構(gòu)成的犯罪行為不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，則該犯罪行為就不能予以定罪量刑。二、 社會(huì)危害性是否屬于認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題在刑法學(xué)界，關(guān)于社會(huì)危害性是否屬于認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，主要有肯定與否定兩種認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)：（1）肯定說(shuō)，認(rèn)為犯罪概念中絕對(duì)不能缺少社會(huì)危害性的內(nèi)容，我們必須堅(jiān)持嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征這一觀念。因?yàn)闆](méi)有社會(huì)危害性這一內(nèi)容的犯罪概念是形式主義的犯罪概念，這是我們長(zhǎng)期反對(duì)的。更為重要的是，社會(huì)危害性對(duì)刑事立法和刑事司法都有極其重要的意義。從刑事立法上講，某種行為被規(guī)定為犯罪或者不被規(guī)定為犯罪，都取決于行為社會(huì)危害性的有無(wú)和大小。從刑事司法上講，并非只有行為符合了刑法分則條文文字的要求就一律按犯罪來(lái)處理。例如，刑法第170條規(guī)定：“偽造貨幣的，處”僅從本條餓字面上講，只要實(shí)施了偽造貨幣的行為，不管偽造貨幣的面額或者幣量的多少，都可構(gòu)成犯罪，但最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定偽造貨幣罪的構(gòu)成必須是行為人偽造的貨幣達(dá)到一定的面額或者幣量。這種解釋的依據(jù)就是行為社會(huì)危害性的程度。離開了社會(huì)危害性，許多立法現(xiàn)象和司法操作就得不到合理的說(shuō)明。8 樂(lè)欣：“犯罪概念中不能排除社會(huì)危害性”，載檢察日?qǐng)?bào)2004年5月9日8(2) 否定說(shuō)，認(rèn)為刑法第13條規(guī)定的定義中不存在社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)。9 儲(chǔ)槐植、張永紅：“善待社會(huì)危害性觀念從我國(guó)刑法第13條但書說(shuō)起”載法學(xué)研究2002年第3期9因?yàn)檎J(rèn)定犯罪必須遵循罪行法定原則，刑事違法性是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，以上兩種觀點(diǎn)都有片面性，肯定說(shuō)單純將社會(huì)危害性作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而否定說(shuō)則認(rèn)為，不是社會(huì)危害性而是刑事違法性是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，把二者割裂開來(lái)了。社會(huì)危害性和刑事違法性是辨證統(tǒng)一的關(guān)系：一方面，沒(méi)有社會(huì)危害性就沒(méi)有刑法違法性；另一方面，社會(huì)危害性如果不與刑法違法性結(jié)合起來(lái)，就無(wú)所謂犯罪的社會(huì)危害性，即社會(huì)危害性也不能脫離刑法違法性而存在。兩者互為表里，相互依存，必須把二者結(jié)合起來(lái)才能正確地認(rèn)識(shí)犯罪概念。三、 應(yīng)受刑罰懲罰性是否屬于犯罪的基本特征問(wèn)題在刑法學(xué)界，關(guān)于應(yīng)受刑罰懲罰性是否屬于犯罪的基本特征問(wèn)題，主要有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)：（1）肯定說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的一個(gè)基本特征，在我國(guó)也有法律上的依據(jù)。我國(guó)刑法第13條犯罪的概念中規(guī)定：“以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪?！边@即明確揭示了應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰性是犯罪不可或缺的特征。（2）否定說(shuō),認(rèn)為應(yīng)受刑罰懲罰性不應(yīng)是犯罪的基本特征之一，主要有以下論據(jù)：一方面，應(yīng)受刑罰懲罰性與刑事違法性是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，因?yàn)閼?yīng)受刑罰懲罰性的行為必須是刑事違法行為，而刑事違法行為也必然是應(yīng)受刑罰懲罰性的行為；另一方面，就立法而言，應(yīng)受刑罰懲罰性是立法機(jī)關(guān)權(quán)衡某種行為應(yīng)否作為犯罪處理的恒定標(biāo)注，只有當(dāng)立法者認(rèn)為某一危害社會(huì)的行為需要?jiǎng)佑眯塘P禁止時(shí)，才可能將其規(guī)定為犯罪，故應(yīng)受刑罰懲罰性是限制社會(huì)危害性程度的一個(gè)概念，將其作為犯罪的獨(dú)立特征不利于完整地理解犯罪概念。10 李曉明主編：中國(guó)刑法基本原理，法律出版社2005年版，第172-173頁(yè) 10“不是應(yīng)罰性制約犯罪，而是嚴(yán)重的社會(huì)危害性決定行為構(gòu)成犯罪，從而決定行為應(yīng)受刑罰懲罰性；從刑法分則對(duì)犯罪的規(guī)定來(lái)看，也不便說(shuō)應(yīng)罰性是犯罪的基本特征；在犯罪定義中將應(yīng)罰性列為犯罪的一個(gè)基本特征，在邏輯上犯了循環(huán)定義的錯(cuò)誤。”11 馬克昌主編：犯罪通論，武漢大學(xué)出版社1999年版，第16-18頁(yè) 11筆者贊同肯定說(shuō)，因?yàn)闊o(wú)論從立法層面還是從司法角度看，將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的基本特征之一都具有積極意義。從刑事立法角度考察，犯罪的應(yīng)受刑罰懲罰性具有完全獨(dú)立的地位，立法者首先考慮的是行為的應(yīng)受刑罰懲罰性，即應(yīng)當(dāng)用刑罰對(duì)某一嚴(yán)重危害社會(huì)的行為進(jìn)行制裁，然后再考慮如何對(duì)其予以犯罪化，即賦予其刑事違法性的特征。從刑事司法角度看，確立犯罪應(yīng)受刑罰懲罰性的特征，可以明確犯罪應(yīng)承擔(dān)的法律后果。因此，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)成為犯罪的基本特征之一。四、 犯罪概念中是否存在定量因素問(wèn)題在刑法學(xué)界，關(guān)于犯罪概念中是否存在定量因素問(wèn)題，主要有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)：（1）肯定說(shuō)，認(rèn)為犯罪概念的定量因素是我國(guó)刑法的創(chuàng)新。12 儲(chǔ)槐植:我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素,法學(xué)研究1988年第2期12我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素具體體現(xiàn)在刑法總則規(guī)定的犯罪的一般概念和刑法分則規(guī)定的諸多具體犯罪的概念之中。例如,刑法總則第13條在概括規(guī)定犯罪的一般概念之后,接下去的“但書”規(guī)定:“情節(jié)顯著輕微,危害不大的,不認(rèn)為是犯罪?！薄暗珪钡倪@一規(guī)定是對(duì)刑法分則諸多具體犯罪構(gòu)成數(shù)量要件(直接規(guī)定的和實(shí)際內(nèi)含的)的概括。其正面意思是社會(huì)危害大到一定程度的才是犯罪?！暗珪卑讯恳蛩孛鞔_地引進(jìn)到犯罪的一般概念之中。分則的許多具體犯罪構(gòu)成都含有定量因素。13 儲(chǔ)槐植、汪永樂(lè):再論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素,法學(xué)研究2000年第2期13犯罪概念定量因素存在的基本依據(jù)是：“任何質(zhì)量都表現(xiàn)為一定的數(shù)量，沒(méi)有數(shù)量也就沒(méi)有質(zhì)量。零度以下的冰、零度以上的水和100度以上的汽。三者的化學(xué)成分同為H20，但它們的形態(tài)和物理性能差別很大。犯罪和需要?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)的罪錯(cuò)以及違反治安管理的行為，三者都具有社會(huì)危害性，但是它們的社會(huì)性質(zhì)和國(guó)家評(píng)價(jià)卻不一樣，其根據(jù)便是社會(huì)危害程度的大小不同，即數(shù)量差異，量變引起質(zhì)變。”12 儲(chǔ)槐植:我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素,法學(xué)研究1988年第2期12（2）否定說(shuō)，認(rèn)為關(guān)于水態(tài)的例證并不能證明犯罪的社會(huì)危害程度上的量變引起質(zhì)變規(guī)律，而恰恰從反面證明了犯罪、需要?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)的罪錯(cuò)以及違反治安管理的行為三者之間并沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別，只有量的差異。冰、水和水蒸汽之間無(wú)論其形態(tài)和物理性質(zhì)有多大差別，它們的本質(zhì)是一樣。從質(zhì)變和量變規(guī)律看，社會(huì)危害程度是在社會(huì)危害性這一質(zhì)的基礎(chǔ)上的量，只能說(shuō)明犯罪的嚴(yán)重程度，而不能說(shuō)明罪與非罪的問(wèn)題。突破社會(huì)危害性的量，引起質(zhì)的變化，即屬于非社會(huì)危害性的范圍，社會(huì)危害性的質(zhì)變應(yīng)發(fā)生在社會(huì)危害性這一質(zhì)的范圍之外。14 李居全:也論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素,法律科學(xué)2001年第1期14筆者贊同犯罪概念中存在定量因素，其主要理由在于：第一，諸如偷稅罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等罪，都屬于以一定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件的數(shù)額犯，顯然是存在定量因素的。第二，在法律條文中寫明“情節(jié)嚴(yán)重的”、“情節(jié)特別惡劣的”、或者“造成嚴(yán)重后果的”才應(yīng)受刑罰制裁的罪。例如第129條的“丟失槍支不報(bào)罪”、第139條的“消防責(zé)任事故罪”、第216條的“假冒專利罪”等，這類罪實(shí)質(zhì)上多數(shù)是內(nèi)含定量限制的罪，占刑法分則罪行條款的半數(shù)以上。五、 犯罪構(gòu)成與犯罪概念的關(guān)系問(wèn)題在刑法學(xué)界，關(guān)于犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系問(wèn)題，主要有以下兩種表述：（1）犯罪構(gòu)成和犯罪概念是現(xiàn)象和本質(zhì)的關(guān)系。犯罪概念揭示了犯罪的本質(zhì)特征，是對(duì)犯罪這一社會(huì)現(xiàn)象的抽象概括。而犯罪這一社會(huì)現(xiàn)象是由犯罪構(gòu)成要件組合而成的，是通過(guò)犯罪構(gòu)成表現(xiàn)的。因而可以說(shuō)，犯罪概念是對(duì)本質(zhì)的概括，而犯罪構(gòu)成是對(duì)現(xiàn)象的分析。本質(zhì)即是通過(guò)對(duì)由犯罪各要件有機(jī)組成的犯罪現(xiàn)象的分析研究得來(lái)的，同時(shí)又是通過(guò)犯罪各構(gòu)成要件體現(xiàn)的。15 馬濤：“論犯罪概念和犯罪構(gòu)成的關(guān)系”，載沈陽(yáng)教育學(xué)院學(xué)報(bào)1999年第3期15(2)犯罪構(gòu)成和犯罪概念是抽象和具體的關(guān)系。犯罪概