自首制度中的自首情節(jié)研究.doc

自首制度中的自首情節(jié)研究以蔡國利等特大搶劫殺人案為切入目錄一、案例導入二、爭議焦點（一）成立自首（二）不成立自首1.一審法院對辯護意見的評判2.二審法院對辯護意見的評判三、不同形態(tài)自首的自首情節(jié)分析（一）一般自首中的“未被發(fā)覺”1.“未被司法機關發(fā)覺”的含義2.“形跡可疑型”的認定3.特殊情況下自首的認定（二）余罪自首中的“還未掌握”1.“還未掌握”的含義2.“其他罪行”的理解四、結(jié)論摘要：在我國的自首制度中，刑法第67條規(guī)定了一般自首和余罪自首兩種自首制度。從刑法典的規(guī)定及最高人民法院于1998年4月6日通過的關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋將兩種自首情節(jié)分別表述為：一般自首為“未被司法機關發(fā)覺”，余罪自首為“司法機關還未掌握的其他罪行”。把握對“未被發(fā)覺”和“還未掌握”的理解，是對自首認定的關鍵?，F(xiàn)今我國在理論和實踐上，對自首情節(jié)的認定有不同的觀點。司法實踐中，認定有自首情節(jié)的，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。刑事法律辯護常常圍繞自首、立功和坦白來為被告人作從輕或減輕的辯護，把握對“未被發(fā)覺”和“還未掌握”的理解，促進、鼓勵犯罪人積極去自首,主動回報社會,將功補過意義重大。我國一般自首中，對“形跡可疑”型自首和“未被訊問、強制”型自首的理解觀點不一；余罪自首中對“司法機關還未掌握的其他罪行”的“其他”的理解在學者中的觀點與司法實踐的觀點大相林立。通過對自首制度的研究,有助于我們了解自首的本質(zhì)意義,促進自首制度在實踐中更好的運用。關鍵字：自首情節(jié)；一般自首；未被發(fā)覺；余罪自首；還未掌握一、案例導入1997年初，楊天勇、肖林相互勾結(jié)，預謀通過犯罪斂取錢財，并先后糾集了楊明才、膝典東、左曙光、肖力、柴國利等人結(jié)成團伙，冒充軍警執(zhí)勤人員，采取暴力、欺騙手段，故意殺人、搶劫槍支彈藥和汽車、盜竊汽車、藏匿彈藥。在1997年4月16日至2000年5月31日期間，共作案25起，殺死19人，殺傷1人，搶劫手槍2支，搶劫、盜竊汽車21輛以及移動電話、首飾、現(xiàn)金等財物。其中，楊天勇私藏TNT炸藥、導火索、雷管、手榴彈、手槍子彈、半自動步槍子彈等大量彈藥。2000年11月16日，云南省高級人民法院以搶劫罪、故意殺人罪、搶劫槍支彈藥罪分別判處被告人楊天勇、肖林、楊明才、肖力、柴國利、滕典東死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以搶劫罪、故意殺人罪判處被告人左曙光死刑，剝奪政治權(quán)利終身。其中，被告人柴國利的主要涉案情況如下：1.1997年4月16日，以楊天勇、肖林為首，糾合滕典東、柴國利，乘楊天勇提供的汽車，在昆明市西山區(qū)春苑小區(qū)，強行進入停于路旁的吉普車，被告人肖林持手榴彈猛擊駕駛員楊衛(wèi)東頭部，柴國利持匕首刺擊楊衛(wèi)東身體。而后，由肖林駕駛該車離開現(xiàn)場，途中被告人肖林、柴國利分別持匕首刺殺楊衛(wèi)東致楊死亡后，將該車和楊的尸體丟棄于五華體育館停車場內(nèi)，劫走放于車內(nèi)的裝有現(xiàn)金2萬余元及其他物品的旅行包一個。2.1997年6月23日，肖林、柴國利、肖力在昆明四十三醫(yī)院停車場內(nèi)，盜得北京吉普車一輛。3.1997年7月10日，經(jīng)楊天勇、肖林事先策劃，由肖林糾集被告人肖力、柴國利，偽裝成現(xiàn)役軍人，肖力駕車，由肖林以請求協(xié)助工作為由，將祿豐縣農(nóng)具廠保衛(wèi)干部周國祥誘騙上車，肖林、柴國利持匕首將周刺死，搶走周攜帶的五四式手槍一支，子彈13發(fā)。4.1997年9月21日，以肖林為首，糾集柴國利、滕典東、左曙光、肖力，肖林持搶，冒充緝私警察，攔下被害人刀國興駕駛的三菱吉普車，柴國利用手銬拷住刀國興，將其帶離現(xiàn)場，途中，楊天勇、楊明才、柴國利共同將刀扼壓至死。其吉普車由肖林、柴國利銷贓販賣。5.2000年4月23日，楊天勇指使滕典東、柴國利、楊明才冒充警察設卡，堵停被害人王春所駕駛的三菱吉普車，滕典東、柴國利、楊明才共同將王春所勒死。所劫贓物中，手機由柴國利占有。柴國利在被偵查的過程中主要情況如下：2000年6月14日，公安人員以柴國利攜帶可疑物品V998手機而決定對其留置盤問，偵查中并未主動交待犯罪事實，經(jīng)公安機關出示了已獲取的部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行，此后柴國利在被強制措施的過程中檢舉、揭發(fā)了同案犯共同犯罪以外的四起重大案件（依本文開始所例舉罪行的前四項），使公安機關據(jù)以破獲其他重大犯罪案件。二、爭議焦點（一）成立自首辯護方認為被告人柴國利具有自首情節(jié)。12000年6月14日，公安人員是以柴國利攜帶可疑物品V998手機而決定對其留置盤問的，并非是以刑事訴訟法規(guī)定的偵查強制措施抓捕被告人的。它表明司法機關并未掌握423人車失蹤案中有關犯罪事實和犯罪嫌疑人的存在，公安機關將該案立為“失蹤案”，并不能肯定有犯罪行為的發(fā)生，亦即柴國利等人殺害王春所的罪行尚未被司法機關所發(fā)覺，柴國僅僅因形跡可疑被公安機關盤問，應當視為自首。（二）不成立自首1.一審法院對辯護意見的評判被告人柴國利系在銷售搶劫、殺人后所獲贓物的過程中，被公安機關偵控抓獲，并未主動交待犯罪事實，經(jīng)公安機關出示了已獲取的部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行，不屬于刑法典規(guī)定的主動投案或者如實供述司法機關還未掌握的罪行的情形，因而不能以自首論，辯護人所提“自首情節(jié)”不能成立。2.二審法院對辯護意見的評判上訴人柴國利在銷售該犯罪集團搶劫殺害被害人王春所后所獲贓物手機的過程中，被公安機關偵控抓獲，審查中百般狡辯，拒不交待其犯罪事實。三天后，在公安機關出示對其住處進行搜查所獲且經(jīng)王春所親屬辨認確認的王春所生前使用的與該手機配套的車載手機充電器及耳機等部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行。其行為不屬于我國刑法規(guī)定的投案或者如實供述司法機關還未掌握的本人罪行的情形，不能以自首論。綜合以上審、辯雙方的意見，可以看出，對被告人柴國利量刑問題的爭議主要集中于兩個問題：1.柴國利的行為是否成立自首，如果成立，屬于何種形式的自首。2.行為人在司法機關偵控的何種階段，主動、如實供述自己罪行到的行為才能成立自首，即自首的時間界限問題。三、不同形態(tài)自首的自首情節(jié)分析我國1997年刑法典第67條規(guī)定了一般自首和余罪自首兩種自首制度。從刑法典的規(guī)定及最高人民法院于1998年4月6日通過的關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋（以下簡稱解釋）將兩種自首的時間段分別表述為：一般自首中，表述為“未被司法機關發(fā)覺”，余罪自首中，表述為“司法機關還未掌握的其他罪行”。本案中辯審雙方正是在被告人柴國利的罪行是否已被司法機關發(fā)覺，柴國利的供述行為是否符合自首的時間界限上，發(fā)生了分歧。（一）一般自首中的“未被發(fā)覺”1.“未被司法機關發(fā)覺”的含義從解釋第1條第1項的規(guī)定來看，我國刑法中的以“未被司法機關發(fā)覺”為基點，認定成立自首的情形包括以下幾種：（1）犯罪事實和犯罪人均未被司法機關發(fā)覺；（2）犯罪事實已被發(fā)覺，但尚未查清犯罪人；（3） 罪行尚未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交待自己的罪行的；（4）犯罪事實和犯罪嫌疑人均已被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，自動投案；（5）犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；（6）經(jīng)查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案；（7）犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員投案的；（8）犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；（9）并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；（10）公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。以上自首情形中，第（3）(4)情形的自首，在理論上存在諸多爭議，實踐中的認定也較為混亂。本案中，被告人柴國利的辯護人，以柴國利僅僅因形跡可疑被公安機關盤問，司法機關尚未對其采取強制措施為理由，認為柴成立自首，而一審和二審法院對此辯護意見均予以否定?？梢哉f，柴國利是否成立自首的問題集中反映了第（3）(4)情形自首中的矛盾和爭點，下文予以詳細分析。2.“形跡可疑型”的認定（1）學者觀點解釋規(guī)定，“罪行尚未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交待自己的罪行的；應當視為自動投案?！睘榱苏撌龇奖悖环翆⒋朔N情形的一般自首稱為“形跡可疑型”自首?！靶污E可疑型”自首，一方面要求犯罪嫌疑人的罪行尚未被司法機關掌握，另一方面犯罪嫌疑人僅因形跡可疑被有關組織或司法機關盤問?！靶污E可疑”是犯罪嫌疑人偶然歸案的原因，在理論與實踐中，對“形跡可疑”認定觀點不一。觀點一：所謂“僅因形跡可疑被有關組織查詢”，是指公安機關、人民檢察院、保安部門和其他有關組織僅憑工作經(jīng)驗或蛛絲馬跡，在沒有掌握任何犯罪事實和犯罪證據(jù)的情況下，懷疑某人可能犯有某種罪行或在一定空間內(nèi)進行排查，而對其進行盤查或訊問。2觀點二：罪行未被發(fā)覺是指司法機關尚不知發(fā)生了該起犯罪，或者知道有該起犯罪發(fā)生但沒有發(fā)覺被盤查人可能就是實施者，之所以盤查該人“僅僅因為此人形跡可疑”，在一般性盤問的情況下，可疑人主動交待出司法機關意料之外的罪行，才可視為主動投案，屬于自首。這種情形通常發(fā)生在公共場所的治安巡邏時。3觀點三：實踐中大量的情況是有關組織根據(jù)已經(jīng)查獲的犯罪線索，帶有一定傾向性地盤查某人，只要有關組織還沒有掌握犯罪的基本事實，犯罪嫌疑人能如實交待自己的罪行的，也應視為自首。以上觀點均有可取之處，我自己認為分析立法者設立自首制度的本意，一是實現(xiàn)司法的經(jīng)濟性，二是鼓勵犯罪嫌疑人認罪悔過。在實踐中這三種觀點都可作為“形跡可疑”的標準。如果強調(diào)有關組織不知任何犯罪事實或證據(jù)，那就勢必將大多數(shù)罪案中的犯罪嫌疑人排除在“視為自動投案”的范圍之外。由于司法實踐中情況的復雜性，對何為“形跡可疑”，提出一個明確統(tǒng)一的標準是不現(xiàn)實的，應當具體情況具體分析，綜合認定。實踐中，有關組織單純憑借直覺或工作經(jīng)驗便發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人并予以查詢的案件畢竟是少量的。在司法機關尚未發(fā)現(xiàn)犯罪事實的場合，如果根據(jù)被查詢者攜帶、使用等物品的可疑性，或者與目擊者、知情者描述的某種犯罪之嫌疑人的體貌特征、活動規(guī)律等方面的相似性，司法機關等有關組織足以對被查詢者產(chǎn)生合理懷疑的，可以認定為“形跡可疑”；如果是說足以判斷被查詢者有實施某種犯罪的重大嫌疑，此種情形不宜認定為“形跡可疑”，被查詢者如實供述自己的罪行的，可以認定為坦白罪行。（2）判斷標準具體來說，可以從以下幾個方面進行判斷：第一，司法機關已掌握線索的最低量的要求。我國刑事訴訟法第86條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案”。根據(jù)這一規(guī)定，立案必須同時具備兩個條件：一是有犯罪事實；二是需要追究刑事責任。在立案階段不必要也不可能掌握證實犯罪事實和犯罪嫌疑人的全部證據(jù)，只要掌握了足以證明犯罪事實已經(jīng)發(fā)生的一定的證據(jù)材料就可以了。至于整個犯罪的過程、犯罪的具體情節(jié)、犯罪人是誰等等，并不要求在立案時就全部查清，而是通過立案后的偵查或?qū)徖砘顒觼斫鉀Q。確定司法機關已掌握線索的最低量可以參照該罪行的最低立案標準，也就是說，如果司法機關掌握犯罪嫌疑人的部分犯罪事實已符合立案最低要求的，但只掌握了部分線索或沒有線索，不足以排查出犯罪嫌疑人，就可以認為罪行未被司法機關發(fā)覺，犯罪嫌疑人此時被盤問而主動供述犯罪事實的，能認定其系“形跡可疑型”自首。若司法機關在立案時所掌握的線索足以排查出犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人此時被盤問而主動供述犯罪事實的，不能認定其系“形跡可疑型”自首，可認定為坦白。因此，司法機關立案與否不是“罪行尚未被司法機關發(fā)覺”的標準。柴國利等特大搶劫、殺人案中，一審法院認定的事實是“被告人柴國利系在銷售搶劫、殺人后所獲贓物的過程中，被公安機關偵控抓獲，經(jīng)公安機關出示了已獲取的部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行”。二審法院認定的事實是“柴國利在銷售該犯罪集團搶劫殺害被害人王春所后所獲手機的過程中，被公安機關偵控抓獲，三天后，在公安機關出示對其住處進行搜查所獲且經(jīng)王春所親屬辨認確認的王春所生前使用的與該手機配套的車載手機充電器及耳機等部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行?！鞭q護人在辯護詞中也認為：“公安人員是以柴國利攜帶可疑物品V998手機而決定對其留置盤問的”。公安已立案，雖然被害人的手機是重要的物證，柴國利攜帶該手機，不足以證明其有重大犯罪嫌疑。公安機關對這一線索的掌握，對柴國利進行盤問，能認定為行為人“僅因形跡可疑被盤問”。第二，犯罪嫌疑人的供述是否具有主動性，這是認定“形跡可疑型”自首的關鍵?！靶污E可疑型”自首的犯罪嫌疑人的歸案客觀上是偶然的，并有一定的被動性，只是具備了法律規(guī)定的一些條件之后才將其視為自動投案。所以此種情形下自首的認定應聯(lián)系其供述是否具有主動性。例如，公安機關在對摩托車進行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)某甲所騎摩托車車駕號已被磨去且無牌照，要求其到派出所說清來源時，某甲企圖逃走，后被抓獲，在盤問時供述了盜竊摩托車的犯罪事實。在這種情況下，某甲供述的被動性多于主動性，因此不應認定為自首。柴國利等搶劫、殺人案中，依照二審裁定書所認定的事實，被告人柴國利在“審查中百般狡辯，拒不交待其犯罪事實”，“三天后，在公安機關出示對其住處進行搜查所獲且經(jīng)王春所親屬辨認確認的王春所生前使用的與該手機配套的車載手機充電器及耳機等部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行”，依此可知，柴國利對其犯罪事實的交待，不具有主動性，不符合自首的要求。從這一點判斷，可以認定柴國利的供述行為不屬于自首。綜上，在一般自首的（3）情況中，柴國利對其犯罪事實的交待，不具有主動性，不能成立“形跡可疑型”自首，可成立坦白。攜帶贓物或作案工具而受到公安機關盤問，這種情況的“形跡可疑”在司法機關的具體認定上較為混亂，存在多種觀點。觀點一：不應認定為自首。刑法學家姜偉認為，“實踐辦案中針對某個具體的犯罪嫌疑人有其犯罪的具體線索，這個不叫形跡可疑?！?觀點二：應當認定為自首。刑法學家郎勝認為，“車上拉著一個彩電，和你身份不符，穿得破破爛爛，公安機關看到了，一盤問你慌慌張張，那就能說是公安機關當時就已經(jīng)掌握了你盜竊的線索了嗎？即便是這種情況，你公安機關還是沒有掌握，在當時公安機關對你可能犯罪沒有任何懷疑，即便是有懷疑也是沒有掌握證據(jù)的懷疑，這個時候還是當作自首可能更妥當一點?！毙谭▽W家趙秉志認為，實踐中對該種情況一般持第一種觀點。“這個人形跡可疑，而且身上有構(gòu)成犯罪的證據(jù)，我們實踐中就是按此區(qū)分形跡可疑，經(jīng)盤查后如何認定是否自首的，是按照這個標準做的。”我自己認為，依前文對如何判斷形跡可疑的分析，此種情況，仍應以司法機關掌握的情況來判定。所以，行為人身上攜帶贓物或者作案工具，公安機關對行為人進行盤問時，其主動如實供述罪行，是否可以成立自首，依據(jù)具體情況的不同而不同。如果公安機關根據(jù)時間、地點、有關報案材料以及其攜帶物品的性能、特征，足以認定其犯有某種罪行，應當視為司法機關已經(jīng)發(fā)覺了犯罪，行為人供述犯罪事實的行為就不能認定為自首。如果行為人身上的可疑點不足以判定行為人存在犯罪事實，即之前達到立案的最低標準時，公安以立案后，行為人的主動供述應認定為自首。本案中，柴國利因攜帶贓物被害人王春所的手機，被公安機關盤問。通過柴國利攜帶被害人手機這一情節(jié)，不足以認定行為人有重大犯罪嫌疑，行為人因攜帶贓物被公安機關盤問，能認定為“形跡可疑”，但不能認定為“形跡可疑型”自首。但在這種情況容易滋生兩種問題，問題一：行為人在權(quán)衡利與弊的形式下往往選擇矢口否認，再則，行為人為了掩飾罪行，在作案方法上更加隱蔽；問題二：司法機關在有相關的線索下，面對行為人的態(tài)度，往往會采取暴力取證的行為。我認為有以下解決方法，第一，要鼓勵行為人說；第二，司法機關要爭取在取得充分證據(jù)的情況下訊問行為人。3.特殊情況下自首的認定被告人柴國利的辯護人提出“2000年6月14日，公安人員是以柴國利攜帶可疑物品V998手機而決定對其留置盤問的，并非是以刑事訴訟法規(guī)定的偵查強制措施抓捕被告人的。它表明司法機關并未掌握423人車失蹤案中有關犯罪事實和犯罪嫌疑人的存在，公安機關將該案立為失蹤案，并不能肯定有犯罪行為的發(fā)生，亦即柴國利等人殺害王春所的罪行尚未被司法機關所發(fā)覺，柴僅僅因形跡可疑被公安機關盤問，應當視為自首。”從表面上看，訊問、強制措施作為認定行為人是否成立一般自首的分水嶺。實踐中，當司法機關對行為人產(chǎn)生合理懷疑時，往往以訊問、強制措施使行為人到案，若犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，自動投案，有行為人的認罪悔過，又有利于實現(xiàn)司法的經(jīng)濟性，所以此種情況認定為自首，訊問、強制措施作為認定行為人是成立一般自首的分水嶺，在實踐中要結(jié)合行為人認罪悔過的主觀情況來認定。柴國利未被訊問、強制措施，但未自動投案，不能認定為（4）情況下的自首；其在被公安機關盤問時，有對自己行為的供訴，但主觀上的認罪不夠，不認定為自首，可認定為坦白。（二）余罪自首中的“還未掌握”我國刑法典第67條第2款規(guī)定，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！?該種情況的自首，目前將其稱為“余罪自首”。上文已經(jīng)分析被告人柴國利的供述不成立一般自首。根據(jù)本案的案情，司法機關在盤問柴國利時掌握的線索僅為423案中被害人王春所的手機及手機套、充電器等，這些全部屬于423案的線索，故司法機關僅發(fā)覺了被告人柴國利所涉案件中的一起。那么，柴國利對其他四起案件的供述是否可以認定成立余罪自首?1.“還未掌握”的含義一審、二審法院認為柴國利不屬于“如實供述司法機關還未掌握的本人罪行的情形，不能以自首論”。那么何為司法機關“還未掌握”?對“還未掌握”的認定標準，立法尚未明確，理論界與實踐領域見仁見智，眾說紛紜，總結(jié)較具代表性觀點如下：觀點一：司法機關沒有掌握任何材料或線索。具體來說，即司法機關還沒有任何材料反映某犯罪行為可能是該犯罪嫌疑人、被告人和服刑的罪犯實施的，就是司法機關還未掌握的罪行。觀點二：掌握犯罪包括掌握線索的情況。凡屬線索已被掌握，但不知具體犯罪事實，針對這一線索訊問嫌疑人時，其交待出的犯罪，不應以自首論。觀點三：視司法機關掌握的程度而定。如果司法機關現(xiàn)有的材料已能明確反映犯罪分子還有其他罪行尚未交待的，不能以自首論。如果司法機關對材料要反映的犯罪事實尚未明確掌握，但對該材料的審查必然導致某種犯罪事實被發(fā)現(xiàn)，此時犯罪分子交待了該犯罪事實，也不能以自首論。觀點四：線索足以確定。凡屬線索已被掌握，并有一定證據(jù)證明該在案人可能犯有某罪時，即為罪行已被掌握。從訴訟法的角度考慮，凡偵查機關依據(jù)現(xiàn)有的線索和證據(jù)足以確定某人就是某案的犯罪嫌疑人時，即為罪行已被掌握。觀點五：以行為人的主觀認識為判斷標準。從保護人權(quán)的角度，只要犯罪分子根據(jù)當時的客觀條件認為是司法機關尚未掌握的本人的其他罪行，且如實供述，就應當“以自首論”。前四種觀點的共同點是，以司法機關客觀上是否掌握來理解“還未掌握”的含義的，可通稱為客觀標準。觀點五則是從犯罪嫌疑人的主觀認識角度來理解“還未掌握”的，可以稱為主觀標準。學界和實踐中多數(shù)人傾向于客觀標準，主觀標準僅為少數(shù)人主張。由于主觀標準實踐中難以操作，且自首的成立并不以行為人的主觀悔罪為條件，自首制度設立很大程度上是體現(xiàn)功利性的要求，實現(xiàn)司法的經(jīng)濟性，節(jié)約司法成本。因此，客觀標準較為符合設立自首制度的初衷。另外，從刑法典的規(guī)定分析，其強調(diào)了司法機關是否已經(jīng)掌握，而沒有提及行為人的主觀認識錯誤的問題。由此判斷，立法也傾向于客觀標準說。采用客觀標準，則涉及對是否“還未掌握”的判斷問題。刑法學家趙秉志認為，判斷司法機關是否已經(jīng)掌握了犯罪，可以從司法機關客觀上是否已經(jīng)掌握了線索和掌握線索的程度兩個方面考慮：第一，司法機關是否已經(jīng)掌握線索。如果司法機關未掌握行為人犯罪的任何線索和證據(jù)，此時行為人的如實供述自然屬于“還未掌握”的犯罪。如果掌握了一定的線索和證據(jù)，則進一步分析其掌握的程度。第二，司法機關掌握線索的程度。一般自首中，刑法學家趙秉志主張司法機關掌握線索的程度達到最低的立案標準時，即視為司法機關已經(jīng)發(fā)覺犯罪。為體現(xiàn)自首制度的統(tǒng)一性，余罪自首中的“還未掌握”可以參照這一標準，即凡屬線索已被掌握，并有一定證據(jù)證明該在案人可能犯有某罪，需要追究刑事責任時，即為罪行已被掌握。我自己認為立案的標準不是司法機關“已掌握”的門檻。2.“其他罪行”的理解“其他罪行”直接關系到余罪自首的適用范圍，也是余罪自首中長期以來刑法界聚訟紛紜的一個焦點。解釋第2條規(guī)定，“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論?！钡珜τ谶@一問題的爭議不但沒有平息，反而更加激烈，各種觀點林立，總結(jié)如下：（1）“不同種罪行說”。其他罪行僅指與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種的罪行。這一學說即為解釋所采用的學說。（2）“不分同異說”。其他罪行相對于犯罪人被查獲的罪行而言，指的是犯罪人被指控、查獲的罪行以外的罪行，既包括與被指控的罪行性質(zhì)不同的異種罪行，也包括與被指控的犯罪性質(zhì)相同的同種罪行。5（3）“區(qū)別對待說”。以立法意圖和審判實踐的具體操作來考察，被司法機關依法采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關已經(jīng)掌握的罪行以外的其他性質(zhì)的犯罪，即非同種罪行，成立自首。如果供述的是與司法機關掌握的罪行性質(zhì)相同的其他罪行，屬于補充交待。正在服刑或判決宣告以后尚未服刑的罪犯，如實供述判決宣告前發(fā)生的，判決確定的罪行以外的同種罪行或者非同種罪行的，以自首論。6“不同種罪行說”由于為解釋所肯定，故司法實踐中采用的是這一觀點。但這一學說對諸多問題在其體系內(nèi)的解釋，無法實現(xiàn)理論上的自足，故廣為學者所詬病，具體分析如下：（1）與刑法典的規(guī)定不符。刑法典第67條第2款僅規(guī)定余罪自首必須是司法機關還未掌握的“其他罪行”，解釋將其限定為同種罪行，顯然縮小了余罪自首的成立范圍，不利于對被告人權(quán)益的保護。（2）不符自首的實質(zhì)。無論行為人所供述的罪行類型、性質(zhì)如何，供述行為的本質(zhì)都是一樣的，都是犯罪分子犯罪后自愿將自己置于受國家追訴的地位，體現(xiàn)了犯罪分子悔罪自新的主觀心理態(tài)度，都有利于司法機關追訴犯罪，節(jié)約司法成本，在處理上不應該區(qū)別對待。（3）導致對同一行為的供述是否成立自首，受司法機關最終認定的影響。同種罪還是異種罪并不意味著社會危害性的差別，也不意味著人身危險性和悔罪態(tài)度的差別。僅根據(jù)犯罪分子主動交待的罪行與司法機關已掌握的罪行的罪名的異同來確定是否成立自首，進而產(chǎn)生量刑上的差別，這是不公平的?！皡^(qū)別對待說”從表面上解決了認定中同種罪行成立余罪自首時的量刑上的難題。對同種罪行則視為坦白，從而不會產(chǎn)生對以一罪處理的犯罪中部分適用自首、部分不適用自首的難題。但是這一學說的失誤也很明顯：如果判決前如實交待的罪行只是補充交待，以坦白論，屬于酌定從寬情節(jié)，而判決后如實交待的罪行則以自首論，屬法定從寬情節(jié)，后者的從寬幅度比前者大，判決結(jié)果較前者輕，這是不合理的。刑法學家趙秉志認為支持“不分同異說”，即“其他罪行”是相對于司法機關已掌握的罪行而言的，不分同種罪或者異種罪，由于不作同種罪和異種罪的區(qū)分，因此也就不存在是性質(zhì)不同還是罪名不同的爭論。事實上，不分同種或異種罪行的區(qū)分，所面對的量刑難題也存在于其他情況中。如，行為人在16歲至18歲之間多次盜竊，已構(gòu)成犯罪，18歲之后又多次盜竊并案發(fā)。依最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋第5條第12項的規(guī)定，“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應當追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應當累計其盜竊數(shù)額”。這時，對18歲之前的盜竊罪不考慮從輕，顯然有失公正。另一種類似的情況是，犯罪分子實施數(shù)起同種犯罪，部分犯罪既遂、部分犯罪未遂，對未遂部分不予考慮，也是不公正的。司法實踐中，法院在進行判決時，一般會將該犯罪行為分為不同部分分別予以認定，即犯罪既遂部分、犯罪未遂部分，未遂部分無涉及整個犯罪行為的效力，法院僅對未遂的部分依法予以從輕、減輕處罰。故對認定行為人供述同種罪行成立自首所面臨的量刑問題的解決方案，刑法學家趙秉志設想如下：（1）對于正在服刑的罪犯，如實供述與司法機關已經(jīng)掌握的罪行屬于同種罪行的，對該部分犯罪適用自首的從寬情節(jié)，與其他罪行依刑法關于數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；（2）對于被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述與司法機關已經(jīng)掌握的罪行屬于同種罪行的，也應考慮適用自首的從寬情節(jié)。我個人也支持“不分同異說”，在此處區(qū)分同種罪行和異種罪行沒有意義，不分區(qū)別才體現(xiàn)出公平。根據(jù)二審法院的認定，“三天后，在公安機關出示對其住處進行搜查所獲的經(jīng)王春所親屬辨認確認的王春所生前使用的與該手機配套的車載手機充電器及耳機等部分犯罪證據(jù)后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行?！备鶕?jù)辯護詞，“公安人員是以柴國利攜帶可疑物品V998手機而決定對其留置盤問的”。根據(jù)人民警察法第9條的規(guī)定，“對被盤問人的留置時間自帶到公安機關之時起不超過24小時，在特殊情況下，經(jīng)縣級以上公安機關批準，可以延長至48小時，并應當留有盤問記錄?！庇捎谧铋L的盤問時間僅為48小時，故三天之后，依據(jù)法律，公安機關應已對柴國利采取了相應的強制措施，因此，行為人柴國利此時對公安機關還未掌握的其他4起犯罪的供述，符合余罪自首的時間要求。從辯護意見及兩級法院的認定看，對柴國利檢舉、揭發(fā)了同案犯共同犯罪以外的七起重大案件，使公安機關據(jù)以破獲其他重大犯罪案件，雙方?jīng)]有爭議，因此，從現(xiàn)有資料判斷，柴國利揭發(fā)該七起犯罪時，公安機關還未掌握。從判決書的認定看，對柴國利認定的罪名是：故意殺人罪，搶劫罪，盜竊罪，搶劫槍支彈藥罪。其中第五起犯罪即423案柴國利的行為構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，其他4起犯罪分別構(gòu)成：（依本文開始所列舉罪行的順序）第一起：搶劫罪、故意殺人罪；第二起：盜竊罪；第三起：搶劫罪、故意殺人罪、搶劫槍支彈藥罪；第四起：搶劫罪、故意殺人罪。柴國利所供述的盜竊罪、搶劫槍支彈藥罪，完全符合解釋關于余罪自首的規(guī)定，應當認定成立余罪自首。但是在這種情況下，司法解釋所肯定的“不同種罪名說”，就出現(xiàn)了上文所述的困境，即在相同條件下的同一供述行為，在行為人的悔罪態(tài)度、社會危害性、人身危險性均無任何不同的情況下，對同一供述行為所供述的內(nèi)容有的認定為自首，有的不認定為自首，這顯然是不合理的。刑法學家趙秉志主張，應回到刑法典的原始規(guī)定，即“其他犯罪”是相對于司法機關尚未掌握的罪行而言的，不分同異，對這4起犯罪均宜考慮適用余罪自首制度。我個人也贊同這種觀點。7四、結(jié)論根據(jù)本案案情，柴國利對其犯罪事實的交代，不具有主動性，不能成立“形跡可疑型”自首；未被訊問、強制措施，但未自動投案，不能認定為（4）情況下的自首；其在被公安機關盤問時，有對自己行為的供訴，但主觀上的認罪不夠，不認定為自首，可認定為坦白。8根據(jù)二審法院的認定，“三天后，在公安機關出示對其住處進行搜