淺談我國對外貿(mào)易代理制度的現(xiàn)狀及完善(.doc

淺談我國對外貿(mào)易代理制度的現(xiàn)狀及完善代理制度是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，在國際貿(mào)易活動中被廣泛適用。1984年，我國推行外貿(mào)代理制，為明確代理各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對外經(jīng)濟貿(mào)易部于1991年8月29日頒布了關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定(以下稱暫行規(guī)定)。但暫行規(guī)定對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)設(shè)定不科學(xué)，不公平，從而導(dǎo)致外貿(mào)代理制一直推而不廣，糾紛不斷，爭議頗多。1999年10月1日頒布實施了中華人民共和國合同法(下稱合同法)也仍未能有效地解決外貿(mào)代理法律制度中長期爭而不休的諸多問題。2004年4月6日修訂通過并頒布，2004年7月1日起實施的中華人民共和國對外貿(mào)易法（以下簡稱對外貿(mào)易法)，從法律主體、法律的適用范圍到具體的法律規(guī)范，對原對外貿(mào)易法進行了重大修改：對外貿(mào)易法在第8條和第9條擴大了對外貿(mào)易交易主體的范圍，放開了對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，準(zhǔn)許個人作為對外貿(mào)易交易主體取得外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，同時將對外貿(mào)易經(jīng)營實行的許可制改為備案登記制。這一規(guī)定使建立在對外貿(mào)易經(jīng)營者審批基礎(chǔ)上的對外貿(mào)易代理制失去了原有基礎(chǔ)，但對外貿(mào)易法在12條繼續(xù)保留了對外貿(mào)易代理制，規(guī)定:對外貿(mào)易經(jīng)營者可以接受他人的委托，在經(jīng)營范圍內(nèi)代為辦理對外貿(mào)易業(yè)務(wù)。一、暫行規(guī)定中我國外貿(mào)代理制的存在的弊端1.暫行規(guī)定中對代理制度的規(guī)定不規(guī)范也不科學(xué)從性質(zhì)上講，我國暫行規(guī)定所規(guī)范的外貿(mào)代理是既不同于直接代理又不同于行紀(jì)關(guān)系的一種不規(guī)范的代理制。暫行規(guī)定雖對代理人和被代理人的權(quán)利和義務(wù)表面上作了對應(yīng)規(guī)定，但其內(nèi)容是不合理的。對代理人來說，由于其是以自己的名義對外簽訂合同，被置于合同當(dāng)事人的地位，由其對外承擔(dān)合同義務(wù)，在對外索賠、理賠和訴訟中也是以自己的名義進行。代理人承擔(dān)了如此重大的責(zé)任，這與其從事代理活動只能獲得少量的代理費是不相稱的。對被代理人來說，雖然代理活動的最后結(jié)果由其承擔(dān)，但由于不是以其自己的名義簽訂的合同，從法理上講，其與外商不具有直接法律關(guān)系暫行規(guī)定也規(guī)定了被代理人不能直接向外商索賠或參與訴訟?？梢姡谕赓Q(mào)代理中，權(quán)利和義務(wù)的最終承受者卻無保障自己利益的有效手段，這種責(zé)任與利益的不相稱，權(quán)利與義務(wù)的不公平，違背了民法中的公平原則，也與代理的一般原則不相符。因為代理一般應(yīng)規(guī)定代理活動的法律后果由被代理人直接承擔(dān)。由此帶來的惡果是：代理人與被代理人間屢屢發(fā)生糾紛，且找不到適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。因此，暫行規(guī)定對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定是相當(dāng)不科學(xué)的。 2.暫行規(guī)定與兩大法系及國際公約有關(guān)代理的規(guī)定不盡協(xié)調(diào)我國暫行規(guī)定所規(guī)范的外貿(mào)代理制既不同于英美法上的代理制，也不同于大陸法上的代理制，這嚴(yán)重妨礙了我國與國際間代理法律制度的協(xié)調(diào)。在大陸法中，代理分為直接代理和間接代理。我國的外貿(mào)代理既不是直接代理也不是間接代理。在英美法中，根據(jù)代理人是否在交易中披露被代理人的姓名和身份，將代理分為顯名代理、半隱名代理、不公開被代理人身份的代理。在前兩種情況中，代理人在交易中都表明了代理關(guān)系的存在，由被代理人直接承擔(dān)交易的法律后果，類似于大陸法上的直接代理。在第三種情況下，被代理人原則上與第三人沒有直接的法律關(guān)系，他們之間的商業(yè)關(guān)系建立在兩個連續(xù)性的合同基礎(chǔ)上，即代理人與被代理人的合同和代理人與第三人的合同。那么，能否認為我國的外貿(mào)代理相當(dāng)于前述第三種情況呢?不能，因為按照英美法，未公開被代理人身份的代理活動的法律后果也可以直接由被代理人承擔(dān)，只要被代理人能證明其與代理人之間存在委托授權(quán)關(guān)系，便可直接向第三人主張權(quán)利或履行義務(wù)。第三人如發(fā)現(xiàn)代理人背后有被代理人時，其根據(jù)與代理人簽訂的合同享有請求權(quán)，既可以向代理人提出也可以向被代理人提出，但只能選擇其中之一。 我國暫行規(guī)定所規(guī)范的外貿(mào)代理制與國際間為統(tǒng)一國際貿(mào)易代理規(guī)則所作的努力的步調(diào)也不一致，1983年2月17日在日內(nèi)瓦外交會議上通過了國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草的國際貨物銷售代理公約(下稱代理公約)吸收了英美法上的做法，擴大了代理的概念，其第一條就規(guī)定：“當(dāng)某人代理人，有權(quán)或表示有權(quán)代理另一人被代理人，與第三人訂立貨物銷售合同時，適用本公約?！背姓J了隱名代理和不公開被代理人身份的代理。代理公約第三章規(guī)定了代理人實施的行為的法律效力，分兩種情況:(1)在第三人知道代理人以代理身份實施行為時，但行紀(jì)合同不在此限;(2)第三人不知道，亦無從知道代理人以代理身份實施行為時，原則是代理行為只約束代理人和第三人。但在受到對方當(dāng)事人抗辯權(quán)的限制下，被代理人和第三人相互間都有權(quán)向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，這體現(xiàn)了國際商事代理制發(fā)展的趨勢。因此，在我國外貿(mào)代理制作出重大改革前，我國是難以加入代理公約的。在國際貿(mào)易中采用統(tǒng)一的代理規(guī)則有助于排除國際貿(mào)易障礙。我國不能參加代理公約，將不利于促進我國對外貿(mào)易的發(fā)展。3. 委托人與代理人的權(quán)利義務(wù)不平衡。一方面，外貿(mào)公司作為外貿(mào)合同當(dāng)事人必須首先承擔(dān)合同的義務(wù)和責(zé)任，假定嚴(yán)格地遵循暫行規(guī)定的要求辦理業(yè)務(wù)，外貿(mào)公司只收取3左右的代理費，即使是委托人的過錯導(dǎo)致其違反外貿(mào)合同，外貿(mào)公司也要首先對外商承擔(dān)100%的賠償責(zé)任；另一方面，若外商違約而外貿(mào)公司怠于行使訴權(quán)之時，作為委托人的國內(nèi)公司并非外貿(mào)合同之當(dāng)事人，故無法直接向外商主張權(quán)利而及時獲得救濟。而且該規(guī)定許多條款偏袒外貿(mào)企業(yè)，加重了委托企業(yè)的負擔(dān)。暫行規(guī)定為減輕外貿(mào)企業(yè)負擔(dān)和風(fēng)險，在有些地方突破了法律規(guī)定，對委托人施加了不公平的義務(wù)或加重了委托人的風(fēng)險。例如，第10條規(guī)定:“委托人須按委托協(xié)議和進出口合同的規(guī)定履行義務(wù)”。（進出口合同的雙方當(dāng)事人是代理人和第三人，委托人有何義務(wù)要按該合同履行呢？）第8條規(guī)定:“凡委托人同意的進出口條款，委托人不得由于條款木身的缺陷引起的損失向受托方要求補償?！保@示公平！）第22條規(guī)定:“如外商因不可抗力事件不能履行、不能完全履行、延遲履行或履行不符合進出口合同的規(guī)定，受托人應(yīng)免除對委托人的責(zé)任，但應(yīng)取得有關(guān)機構(gòu)證明并及時通知委托人?！睆倪@些規(guī)定可以看出，該規(guī)定在一些地方超越了法律規(guī)定，不適當(dāng)?shù)拿獬舜砣说呢?zé)任。 二、合同法中關(guān)于對外貿(mào)易代理的規(guī)定合同法中有關(guān)外貿(mào)代理制的規(guī)定在一定程度上彌補了以往外貿(mào)代理法律法規(guī)的不足，表現(xiàn)在如下幾個方面：1.合同法彌補了暫行規(guī)定法律效力的不足。民法通則中只有直接代理的規(guī)定，外貿(mào)代理的另外兩種形態(tài)主要由暫行規(guī)定闡明。但因其缺乏足夠法律權(quán)威，而合同法對于委托合同的規(guī)定將外貿(mào)代理涵攝其中，以基本法律的形式彌補了暫行規(guī)定法律效力的不足，同時在適用時還有新法優(yōu)于舊法的原則，這足暫行規(guī)定所不能比的。2.規(guī)定了多種代理形式，使外貿(mào)代理制中存在的代理形態(tài)均有法可依。合同法中將委托合同與行紀(jì)合同分別進行規(guī)定，反映了我國代理制度已趨于全面、完善。3.通過在委托合同中引入英美法系的委托人介入權(quán)、第三人選擇權(quán)制度，平衡了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，主要體現(xiàn)在合同法第403條的規(guī)定上。但合同法在有關(guān)外貿(mào)代理的立法和法律適用上仍然存在問題： 1.根據(jù)英美法的本人身份不公開代理理論，第三人在訂立合同時不知道或不知道與他訂立合同的人是在為另外一人而訂立，但背后的本人卻可以據(jù)此合同對他起訴，即使他并不知道代理的存在反之，第三人在知道本人存在后，也可以起訴本人，這與合同法的相對性原則足相悖的。在第三人基于對代理人的信任而簽訂合同時，堅持合同的相對性原則是非常重要的。委托人與代理人處于一個信息不對稱的狀況，特別是職業(yè)代理人的情形。適用該制度后，如果代理人只為自己利益謀劃，有利時就參與其中，不利時則脫身在外，與民法的公平原則足相悖的。這是該制度本身的不合理處所在。2.當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并未真正得到平衡。在合同法出臺后，人們普遍認為引入英美法介入權(quán)、選擇權(quán)制度的402,403條應(yīng)用到外貿(mào)代理中去可以減輕外貿(mào)代理人的風(fēng)險負擔(dān)，使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)趨于平衡，但事實并非如此。即使不考慮上述法條難以適用的問題，如果出現(xiàn)委托人違約的情形，代理人向第三人披露委托人身份后，第三人享有選擇權(quán)，既可以選擇國內(nèi)企業(yè)承擔(dān)合同義務(wù)，也可以選擇外貿(mào)公司承擔(dān)合同義務(wù)。在多數(shù)情況下，精明的外向肯定會選擇資信較好的外貿(mào)公司承擔(dān)合同責(zé)任，這樣外貿(mào)公司的負擔(dān)并未真正得到減輕。 三、新對外貿(mào)易法施行后，登記制基礎(chǔ)上的外貿(mào)代理制會有大的發(fā)展，但對外貿(mào)易中代理制仍有存在的必要根據(jù)2004年7月1日施行的新對外貿(mào)易法有關(guān)規(guī)定，國家取消了對貨物和技術(shù)進出口經(jīng)營權(quán)的審批，只要求外貿(mào)經(jīng)營者進廳了備案登記，并且將外貿(mào)經(jīng)營者的范圍擴大到從事外貿(mào)經(jīng)營的個人。隨著我國外貿(mào)經(jīng)營權(quán)由審批制度逐漸向登記制過渡，除了一些實力雄厚的國有大企業(yè)、三資企業(yè)等可獲取外貿(mào)經(jīng)營權(quán)外，眾多的中小生產(chǎn)企業(yè)也將逐步獲得外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，此外，中外合資、外商獨資的外貿(mào)公司也將從無到有地參與競爭。在這種情況下，我國外貿(mào)公司原來享有的外貿(mào)代理權(quán)將面臨巨大的挑戰(zhàn)。同時，我們也應(yīng)看到，眾多中小企業(yè)雖然獲得了外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，并不等于它們都會運用這種權(quán)利并真正實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化。另一方面，外貿(mào)市場經(jīng)營體的增多，無疑也為建立在真正平等互利基礎(chǔ)上的外貿(mào)代理制造就了巨大的市場空間。有人認為，隨著我國對外貿(mào)易法的修訂，外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的放開，更多的企業(yè)獲得了自主進出口的權(quán)利，不再需要通過專業(yè)外貿(mào)公司代理就可以訂立對外貿(mào)易合同，這就使得外貿(mào)代理制的適用空間不斷縮小，漸漸失去其存在的必要性，最后將逐漸消亡。但同時還應(yīng)該看到:1.我國外貿(mào)發(fā)展和改革的進程，客觀上要求大力推行新型外貿(mào)代理制。外貿(mào)代理作為一種在長期貿(mào)易實踐中產(chǎn)生和發(fā)展起來的經(jīng)營方式，在一定程度上適應(yīng)了貿(mào)易活動的便捷性和安全性的要求，在國際貿(mào)易活動中被廣泛采用，實踐證明它可以減少生產(chǎn)企業(yè)交易成本，實現(xiàn)產(chǎn)銷結(jié)合，直接面向國際市場，提高國際競爭力。而原有外貿(mào)體制下的外貿(mào)代理越來越不能適應(yīng)新形勢要求，其自身的一些缺陷使生產(chǎn)企業(yè)和外貿(mào)公司均感到外貿(mào)代理制的推行難以繼續(xù)。我國加入WTO，為進一步深化外貿(mào)體制改革、推行與國際貿(mào)易通行規(guī)則相一致的新型外貿(mào)代理制帶來了契機。對外貿(mào)易法的頒布實施，使越來越多的生產(chǎn)企業(yè)、科研院所乃至其他組織或個人成為對外貿(mào)易經(jīng)營者，市場競爭將更加激烈，客觀上要求進一步加強外貿(mào)經(jīng)營秩序的整頓；另外，隨著我國國內(nèi)市場的進一步開放，外資代理企業(yè)將不可避免地進入我國外貿(mào)領(lǐng)域，這對現(xiàn)有的外貿(mào)經(jīng)營者將帶來嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。同時，內(nèi)外貿(mào)一體化進程的加快要求內(nèi)外貿(mào)代理制的推行同步進行，只有這樣才能逐步建立有序、高效的統(tǒng)一市場。因此，我們現(xiàn)在推行新意義上的外貿(mào)代理制，決不是壟斷意義上的外貿(mào)代理制，而是要堅持統(tǒng)一政策、開放經(jīng)營、平等競爭的改革方向，引導(dǎo)公司或企業(yè)在自愿的基礎(chǔ)上形成長期穩(wěn)定的合作關(guān)系，結(jié)成利益共同體。2.在國際貿(mào)易中，外貿(mào)代理具有舉足輕重的地位，在一定程度上具有彌補交易當(dāng)事人技能、知識等方面不足的作用。從我國對外貿(mào)易實踐中，外貿(mào)公司與生產(chǎn)企業(yè)分別形成的各自的優(yōu)勢看，推行新意義上的外貿(mào)代理制不但有可行性，也大有必要性。外貿(mào)公司經(jīng)過幾十年的積累，特別是改革開放以來的快速發(fā)展，在對國外客戶的了解、貿(mào)易信息的掌握、商業(yè)信譽等方面己經(jīng)形成了自己獨有的優(yōu)勢。同樣，生產(chǎn)企業(yè)在擴大出口方面也具有自身的優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在新產(chǎn)品的開發(fā)、對先進技術(shù)的熟悉程度和運用以及對現(xiàn)有技術(shù)的改進等方面。許多生產(chǎn)企業(yè)有自己適銷對路的拳頭產(chǎn)品，能夠按照市場的需求及時組織生產(chǎn)和調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。但是，我國外貿(mào)企業(yè)和生產(chǎn)企業(yè)各自的先天不足也是明顯的。外貿(mào)代理企業(yè)作為純流通企業(yè)，自由資金比例極小，基本沒有實業(yè)基礎(chǔ)。而生產(chǎn)企業(yè)則面臨著國際市場信息不靈，市場開拓能力差，營銷手段和營銷人才缺乏等問題。外貿(mào)公司所具有的優(yōu)勢門是生產(chǎn)企業(yè)的劣勢，反之亦然，雙方具有很強的互補性。隨著外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的放開，外貿(mào)公司的壟斷地位被打破，而具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的生產(chǎn)企業(yè)要走向世界，把產(chǎn)品推向國際市場也有不少的困難。這就要求雙方有機的結(jié)合起來，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，共同開拓國際市場。 3.國際通行意義上的貿(mào)易代理制會進一步發(fā)揮作用。從世界貿(mào)易發(fā)展趨勢可以看出，雖然隨著世界范圍內(nèi)信息技術(shù)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及程度越來越大，企業(yè)有了更多、更快的渠道了解和進入國際市場，但是國際貿(mào)易代理業(yè)務(wù)仍然在國際貿(mào)易中起著不可替代的重要作用。因為專業(yè)外貿(mào)代理公司長期從事國際貿(mào)易代理業(yè)務(wù)，他們擁有廣泛的國際銷售網(wǎng)絡(luò)，而且培養(yǎng)了一大批掌握國際營銷策略的對外貿(mào)易專業(yè)人才，他們熟知國際貿(mào)易規(guī)則和外貿(mào)交易習(xí)慣，了解國際市場行情，能為企業(yè)提供及時的信息和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。通過代理行為，可以降低生產(chǎn)企業(yè)直接開拓國際市場的成木，從而使企業(yè)可以致力于產(chǎn)品的生產(chǎn)和開發(fā)，提高經(jīng)濟效益。四、完善我國外貿(mào)代理制度的建議目前我國外貿(mào)壟斷經(jīng)營的格局已經(jīng)被打破，外貿(mào)代理制得到了較為普遍的開展。按照對外貿(mào)易法的規(guī)定，從事貨物進出門或者技術(shù)進出門的對外貿(mào)易經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門或者其委托的機構(gòu)辦理備案登記。但是，法律、行政法規(guī)和國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門規(guī)定不需要備案登記的除外，由此可見，對外貿(mào)易經(jīng)營者的外貿(mào)經(jīng)營權(quán)已由審批制過渡到登記制，這是我國外貿(mào)代理制度向匡際靠攏的重大舉措。改對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的審批制為進出門登記備案制度，為沒有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)擺脫程序了對有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)企業(yè)的依賴，使其依法對外簽訂進出口合同并承擔(dān)相應(yīng)的合同法律責(zé)任提供了法律依據(jù)，生產(chǎn)企業(yè)自營進出口審批制度的取消意味著我國立法可以采取更加靈活的形式規(guī)范代理制度，為我國外貿(mào)代理制的進一步完善在一定程度上掃清了障礙。1.加入國際貨物銷售代理公約。國際貨物銷售代理公約是于1983年2月在有49個國家參加的日內(nèi)瓦外交會議上獲得通過的關(guān)于國際商事代理制度的實體法規(guī)范，該公約吸收了兩大法系的合理內(nèi)核，調(diào)和了大陸法系和普通法系關(guān)于本人或代理人和第三人之間的關(guān)系(代理的外部關(guān)系)的不同規(guī)定和分歧，是對兩大法系的代理制度的揚棄，對代理概念也進行了有益的創(chuàng)新。盡管該公約還存在著一些缺陷，但畢竟揭示了國際代理法律制度發(fā)展的某些趨勢，絕大部分內(nèi)容比較公平合理、科學(xué)可行，且與我國法律制度的基本原則并無沖突之處。對于這樣一部共有進步和現(xiàn)實意義的公約，我國應(yīng)積極考慮加入，從而使我國法律與國際社會的普遍實踐相協(xié)調(diào)、相接近或相一致。加入公約不僅可以促進我國立法機關(guān)對民事基本法有關(guān)代理制度的修訂和完善，還可以填補我國有關(guān)外貿(mào)代理制的規(guī)定未涉及外部代理關(guān)系的空白。而且公約與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約有著密切的聯(lián)系，是對其必要的補充。我國既然已經(jīng)加入國際貨物銷售合同公約，也當(dāng)認真研究并考慮加入國際貨物銷售代理公約。即使我國不加入，在公約生效后，基于當(dāng)事人意思自治原則我國與公約締約國進行貿(mào)易的過程中也可能會適用公約的規(guī)定。因為根據(jù)公約第2條第1款，只要我國當(dāng)事人和公約締約國當(dāng)事人建立的商事代理法律關(guān)系