任意訴任意訴訟擔(dān)EWUO當(dāng)?shù)念愋突治鱿?doc

任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋突治鱿?四)團(tuán)體訴訟中的任意訴訟擔(dān)當(dāng)1.德國的團(tuán)體訴訟團(tuán)體訴訟(verbandsklage)是一種賦予某些團(tuán)體訴訟主體資格和團(tuán)體訴權(quán)，使其可以代表團(tuán)體成員提起、參加訴訟，獨立享有和承擔(dān)訴訟上的權(quán)利、義務(wù)，并可以獨立作出處分的專門性制度。傳統(tǒng)的德國團(tuán)體訴訟是以維護(hù)團(tuán)體的共同權(quán)益或整體利益為本旨的停止侵害之訴或撤銷之訴，有制止和預(yù)防保護(hù)的功能。法院針對該團(tuán)體的判決效力雖不能直接及于團(tuán)體的每一個成員，但該團(tuán)體的成員卻可以援引該判決對抗團(tuán)體訴訟的被告。6(151)德國規(guī)定團(tuán)體不作為之訴制度的法律主要有反不正當(dāng)競爭法、不作為之訴法、反限制競爭法、實用新型法以及商標(biāo)法等。傳統(tǒng)的團(tuán)體訴訟并不需要權(quán)利人的授權(quán)，而是基于法律的明文規(guī)定而享有片面的訴訟實施權(quán)，并且團(tuán)體的訴訟實施權(quán)與其成員的訴訟實施權(quán)屬于競合的訴訟實施權(quán)，彼此并不相互排斥，因而，團(tuán)體訴訟并不會對個人的訴權(quán)造成侵蝕。然而，在消費者保護(hù)法和不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域里，廣泛地存在著擴(kuò)散性利益的損害。受害人由于損失不大而缺乏進(jìn)行訴訟的動力，而傳統(tǒng)的團(tuán)體訴訟模式也不允許團(tuán)體提起積極給付之訴。這嚴(yán)重的限制了公益訴訟的發(fā)展，因而近些年來，德國立法者一方面通過示范性訴訟來彌補傳統(tǒng)團(tuán)體訴訟之不足;另一方面改革團(tuán)體訴訟制度，有限制地許可公益團(tuán)體接受受害成員的授權(quán)而提起積極索賠之訴。2004年8月8日，德國立法者在反不正當(dāng)競爭法中，引進(jìn)了利潤窮盡之團(tuán)體訴訟(skimming-off action)，但是敗訴風(fēng)險由團(tuán)體獨立承擔(dān)，而勝訴所獲得的利潤則歸國家所有，因該制度缺乏激勵機制而倍受德國學(xué)者批評。此外，立法者為避免被告重復(fù)賠償而規(guī)定，如果被告在團(tuán)體訴訟中吐出所有利潤之后被法院判處賠償消費者個人損失的話，那么，被告可以要求返還該賠償金，這一機制導(dǎo)致了繁重的行政負(fù)擔(dān)，也增加了法律的不確定性。7在德國的利潤窮盡之團(tuán)體訴訟里，團(tuán)體的訴訟實施權(quán)和私人的訴訟實施權(quán)之間存在著主輔關(guān)系，也就是說私人受害人享有獨立的訴訟實施權(quán)，而團(tuán)體享有補充性的訴訟實施權(quán)。團(tuán)體提起窮盡利潤之訴的理論基礎(chǔ)在于法律的明文規(guī)定，即不屬于法定的訴訟擔(dān)當(dāng)、任意訴訟擔(dān)當(dāng)、信托或者訴訟信托，而在于法律賦予了其實體管理權(quán)，基于實體管理權(quán)而實施的訴訟模式。其訴訟實施權(quán)對私人受害人的訴訟實施權(quán)構(gòu)成補充，從而窮盡違法經(jīng)營者所獲得的所有利潤，使非法經(jīng)營者喪失違法經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)動機，從而促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，因而具有公益性?？梢?，德國團(tuán)體訴訟包括傳統(tǒng)的不作為之訴和新型的窮盡利潤之訴兩種模式。但是，提起團(tuán)體訴訟的團(tuán)體擁有獨立于私人受害人的法定訴訟實施權(quán)。德國學(xué)者對該訴訟實施權(quán)的法理基礎(chǔ)有訴訟擔(dān)當(dāng)說、不作為請求說、起訴義務(wù)說、民眾訴訟說等不同觀點。我們認(rèn)為，盡管在不作為之訴中團(tuán)體的訴訟實施權(quán)和私人受害者的訴訟實施權(quán)之間是并行關(guān)系，而在窮盡利潤之訴中則是主輔關(guān)系，但是，作為這兩種團(tuán)體訴訟基礎(chǔ)的訴訟實施權(quán)都是基于法律規(guī)定而獨立地享有爭訟標(biāo)的實體管理權(quán)，當(dāng)然地享有相應(yīng)的訴訟實施權(quán)。首先，團(tuán)體訴訟并不是基于訴訟擔(dān)當(dāng)而產(chǎn)生訴訟實施權(quán)。因為訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果當(dāng)然地對實體權(quán)利人產(chǎn)生拘束力，而德國團(tuán)體訴訟中則不然，私人受害者可以自行訴訟，而不受團(tuán)體訴訟裁判的拘束。其次，團(tuán)體訴訟不是基于信托而產(chǎn)生訴訟實施權(quán)。因為實體權(quán)利人并沒有將實體權(quán)利信托給團(tuán)體，而且實體權(quán)利人可以以自己的名義起訴。再次，團(tuán)體訴訟不是基于訴訟信托而產(chǎn)生訴訟實施權(quán)。盡管說，團(tuán)體訴訟具有公益性，可以適用訴訟信托，但是，由于實體權(quán)利人并沒有將實體權(quán)利信托給團(tuán)體，也可以自行訴訟而不受團(tuán)體訴訟的影響。最后，我們認(rèn)為，德國團(tuán)體訴訟的理論基礎(chǔ)在于團(tuán)體基于法律的規(guī)定而享有的獨立于個體權(quán)利人的社會事務(wù)管理權(quán)、處分權(quán)。綜上所述，團(tuán)體訴訟原告起訴時，并非受團(tuán)體會員的委托而訴訟，是原告自己主張自己的實體權(quán)利而訴訟，故與擔(dān)當(dāng)訴訟有別。與團(tuán)體訴訟原告遭敗訴判決時，是以原告之訴無理由而駁回其訴，非以不合法為駁回其訴的判決理由。82.我國臺灣地區(qū)的團(tuán)體訴訟我國臺灣地區(qū)解決多數(shù)人訴訟的傳統(tǒng)模式為選定當(dāng)事人訴訟。但是，近年來，為了解決擴(kuò)散性小額利益糾紛的訴訟問題，我國臺灣地區(qū)2003年修改其“民事訴訟法”時，增訂第44條之1至第44條之4分別規(guī)定以公益社團(tuán)法人為主體的團(tuán)體訴訟和以受損害之當(dāng)事人為主體的團(tuán)體訴訟，這就是其一般法規(guī)定。此外，在“消費者保護(hù)法”、“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”中對團(tuán)體訴訟進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，這就是其特別法規(guī)定。從整體上來說，我國臺灣地區(qū)的團(tuán)體訴訟可以區(qū)分為不作為之訴和損害賠償訴訟。(1)不作為之訴我國臺灣地區(qū)團(tuán)體訴訟中的不作為之訴不同于德國團(tuán)體訴訟中的不作為之訴。德國注重團(tuán)體訴訟實施權(quán)和個體訴訟實施權(quán)的競合性，針對團(tuán)體訴訟所作出的生效裁判并不對其成員產(chǎn)生拘束力，團(tuán)體訴訟實施權(quán)的理論基礎(chǔ)在于其實體社會事務(wù)管理權(quán)。我國臺灣地區(qū)并沒有過分地強調(diào)團(tuán)體訴訟實施權(quán)的獨立性，并認(rèn)為團(tuán)體訴訟實施權(quán)的本質(zhì)是個體訴訟實施權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，因而團(tuán)體訴訟實施權(quán)的理論基礎(chǔ)在于法定訴訟擔(dān)當(dāng)。我國臺灣地區(qū)“消費者保護(hù)法”第53條規(guī)定，消費者保護(hù)官或消費者保護(hù)團(tuán)體，就企業(yè)經(jīng)營者重大違反本法有關(guān)保護(hù)消費者規(guī)定之行為，得向法院訴請停止或禁止之。這就是許可設(shè)立三年以上、經(jīng)消費者保護(hù)委員會評定優(yōu)良、置有消費者保護(hù)專門人員，并且社員人數(shù)五百人以上之社團(tuán)法人或者登記財產(chǎn)總額新臺幣一千萬元以上之財團(tuán)法人提起不作為之訴的法律依據(jù)。(2)損害賠償訴訟臺灣地區(qū)的損害賠償訴訟不同于德國的窮盡利潤之訴，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，訴訟實施權(quán)的理論基礎(chǔ)不同。前者團(tuán)體訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)在于受害成員的訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn);而后者團(tuán)體訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)則在于法律賦予團(tuán)體的社會事務(wù)管理權(quán)。第二，既判力主觀范圍不同。前者的訴訟行為僅對授權(quán)的成員產(chǎn)生既判力;而后者的訴訟行為不對任何成員產(chǎn)生既判力，只是成員可以援引團(tuán)體訴訟裁判來對抗團(tuán)體訴訟的被告。第三，風(fēng)險承擔(dān)主體與成果享有主體不同。前者的訴訟風(fēng)險由授權(quán)成員承擔(dān)，訴訟成果歸授權(quán)成員享有;而后者的訴訟風(fēng)險由團(tuán)體承當(dāng)，訴訟成果歸國家所有，即后者缺乏激勵機制。第四，訴訟安定性不同。前者不會因為成員個體對團(tuán)體訴訟的被告另行起訴而破壞訴訟安定性;后者則可能因為成員個體對團(tuán)體訴訟的被告行使訴訟實施權(quán)從而破壞團(tuán)體訴訟的程序安定性。具體來說，我國臺灣地區(qū)“消費者保護(hù)法”第50條第1項規(guī)定，“消費者保護(hù)團(tuán)體對于同一之原因事件，致使眾多消費者受害時，得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權(quán)，以自己名義，提起訴訟。消費者得于言詞辯論終結(jié)前，終止讓與損害賠償請求權(quán)，并通知法院”;而“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”第28條第1項前段規(guī)定，“保護(hù)機構(gòu)為維護(hù)公益，于其章程所定目的范圍內(nèi)，對于造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害之同一證券、期貨事件，得由二十人以上證券投資人或期貨交易人授予訴訟或仲裁實施權(quán)，以自己之名義，起訴或提付仲裁”。我們注意到“，消費者保護(hù)法”認(rèn)為消費者讓與的是損害賠償請求權(quán)，而“投資人保護(hù)法”強調(diào)的則是消費者讓與的是訴訟/仲裁實施權(quán)，而非實體權(quán)利。然而，“消費者保護(hù)法”誕生于1944年，而“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”制定于2002年，而消費者團(tuán)體、證券保護(hù)機構(gòu)的訴訟模式基本上保持一致性。因此，盡管“消費者保護(hù)法”中“受讓二十人以上消費者損害賠償請求權(quán)”在解釋論上存在著訴訟信托說和訴訟擔(dān)當(dāng)說之分，但是，從體系解釋的角度出發(fā)，結(jié)合后法的“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”明文規(guī)定為“授予訴訟或仲裁實施權(quán)”的情況，我們認(rèn)為將臺灣地區(qū)團(tuán)體損害賠償訴訟的理論基礎(chǔ)確定為任意訴訟擔(dān)當(dāng)，而非訴訟信托較為妥當(dāng)。此外，臺灣大學(xué)法學(xué)院王文宇教授指出，惟若認(rèn)為系將損害賠償請求權(quán)讓與消費者保護(hù)團(tuán)體，則該判決效力僅及于當(dāng)事人與企業(yè)經(jīng)營者，未及于消費者，至于消費者保護(hù)團(tuán)體取得之賠償金是否交付消費者則屬兩者之間的內(nèi)部關(guān)系，然而，消費者已無損害賠償請求權(quán)，故亦不能再主張損害賠償。因而，從訴訟經(jīng)濟(jì)和簡化法律關(guān)系之角度考量，則采訴訟擔(dān)當(dāng)應(yīng)較為妥當(dāng)。9綜上所述，我國臺灣地區(qū)團(tuán)體訴訟中的不作為訴訟的理論基礎(chǔ)是在于法律直接規(guī)定其訴訟實施權(quán)，屬于法定訴訟擔(dān)當(dāng);而團(tuán)體訴訟中的損害賠償訴訟的理論基礎(chǔ)在于團(tuán)體成員的授權(quán)，屬于任意訴訟擔(dān)當(dāng)性質(zhì)。但是，這里的任意訴訟擔(dān)當(dāng)與傳統(tǒng)的任意訴訟擔(dān)當(dāng)存在著一定的區(qū)別，即訴訟實施權(quán)的授權(quán)方式具有特殊性：由于團(tuán)體訴訟具有公益性質(zhì)，因此，對授權(quán)主體的數(shù)目提出了特別的要求，也就說訴訟實施權(quán)或仲裁實施權(quán)的授予行為具有一定的集體性才能產(chǎn)生訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，并且，成員在一審言詞辯論終結(jié)前可以隨時撤回或追加授權(quán)。(3)我國大陸地區(qū)的團(tuán)體訴訟我國大陸地區(qū)立法對社會公益團(tuán)體參與訴訟的態(tài)度可以分成兩種：其一，鼓勵援助型;其二，賦予訴訟實施權(quán)型。第一種立法類型的法律法規(guī)主要有：水污染防治法第88條第2款、勞動合同法第78條、工會法第21條第4款、勞動法第30條、婦女權(quán)益保障法第52條第2款、固體廢物污染環(huán)境防治法第84條第3款、產(chǎn)品質(zhì)量法第23條、消費者權(quán)益保護(hù)法第32條第6項等。第二種立法類型的法律僅有：工會法第20條第4款、勞動合同法第56條、著作權(quán)管理條例第2條，此外，物權(quán)法第83條在某種意義上也屬于這種立法模式。(注釋8：有關(guān)業(yè)主大會、業(yè)主委員會的訴訟主體資格問題，我們將另撰文探討。)對于鼓勵援助型，由于其不涉及訴訟實施權(quán)的問題，因而不在本文的檢討范圍之內(nèi);對于賦予訴訟實施權(quán)型，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步分別進(jìn)行考察。其一，工會與任意訴訟擔(dān)當(dāng)根據(jù)我國勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)職工既可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項與用人單位訂立普通的集體合同，也可以就勞動安全衛(wèi)生、女職工權(quán)益保護(hù)、工資調(diào)整機制等事項與用人單位訂立專項的集體合同。集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立的，只有在用人單位尚未建立工會的情況下，才能由勞動者推舉的代表在上級工會指導(dǎo)下與用人單位訂立。據(jù)此，集體合同的合同主體有兩種類型：其一，工會與用人單位;其二，勞動者代表與用人單位。工會/勞動者代表基于法律的規(guī)定/全體勞動者的授權(quán)而都有訂立集體勞動合同的實體權(quán)限。我們認(rèn)為，在集體合同訂立的權(quán)限方面，工會與全體勞動者之間存在著信托法律關(guān)系，因為工會/勞動者代表是以自己的名義而不是以全體勞動者名義訂立集體合同。但是，在集體合同履行過程中所發(fā)生的糾紛解決方而，則只有工會(不包括勞動者代表)享有糾紛管理權(quán)，能夠進(jìn)行協(xié)商、仲裁、訴訟等等糾紛解決行為。工會對集體合同履行過程中發(fā)生爭議的訴訟實施權(quán)區(qū)別于工會基于其本身的實體權(quán)利產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，即工會法第49、50條規(guī)定的工會對違反本法規(guī)定侵犯其合法權(quán)益以及侵占工會經(jīng)費和財產(chǎn)拒不返還的行為所擁有糾紛管理權(quán)。前者的理論基礎(chǔ)在于法定訴訟擔(dān)當(dāng)，而后者的理論基礎(chǔ)則在與實體管理權(quán)、處分權(quán)。之所以將工會對集體合同的訴訟實施權(quán)的法理基礎(chǔ)確定為法定訴訟擔(dān)當(dāng)，就是因為履行集體合同的雙方當(dāng)事人為勞動者和用人單位而不是工會和用人單位，那么，就集體合同履行所發(fā)生的糾紛當(dāng)然由勞動者和用人單位充當(dāng)其糾紛主體，從而擁有糾紛管理權(quán)，進(jìn)而派生出訴訟實施權(quán)。但是，由于集體合同的履行具有集體性，勞動者往往也難以單獨跟用人單位進(jìn)行實質(zhì)意義上的對抗;同時，由于工會是全體勞動者的維權(quán)機構(gòu)，具有整合勞動者資源的功能，能夠一定程度上矯正勞動者和用人單位之間的力量對比過分懸殊，因此，法律賦予工會法定的訴訟實施權(quán)，從而符合法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾巍Ｆ涠?，著作?quán)集體管理組織與任意訴訟擔(dān)當(dāng)著作權(quán)集體管理組織行使涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟的實施權(quán)，其理論基礎(chǔ)在學(xué)說上存在爭議：有的學(xué)者持代理說，有的持信托說。代理說認(rèn)為，集體管理組織基于著作權(quán)人的委托關(guān)系而作為訴訟實施權(quán)的行使主體;信托說認(rèn)為，集體管理組織基于著作權(quán)人將著作權(quán)信托給其行使，從而使得集體管理組織基于其實體管理權(quán)而作為訴訟實施權(quán)的當(dāng)然歸屬主體。相對而言，我們持折中說，即集體管理組織既可能基于信托關(guān)系而成為實體當(dāng)事人，也可能基于訴訟信托關(guān)系而成為實體當(dāng)事人，還可能基于任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度而成為形式當(dāng)事人。我們提由有如下三點：第一，信托關(guān)系。著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)人之間的關(guān)系可以從最高法院民事審判庭早在1993年給中國音樂協(xié)會的復(fù)函中得以體現(xiàn)。(注釋9：最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函(1993年9月14日法民(1993)第35號)指出：一、音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人(會員)根據(jù)法律規(guī)定可就音樂作品的某些權(quán)利的管理通過合同方式建立平等主體之間的帶有信托性質(zhì)的民事法律關(guān)系，雙方的權(quán)利與義務(wù)由合同約定，音樂著作權(quán)協(xié)會可以將雙方的權(quán)利與義務(wù)等事項規(guī)定在協(xié)會章程之中。二、根據(jù)民法通則、著作權(quán)法、民事訴訟法以及雙方訂立的合同，音樂著作權(quán)人將其音樂作品的部分著作權(quán)委托音樂著作權(quán)協(xié)會管理后，音樂著作權(quán)協(xié)會可以自己的名義對音樂著作權(quán)人委托的權(quán)利進(jìn)行管理。發(fā)生糾紛時，根據(jù)合同在委托權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)以自己的名義提起訴訟。但音樂著作權(quán)人在其著作權(quán)受到侵害而音樂著作權(quán)協(xié)會未提起訴訟或者權(quán)利人認(rèn)為有必要等情況下，依法仍有權(quán)提起訴訟。三、音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間因違反合同發(fā)生糾紛，任何一方均有權(quán)訴請人民法院解決。)該復(fù)函指出，音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人(會員)根據(jù)法律規(guī)定可就音樂作品的某些權(quán)利的管理通過合同方式建立平等主體之間的帶有信托性質(zhì)的民事法律關(guān)系。這是因為著作權(quán)集體管理組織基于與著作權(quán)人之間的信托合同法律關(guān)系而取得對著作權(quán)的實體管理權(quán)，從而成為涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利等訴訟的實體當(dāng)事人。這一司法精神也得到2001年修訂2002年9月15日實施的新著作權(quán)法和2002年10月15日施行的著作權(quán)集體管理條例的肯定。(注釋10：我國著作權(quán)法第8條第1款規(guī)定，著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以授權(quán)著作權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。著作權(quán)集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當(dāng)事人進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁活動。著作權(quán)集體管理條例第2條規(guī)定，本條例所稱著作權(quán)集體管理，是指著作權(quán)集體管理組織經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，集中行使權(quán)利人的有關(guān)權(quán)利并以自己的名義進(jìn)行的下列活動：(一)與使用者訂立著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利許可使用合同(以下簡稱許可使用合同);(二)向使用者收取使用費;(三)向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費;(四)進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁等。)需要注意的是，此時的著作權(quán)集體管理組織是作為實體當(dāng)事人參加訴訟活動的。第二，信托訴訟關(guān)系。所謂“訴訟信托”，是指委托人出于訴訟的目的而設(shè)立信托，由受托人取得有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)利并可以以權(quán)利人的地位(即以自己的名義)進(jìn)行訴訟。10(49)在實踐中，著作權(quán)人在其合法權(quán)益遭受損害時或許還沒有成為著作權(quán)集體管理組織的成員(如中國音樂協(xié)會的會員)，在其著作權(quán)遭受侵害之后，可能出于搭便車的目的，而加入該集體管理組織，將其著作權(quán)的某些權(quán)能信托給集體管理組織。我們認(rèn)為，在這種情況下的著作權(quán)集體管理組織的實體當(dāng)事人資格來源于著作權(quán)人為了實施訴訟而進(jìn)行的信托行為。雖然根據(jù)我國信托法第11條第4項的規(guī)定，專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托無效，但是同時結(jié)合該法第68條的規(guī)定，為了發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)等公共利益目的而設(shè)立的信托，屬于公益信托，為法律所鼓勵。由于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益是出于發(fā)展公共文化事業(yè)的需要，因此，此時的訴訟擔(dān)當(dāng)并非不合法。第三，任意訴訟擔(dān)當(dāng)關(guān)系。法律并沒有強制著作權(quán)人將自己的著作權(quán)信托于集體管理組織;而只是授權(quán)性規(guī)范;同時，法律又沒有排除集體管理組織成為著作權(quán)人的委托代理