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讓眼光在規(guī)范與事實之間不斷往返張明楷刑法分則的解釋原理的讀書筆記之一作者：周小兵 發(fā)布時間：2009-09-13 16:48:32法律適用的過程，就是將有限的法律規(guī)定適用于復(fù)雜多樣的案件事實中，其本身就是一個解釋法律的過程。法律惟解釋方能適用。但我們在司法實踐中如何解釋法律？張明楷教授刑法分則的解釋原理給了我們一個很好的視角：“作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間。惟此，才能實現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性?！?一、法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則不知從何時起，不管在理論上還是在實踐中，人們大都以批評法律、挖掘到法律漏洞為榮。但是在張明楷教授的眼里，法律不是嘲笑的對象，法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則。盡管刑法用語可能出現(xiàn)失誤，盡管法條表述可能產(chǎn)生歧義，但解釋者“必須做出有利于立法者的假定”，相信立法者不會制定非正義的法律。所以，解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論。二、遵守罪刑法定原則解釋刑法為克服刑法的安定性，罪刑法定主義應(yīng)運而生，從而要求刑法成文化。這決定解釋者在解釋刑法時，必須根據(jù)刑法規(guī)定犯罪的實質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)，并且在刑法用語可能具有的含義內(nèi)，確定犯罪的范圍，使實質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)與刑法用語的含義相對應(yīng)，正確界定犯罪的內(nèi)涵與外延。即既要按照正義的理念探索法律條文的正義含義，也不能脫離法律條文，追求所謂的“正義”。三、應(yīng)對法律作出與時代生活事實一致的解釋法律是保守的，但時代是進(jìn)化的。因此，活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發(fā)現(xiàn)。制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中。雖然刑法在制定時是當(dāng)時人民群眾意志的體現(xiàn)，但解釋者的根本標(biāo)準(zhǔn)，是解釋時的人民群眾意志。所以，法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。法律的文本，不是在制定時已封閉成環(huán)，而是在不斷吸收新的生活事實而成為一個開放的文本，同時代的解釋是最好的解釋，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型，一個雖然有一個固定核心，但卻是沒有固定界限的開放的類型。為了使法律滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需要，“法學(xué)家必須把他應(yīng)當(dāng)判決的、個別的、具體的個案與組成實在法的法制的或多或少是抽象把握的各種規(guī)則聯(lián)系起來。規(guī)則和案件是他的思維的兩個界限。他的考慮從案件到規(guī)則，又從規(guī)范到案件，對二者進(jìn)行比較、分析、權(quán)衡。案件通過那些可能會等著拿來應(yīng)用的、可能決定著判決的規(guī)則進(jìn)行分析；反之，規(guī)則則是通過某些特定的個案或者案件類型進(jìn)行解釋?！薄爸挥性谝?guī)范與生活事實、應(yīng)然與實然，彼此互相對應(yīng)時，才產(chǎn)生實際的法律。”而使規(guī)范與事實取得一致的東東，卻是刑法分則規(guī)定的犯罪類型的固定核心的本質(zhì)。如故意毀壞財物罪的犯罪類型的固定核心的本質(zhì)，就是禁止毀壞他人財物。四、刑法的解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實的過程。1、解釋者或判斷者在往返于法律規(guī)范和生活事實之間時，不一定要達(dá)到有罪結(jié)論才罷休。只有在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實的前提下，如果犯罪構(gòu)成與案件事實彼此對應(yīng)時，則應(yīng)得出有罪結(jié)論；2、不要以為越是能“設(shè)定”刑法漏洞，就越有學(xué)術(shù)成就；3、在往返于法律規(guī)范和生活事實之間進(jìn)行解釋時，要避免“將熟悉與必須相混淆”這一人們常犯的錯誤，不能用解釋者所知的有限事實，限定規(guī)范的涵攝范圍。五、爭議的取舍標(biāo)準(zhǔn)刑法的解釋就是正義的理念、刑法規(guī)范與生活事實的相互對應(yīng)。但有解釋必然有爭議。面對不同解釋者正義與否的爭議，應(yīng)當(dāng)作如下判斷：1、對于一般的、基本的正義原則，解釋者之產(chǎn)不會產(chǎn)生明顯分歧；2、“使法律之間相協(xié)調(diào)是最好的方法?！币驗檎x的核心是平等，它要求對所有的人都應(yīng)用一種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，所以，對刑法分則進(jìn)行體系解釋，使刑法條文之間保持協(xié)調(diào)，使相同的犯罪得到相同的處理，就是正義的；否則就是非正義的。3、一致的價值經(jīng)驗是認(rèn)識正義的基礎(chǔ)。解釋者應(yīng)當(dāng)善于觀察一般人的生活與心理，準(zhǔn)確了解人類本性和事物本質(zhì)。4、在解釋刑法時，不僅要想象“如果自己是當(dāng)初的立法者，會得出何種”結(jié)論，而且還要想象“如果自己是當(dāng)今的立法者，會得出何種結(jié)論”。5、當(dāng)然，“只有自己是正義的，才能認(rèn)識正義的事情”，才能提示刑法的正義理念。只有憑著良心解釋刑法，才不至于違反刑法的正義理念。六、使刑法規(guī)范與生活相對應(yīng)的過程，是個不斷反復(fù)的過程：1、需要反復(fù)、合理性運用各種地，準(zhǔn)確抽象生活事實，正確理解規(guī)范與事實的本質(zhì)，直至得出符合正義的結(jié)論；2、如果解釋者的先前理解符合正義理念、與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)、能夠公平地處理案件，便可以堅持這種理解。3、如果解釋者的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標(biāo)準(zhǔn)）時，必須放棄它；4、如果解釋者的先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時，必須放棄它；5、如果解釋者的先前