論罪刑法定原則的憲法化與司法化.doc

論罪刑法定原則的憲法化與司法化一、 罪刑法定原則與人權(quán)保護罪刑法定來自于拉丁文的著名法諺：Nullum crimen sine lege與Nulla ponea sine lege，意即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，意思就是法律沒有明文規(guī)定的，不能定罪處罰。罪刑法定原則從其思想萌芽到被規(guī)定在法典里，從被少數(shù)人接受到廣為世界傳誦，甚至被規(guī)定在人權(quán)條約里，經(jīng)歷了漫長的時間。以下將簡要介紹罪刑法定原則與人權(quán)保護的密切關(guān)系。(一)有關(guān)學者對罪刑法定原則的經(jīng)典闡釋18世紀新興的資產(chǎn)階級反對封建社會的罪刑擅斷，以保障人權(quán)的口號而由西方啟蒙思想家提出罪刑法定原則。啟蒙思想家?guī)缀鯚o一例外地是基于封建時代罪刑擅斷、濫施刑罰、國民隨時可能遭受不可預測的刑罰懲罰的事實，進而為了避免這種現(xiàn)象，使人民獲得自由而提出了種種假設、設想與理由。罪刑擅斷與刑罰濫用給國民造成的痛苦最為嚴厲;保障國民自由的前提，是實行罪刑法定，禁止罪刑擅斷。1.貝卡利亞的罪刑法定思想學術(shù)界一般認為，最先明確倡導罪刑法定之刑法思想的是意大利著名的刑法學家貝卡里亞，貝卡利亞在其著名論犯罪與刑罰中指出：只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰(An Essay on Crimes and Punishments By Cesare Beccaria，International Pocket Library，Division of Branden Publishing Company) 1.這一著名論斷提出之后，立即風靡整個歐洲，走向了全世界，為世人所接受，至今人成為刑法經(jīng)典論斷。2.費爾巴哈的心理強制說與罪刑法定主義的產(chǎn)生費爾巴哈被西方刑法學者譽為“近代刑法學之鼻祖”，他創(chuàng)立的心理強制主義或心理強制學說直接導致了罪刑法定主義的誕生。費爾巴哈將人視為自然的存在者來考察，在他看來人無不生活在感性世界中，并受自然規(guī)律的支配而沒有自由。但人具有追求快樂、逃避痛苦的本能。他說：“人欲求快樂，所以努力得到一定的快樂。人又想逃避一定的痛苦。為什么?因為不快樂既然與他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能獲得較大的快樂時，就會絕斷較小快樂的意念;而可能避免較大的痛苦時，就會忍耐較小的不快樂?；谟粷M足的不快樂，使他因而避免這種不快樂，刺激要滿足欲望” 2.正是這種追求在犯罪時獲得快樂的本能沖動促使人犯罪。因而為了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的沖動。如何抑制，即需要作為一種惡的手段而存在的刑罰。通過這種作為“惡”的刑罰，使人們預先知道因犯罪而受到刑罰的痛苦，并且了解這種受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。這即是費爾巴哈著名的心理強制主義。為了發(fā)揮刑罰這種心理強制作用，費爾巴哈主張必須預先用法律明文規(guī)定犯罪與刑罰的關(guān)系.以便預示利害，使人們衡量后果趨利避害?；谒约旱倪@種學說，費爾巴哈1801年以拉丁文將罪刑法定主義概括為“nullius crimen sine lege，nulla poe-na sine lege”膾炙人口兩句法諺。換句話說費爾巴哈主張的罪刑法定主義正是作為心理強制學說的結(jié)論而被確立的。費爾巴哈在1813年起草的巴伐利亞刑法典中，第一次將罪刑法定思想法典化。3.李斯特的實質(zhì)合理化的刑法思想李斯特在其一八八二年的刑法的目的觀念中這樣說：“法的目的觀念是內(nèi)在的。這個目的觀念是法的本體。這是耶林的根本思想。只有用刑罰目的觀念來徹底約束刑罰權(quán)力才是刑罰主義的理想?！币虼嗽隗w現(xiàn)罪刑法定主義的原則中，把握目的觀念是實質(zhì)的合理化的第一步。李斯特說“所謂罪行法定主義的原則，是以國家的全體力量對國民進行保護;是以作為絕對力量的多數(shù)權(quán)力，換言之，以巨大(Lcviathan)權(quán)勢來保護個人。因而，倒過來說，刑法典才是大憲章”。李斯特認為刑法不僅是保護一般市民的大憲章，而且還是保護每個犯罪者的具體機能的大憲章 3. 李斯特將刑法比喻成大憲章的表述，使得人們對刑法的認識上了一個很大的臺階，推動了刑法理論向前邁進了一大步。4.戴雪的法治觀與罪刑法定原則戴雪認為：沒有罪刑法定原則，就不可能有法治沒有罪刑法定原則的形成，就不可能有現(xiàn)代意義的法治概念 4.罪刑法定主義促進了英國現(xiàn)代法治的形成。戴雪所提出的第一個法治原則，便是罪刑法定。奉行罪刑法定主義幾乎是19世紀所有文明國家的立國原則，實行罪刑法定原則是邁向法治的第一步，而且是最為重要、最為關(guān)鍵的一步;否則就不可能控制國家濫用刑罰權(quán)。5.我國學者張明楷教授關(guān)于罪刑法定原則的獨特見解張明楷教授認為：罪刑法定原則不僅具有傳統(tǒng)的形式側(cè)面，而且在現(xiàn)代刑法中具有了實質(zhì)側(cè)面，“實質(zhì)的側(cè)面主要在于限制立法權(quán)，充滿了對立法權(quán)的不信任。換言之，實質(zhì)的側(cè)面反對惡法亦法，這正是實質(zhì)法治的觀點?！?形式的側(cè)面又包括了法律主義(或者稱為習慣法的排除)、從舊兼從輕原則(又稱禁止事后法或法律不溯及既往原則)、禁止類推解釋和絕對不確定刑之否定;實質(zhì)的側(cè)面則是指“適當處罰的原則”，或稱“實體的正當程序”。并且認為“罪刑法定主義的內(nèi)容無窮無盡”;學界泛化罪刑法定原則之功能的觀點不在少數(shù);而對其相對性的承認也是在承認其功能的廣泛的基礎上對功能的效用的限制，而不是對其功能的廣泛程度的限制 5 .從張明楷教授的上述觀點可以看出，罪刑法定原則是形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一體，要從兩個側(cè)面來適用罪刑法定原則，他的兩個側(cè)面觀點同李斯特的實質(zhì)合理化的刑法思想有異曲同工之妙。(二)罪刑法定原則的法律淵源1.西方罪刑法定原則的法律淵源罪刑法定原則興盛于18世紀至20世紀初，是近代刑法的基本原則。它的產(chǎn)生最早可以追溯到羅馬法中“適用刑罰必須根據(jù)法律實體”的規(guī)定。但羅馬法時期人們尚未將其看作是罪刑法定原則。罪刑法定的早期思想淵源，一般認為始于1215年的英國大憲章。1215年英王約翰簽署的大憲章第39條的規(guī)定：“對于任何自由人，不依同一身份的適當?shù)牟门谢驀业姆?，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領地、剝奪法的保護或放逐出境，不得采取任何方法使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄?！边@一規(guī)定奠定了“正當?shù)姆沙绦颉钡乃枷牖A。英國1628年的權(quán)利請愿書、1688年的人身保護法也從不同角度鞏固了罪刑法定主義思想。上述思想后來在美國廣為傳播，美國的權(quán)利宣言及憲法都肯定了罪刑法定主義，并且在某些方面使罪刑法定原則具體化。不過，現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則的法律淵源是法國1789年的人權(quán)宣言、1791年的法國憲法與1810年的法國刑法典。人權(quán)宣言第8條規(guī)定：“在絕對必要的刑罰之外不能制定法律，不依據(jù)犯罪行為前制定且頒布并付諸實施的法律，不得處罰任何人?！边@一規(guī)定確立了罪刑法定原則的基本方向。1791年的法國憲法融化了這一精神。1810年的法國刑法典第4條進一步規(guī)定：“沒有在犯罪行為時以明文規(guī)定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪?！边@是最早在刑法典中規(guī)定罪刑法定原則的條文，它的歷史進步意義在于使罪刑法定原則從憲法中的宣言式規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄖ械膶嶓w性規(guī)定。受1810年法國刑法典的影響，大陸法系國家刑法典紛紛規(guī)定了罪刑法定原則。2.我國刑法關(guān)于罪刑法定原則的法制歷程中國有著長期封建統(tǒng)治歷史，中國封建社會罪刑擅斷主義十分突出。直至清朝末年仿行憲政和法律改革時，才匆匆從西方舶來罪行法定主義，并在立法中得到了體現(xiàn)。光緒三十四年(1908年)頒布欽定憲法大綱規(guī)定：“臣民非按照法律規(guī)定，不加以逮捕、監(jiān)察、處罰?！毙y(tǒng)二年(1910年)頒布大清新刑律規(guī)定：“法律無正條者，不問何種行為，不為罪。”民國年間，立法上也明確了罪刑法定原則。1911年中華民國臨時約法第6條第1款規(guī)定：“人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、處罰?！?935年國民黨政府頒布中華民國刑法規(guī)定：“行為之處罰，以行為時之法律有明文規(guī)定者為限?！蔽覈?9年立法，也考慮了罪刑法定的問題，但是考慮到社會具體情況，于是沒有規(guī)定，并且規(guī)定了類推適用。類推是指，一種行為有嚴重的危害性，但是沒有罪名，因此比照最相近的條款定罪量刑。我國當時的法律規(guī)定，類推需要符合：第一，依照類推的行為必須達到犯罪的嚴重程度(如騙婚就不能算犯罪);第二，依照類推定罪的行為必須是刑法分則中沒有規(guī)定的;第三，比照刑法分則中最相類似的條款定罪量刑(如犯罪客體不同就不能類推、故意和過失也不能類推);第四，報請最高人民法院核準。從79年到97年，由最高法院核準的類推案件只有幾十件，但都是危害比較小的。我國1979年刑法典沒有明確定罪刑法定原則，卻在第79條規(guī)定了有罪類推的制度。在這種立法背景下，對于中國刑法是否堅持了罪刑法定原則，學界存在不同的看法。有的學者持完全否定的態(tài)度;有的學者則充分肯定;還有的學者認為“罪刑法定是基礎、類推是補充或例外”，因而中國刑法實行的是相對的罪刑法定原則。趙秉志教授 指出，完全肯定或完全否定當時中國刑法堅持了罪刑法定原則的肯定論和否定說，均是明顯不妥的;持相對論者提出所謂“以罪刑法定原則為基礎，以類推為補充的相對罪刑法定原則”也是不妥當?shù)?。應當說，當時中國刑法基本上實行了罪刑法定原則，但對罪刑法定原則的認可、重視和貫徹的程度還存在不足之處，類推制度以及某些單行刑事法律中的溯及既往效力的規(guī)定，既不是罪刑法定原則的變通和補充，也不是罪刑法定原則的“發(fā)展”，而是尚未完全實行罪刑法定原則的表現(xiàn)，是在修改刑法過程中應克服的不足之處。在刑法中應否規(guī)定罪刑法定原則并廢止類推?這是近十余年來刑法修改中爭論十分激烈而又關(guān)乎刑事立法全局的根本性問題。有人贊成在刑法典中明確規(guī)定罪刑法定原則，有人則表示反對;贊成者中有人亦主張同時保留類推制度。趙秉志教授在刑法修改研擬的整個過程中，力主罪刑法定原則的立法化且廢止類推，并對此進行了深入、系統(tǒng)的理論論證。他認為：(1)罪刑法定原則立法化并廢止類推，符合世界刑法發(fā)展潮流;(2)罪刑法定本質(zhì)上否定類推，類推不利于法治和人權(quán)的保障;(3)罪刑法定原則立法化和廢止類推，必然促進和有助于刑事立法的進一步完善，必然有力地改善和強化刑事司法;(4)實行罪刑法定在我國刑事立法和司法中完全可行，罪刑法定原則立法化和禁止類推的各方面條件完全具備。1997年修訂后的我國新刑法典第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則，并廢止了類推 6.趙秉志教授對此進行了高度評價，并指出要真正貫徹罪刑法定原則，僅僅排斥類推是不夠的，從其價值內(nèi)涵出發(fā)，刑事立法和司法在許多方面尚需不懈努力。新刑法對罪刑法定原則的明確規(guī)定具有極其重要的意義。首先，罪刑法定原則是反對封建專制制度下罪刑擅斷主義的產(chǎn)物，而中國有長期封建統(tǒng)治的歷史，罪刑擅斷主義遺毒頗深。回顧一下十年“文革”的歷史，對新刑法明確規(guī)定罪刑法定原則的現(xiàn)實意義便不難理解。其次，1980年刑法沒有關(guān)于刑法基本原則的明確規(guī)定，而新刑法不僅確立了罪刑法定原則，而且重申了法律面前人人平等原則，并規(guī)定了罪刑相適應原則。新刑法所確立的這三個刑法基本原則是一個具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一整體，而罪刑法定原則又處于核心地位。只有堅持罪刑法定，才能保證對任何人犯罪在適用法律上一律平等，并保證犯罪行為與所承擔的刑罰相適應。第三，以罪刑法定為核心的刑法三大基本原則的明確提出，是我國刑事立法日趨完善的突出標志。只要我們堅持罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相適應這三個刑法基本原則，我國的刑事立法必將日趨完備，從而發(fā)揮懲罰犯罪、保護人民、維護社會秩序穩(wěn)定、保障社會主義現(xiàn)代化建設順利進行的重要作用。最后，罪刑法定原則的提出以及類推制度的取消也是我國民主法制建設的一大進步。二、 當今世界對罪刑法定原則的立法狀況1.世界各國關(guān)于罪刑法定原則的立法例自法國率先在立法中明文規(guī)定罪刑法定原則以來，成文法國家紛紛效仿。當然，各國立法關(guān)于罪刑法定原則的立法體例不盡相同，各國采用罪刑法定原則的程度也有別。從立法體例上看，大致有以下幾種：(1)在憲法中規(guī)定罪刑法定原則，日本、挪威、瑞典、秘魯、緬甸、印度尼西亞采此體例，如，日本憲法第31條規(guī)定：任何人，除非依照法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命或自由，亦不得課以其他的刑罰;緬甸憲法第23條規(guī)定：任何刑法不應有追溯效力，因而處罰犯罪只應根據(jù)犯罪時現(xiàn)行有效的法律量刑。(2)在刑法中規(guī)定罪刑法定原則。瑞士、奧地利、韓國等采此體例。如，韓國刑法第1條規(guī)定，犯罪之成立及處罰依行為時之法律定之。(3)在憲法與刑法中均規(guī)定罪刑法定原則，法國、德國、西班牙、泰國、菲律賓等采此體例。如，法國人權(quán)宣言 7及刑法典均規(guī)定了罪刑法定原則已如前述。就各國采納罪刑法定原則的程度而言，有的國家較為徹底，有的國家只堅持相對的罪刑法定，對此可以從罪刑法定原則的幾個派生原則來加以分析。一般說來，禁止習慣刑法的原則在成文法國家被普遍采納;禁止類推的原則為大多數(shù)成文法國家采納，目前只有丹麥等少數(shù)國家允許類推;在刑法溯及力問題上許多國家并不嚴格堅持從舊原則，而是從有利于行為人的角度出發(fā)堅持從舊兼從輕原則，即原則上按行為當時的法律定罪處刑，但若新法律對行為人更有利則依新法律，禁止不定期刑的原則極少得到徹底堅持，各國刑法一般允許相對的不定期刑。英美法系國家以判例法為主要法源，制定法相對較少。法官在依據(jù)判例法定罪判刑時堅持的原則是“遵循先例”而非堅持明文制定的法律。因此，英美判例法國家不是通過制定完備的成文刑法來實現(xiàn)“罪刑法定”，而主要是通過限制法官的行為來防止定罪量刑中的任意性。據(jù)此，一些大陸法系學者認為英美法系國家不存在罪刑法定原則。其實，這是一種誤解。對此，霍爾早就指出：“若干歐洲犯罪學者認為罪刑法定原則不存在于英美國家，在某種意義上表現(xiàn)出文字上狹隘的理解，這是錯誤的。雖然美國大部分州同英國一樣，成文法份量在經(jīng)常增加，然仍有普通法存在，這一限度內(nèi)與大陸法系特有意義之罪刑法定原則固不相同，但是美國判例法限制法官的行為較之大陸法系國家罪刑法定原則限制法官的行為并不遜色?！?8因此，基于獨特的判例法傳統(tǒng)，英美法系國家的罪刑法定原則的確有異于大陸法系及其他成文法國家，但不能否認罪刑法定原則在英美法系的存在。 92.罪刑法定原則的國際適用罪刑法定原則已為有關(guān)國際法文件所確認，從而走向國際法領域。1948年12月10日聯(lián)合國大會通過的世界人權(quán)宣言第11條第2款規(guī)定：“任何人在刑事上之行為或不行為，于其發(fā)生時依國家或國際法律均不構(gòu)成罪行者，應不為罪。刑罰不得重于犯罪時法律之規(guī)定?！?1966年12月9日聯(lián)合國大會通過的公民及政治權(quán)利國際盟約法第15條第1款規(guī)定：“任何人之行為或不行為，于發(fā)生當時依國內(nèi)法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重于犯罪時法律所規(guī)定。犯罪后之法律規(guī)定減科刑罰者，從有利于行為人之法律”。關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約第99條第1款規(guī)定：“戰(zhàn)俘之行為，在其犯此行為時，非為當時有效之拘留國法律或國際法所禁止者，不得因此而受審判或處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t由國內(nèi)法步入國際法領域本身就說明了這一原則的不息生命力。從這些條約中可以清楚地認識到，規(guī)定罪刑法定都是為了防止罪刑擅斷，使人民免受不可預測的刑罰懲罰，從而保障人民的自由。因此，這些條約在規(guī)定罪刑法定原則之前，都強凋了人人有權(quán)享有生命、自由和人身安全;任何人不得施以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的刑罰。如果沒有罪刑法定原則，人民就不可能享有人權(quán)，故罪刑法定是人權(quán)的最有力保障。3.作為憲法原則的罪刑法定原則罪刑法定不僅是一個刑法原則，也是一個憲法原則。英國史學家亨利哈蘭德曾經(jīng)將英國中世紀結(jié)束之時英國社會公認的憲法基本原則概括為5條，其中第3條是：“除非根據(jù)法院的專門令狀，不得逮捕任何臣民;被捕者必須迅速交付法庭審判?！边@實際上是罪刑法定原則。韋德對于構(gòu)成英國憲政基礎的法治提出了5個原則：合法性原則、裁量限制原則、平等原則、特權(quán)禁止原則和罪刑法定原則。魏瑪憲法第116條規(guī)定：“任何行為，只有當制定法事先已經(jīng)規(guī)定了可罰性時，才能判處刑罰?！倍@一規(guī)定，與德國1871年刑法典第2條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定的表述基本相同。德國基本法第103條第2款也明文規(guī)定了罪刑法定原則。意大利憲法第25條第2款規(guī)定：“如果不是根據(jù)行為實施前生效的法律，不得對任何入進行處罰?！比毡?946年憲法第31條規(guī)定：“任何入非依法律所定程序，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰?！钡?9條規(guī)定：“任何人如其行為在實行時實屬合法，或經(jīng)認為無罪時，不得追究其刑事上之責任?！?10罪刑法定原則成為憲法原則，說明在人權(quán)保護已深入人心的今天，如何切實有效地保護人權(quán)，成了憲法和刑法的當務之急。三、罪刑法定原則的憲法化和司法化(一)罪刑法定原則的憲法化1.人權(quán)入憲的意義“國家尊重和保障人權(quán)”寫入我國憲法，這是中國人權(quán)發(fā)展史上的一件具有里程碑意義的大事，是中國社會主義政治文明建設進步的一個重要標志，對于我們的國家和每一個公民，都具有非常重要的意義。(1)人權(quán)入憲標志著人權(quán)成為國家追求的基本價值和根本目標。根據(jù)西方的“主權(quán)在民”的理論和天賦人權(quán)的理論，國家的權(quán)力來自人民的權(quán)利，是人民把自己的一部分權(quán)利讓渡出來，由一個公共機構(gòu)行使，這個共機構(gòu)就是國家。因此，國家就必須以保護人民的利益為首要職責，否則國家就失去了存在的合法性和必要性。人權(quán)入憲，也是我國憲法“國家的一切權(quán)力來自人民”的必然要求。(2)人權(quán)入憲使國家的責任和義務具有了新的內(nèi)涵，尊重和保障人權(quán)成為基本的憲法準則。隨著人權(quán)理論的深入發(fā)展，現(xiàn)代人權(quán)理論認為國家不是消極地做一個夜警，而是要發(fā)揮國家職能，為人民提供各種福利，造福于人民。(3)人權(quán)入憲，對于提高全社會的人權(quán)意識，推進社會主義政治文明建設具有重要意義。人民是國家的主人，主人翁地位的體現(xiàn)，一方面要求國家把人當人看，保護人權(quán)，另一方面，也要調(diào)動人民的意識，使廣大人民意識到自己是主人，從而積極的行使主人的權(quán)利。人權(quán)入憲，使人民意識到自己的主人翁地位，監(jiān)督政府的行為，樹立公民意識，維護自己的合法權(quán)利。2 .2004年憲法修改的不足北大儲槐植教授認為：“建立刑事一體化思想”，基本之點是刑法和刑法運行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)才能發(fā)揮最佳刑法功能。實現(xiàn)刑法的最佳社會效益是刑事一體化的目的，刑事一體化的內(nèi)涵則是刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)。所謂內(nèi)部協(xié)調(diào)主要指刑法結(jié)構(gòu)合理，外部協(xié)調(diào)實質(zhì)為刑法運作機制順暢。刑法現(xiàn)代化的全部內(nèi)容便是順應世界潮流優(yōu)化刑法結(jié)構(gòu)和刑法機制。刑事一體化思想有兩層意思，作為觀念的刑事一體化和作為方法的刑事一體化。刑事一體化作為觀念，旨在論述建造一種結(jié)構(gòu)合理和機制順暢(即刑法和刑法運作內(nèi)外協(xié)調(diào))的實踐刑法形態(tài);刑事一體化作為刑法學研究方法，重在“化”字，即深度融合，至少應當與有關(guān)刑事學科(諸如犯罪學、刑事訴訟法學、監(jiān)獄學、刑罰執(zhí)行法學、刑事政策學等)知識相結(jié)合，疏通學科隔閡，關(guān)注邊緣(非典型)現(xiàn)象，推動刑法學向縱深開拓 11.儲槐植教授的觀點正印證了“徒法不足以自行”這一古老法諺，刑法要得到很好的實施，不僅需要“刑事法律的一體化”，還需要從憲法的高度來重新闡釋以及適用刑法，既要實行“公法一體化”，才能從根本上切實落實好對人權(quán)的保護。我國2004年憲法雖然規(guī)定了國家的人權(quán)的保護，但是沒有規(guī)定為當今世界所推崇的“正當程序條款”，“不得強迫自證其罪”，“沉默權(quán)”等配套制度，而制度才是最有效的保障，沒有制度的保障，使得憲法對人權(quán)保護的規(guī)定不能落到實處。正如上所言，徒法不足以自行，憲法沒有配套制度，不能從源頭上很好地保護人權(quán)，可以想象，即使憲法規(guī)定了人權(quán)保護，刑法規(guī)定了罪刑法定原則，沒有正當程序的保障，犯罪嫌疑人，被告人的人權(quán)保護又從何說起，程序的正當性不能得到維護，罪刑法定原則的正確司法適用就會成為一句空話，而片面追求實體真實更是對罪刑法定原則的破壞，是對憲法人權(quán)保護的藐視，使罪刑法定原則和憲法人權(quán)保護成為具文。因此，要切實落實對人權(quán)的保護，必須實行“公法一體化”，從憲法的高度來闡釋刑事法律的適用，這就涉及到憲法的司法化問題。3. 憲法的司法化從目前罪刑法定原則規(guī)定在刑法里的現(xiàn)實出發(fā)，就必須從憲法對人權(quán)保護，對公民基本權(quán)利保護規(guī)定入手，重新闡釋罪刑法定原則的司法適用。而憲法能否作為司法適用的根據(jù)，在學界有很大的爭議。北大王磊教授認為：憲法在滿足以下條件下，可以作為司法適用的根據(jù)，一是憲法有規(guī)定而基本法沒有規(guī)定，二是不適用憲法就不能保護受害人的利益，三是適用憲法只解決定性問題而不解決定量問題 12 .從王磊教授的觀點可知，憲法的適用只有在必須適用憲法的情況下才能適用，且只能解決定性問題。王磊教授的觀點看似對憲法能否司法化做出了回答，但是什么叫必須適用憲法就很難以判斷，定性問題又如何確定，這需要法官的超人的智慧。北大陳端洪教授認為：憲法司法化的前提是多方面的，除其他因素以外，有一個不可缺少的要素：對個體自由(和私人財產(chǎn)權(quán))的尊重。只有當個體自由成為國家的首要價值時，憲法的司法化才有必要，同時，維護自由也是司法機關(guān)力所勝任的 13.但是何時個體自由才是國家的首要價值，就沒有一個準確的時間表，因此，何時憲法才能司法化就是未知的。從上面對憲法司法化的討論可知，憲法司法化至今還沒有一個可以適用的標準，再加上我國目前法官素質(zhì)低下的現(xiàn)狀下，希望憲法的司法化來達到對人的保護，恐怕要成為泡影，所以，要落實對人權(quán)的保護，就必須有配套制度。鄧小平曾經(jīng)說過：“好的制度能把壞人改造成好人，壞的制度能把好人變成壞人” 14.制度的好壞對人的影響這么大，沒有制度結(jié)果就可想而知。要落實人權(quán)保護，罪刑法定原則，就必須有配套制度存在，不能老是指望憲法的司法化。(二)、罪刑法定原則的司法化法律的生命在于實施，罪刑法定原則要得到落實，就必須在司法實踐中實施，也就是說，司法工作者要切實把握好罪刑法定原則的精髓，才能不使罪刑法定原則的規(guī)定落空。怎樣才能把罪刑法定原則落到實處，就是不得不面對的問題。1.陳興良教授的刑事司法理念 15陳興良教授認為：21世紀的刑事司法理念有以下三個：(1)形式合理性和實質(zhì)合理性，所謂實質(zhì)合理性，是一種主觀的合理性，是一種結(jié)果的合理性。而形式合理性是一種手段的合理性，是一種客觀的合理性，形式合理性，主要是指一個行為沒有被規(guī)定為犯罪而具有社會危害性的情況，是不能定罪。我們同時追求兩種合理性，這是良好的愿望。在立法時主要是把實質(zhì)的合理性通過立法確定下來，而司法機關(guān)是在司法過程中通過形式合理性把合理性轉(zhuǎn)化為實質(zhì)合理性。但是，在實踐中，形式合理性與實質(zhì)合理性是存在著沖突的，有的行為，社會危害性極大，而刑法又沒有規(guī)定，此時司法人員，要嚴格按照罪刑法定原則來處理刑事案件，而不能為了追求實質(zhì)合理性，對行為人追究刑事責任。(2)法律真實與客觀真實法律真實，簡言之，就是經(jīng)過證明的案件事實，而客觀真實，就是客觀實際存在的不以人的意志轉(zhuǎn)移的事實。我國法律強調(diào)：以事實為根據(jù)，以法律為準繩。使用法律的目的，既要懲罰犯罪，又要保護人權(quán)。而在人的認識有限和司法狀況落后的情況下，經(jīng)過法律證實的事實不一定同客觀存在的事實相符，此時，要以經(jīng)過法律證實的事實為準，而不能拋棄法律真實而追求客觀真實。(3)程序正義和實體正義程序是實體之母，沒有程序的存在，實體的維護就是反人道的，這是幾千年來偉大的思想家們的共識。程序的一個顯著特征就是效率很低，但是，國家為何明知程序耗費司法成本的情況下，還要對程序作很詳細的規(guī)定，這就是程序獨立于實體的獨特價值。程序最大的優(yōu)點是讓訴訟雙方都能參與到訴訟中來，通過積極舉證，相互辯論，使案件在雙方的共同參與下能得到解決。有時案件受客觀情況的限制，經(jīng)過所有程序后，案件的真實情況同客觀情況不同，此時，不能維護實體正義而犧牲程序正義。從上面陳興良教授的觀點可以看出，陳興良教授認為，刑事司法理念除了從形式上維護罪刑法定原則外，還要從程序上落實罪刑法定原則，也就是說，罪刑法定原則的司法適用，需要“刑事一體化”，甚至是“公法一體化”共同起作用，才能不使罪刑法定原則的規(guī)定落空。2.罪刑法定原則的司法化刑法規(guī)定罪刑法定原則，其目的是，通過防止司法擅斷，限制司法權(quán)和刑罰權(quán)，達到懲罰犯罪和保護人權(quán)的目的。各國對罪刑法定的表述和實施不同，但其出發(fā)點都是為了人權(quán)的保護。(1)英美法對罪刑法定原則落實A 禁止制定追溯既往的法律1798美國通過判例確定了這一原則，而且不僅適用于實體法同樣適用于程序法。(卡爾德訴布爾案，如果為了證明犯罪，而改變程序規(guī)則，也是追溯既往的法律)、禁止制定剝奪公權(quán)的法案。在英國的歷史上是非常嚴重的處罰，對于叛國罪和判處死刑的犯罪者，可以剝奪公民權(quán)，處罰范圍非常大。B正當程序條款1791年聯(lián)邦憲法第五修正案，規(guī)定了“未經(jīng)正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”。這時的正當程序主要是指在刑事案件中，刑事案件的被告人有權(quán)要求按照刑事訴訟程序接受公正審判。但是，這一條款并沒有產(chǎn)生很大的影響，原因在于法院系統(tǒng)的雙軌制。由聯(lián)邦審判的案件僅僅占10%以下，多數(shù)的案件是在州法院系統(tǒng)中解決。聯(lián)邦憲法第五修正案，主要影響聯(lián)邦系統(tǒng)。直到19世紀中葉，通過法官的解釋和實踐，正當程序條款的內(nèi)容發(fā)生變化，1856年的紐約聯(lián)邦地方法院的“禁酒令案”，認為這個法律違反了憲法，是不經(jīng)正當程序剝奪公民財產(chǎn)。也就是說，正當程序不僅僅是刑事規(guī)則，而是民事程序上也要求正當程序。同時在實體法上，如果法律沒有加以規(guī)定，就不能當作犯罪處罰。也就是從程序法范疇進入實體法范疇。這樣就是從最大限度限制國家的司法權(quán)。這種正當程序發(fā)生了實質(zhì)的變化，在實體和程序上、民事和刑事上保障公民的權(quán)利。C 禁止使用殘酷和非常的刑罰通常是指過分嚴厲的、故意施加的、殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。美國聯(lián)邦憲法第八修正案明確列舉了：火刑、釘死在十字架上、車裂、肢解、拷打、拇指加刑具、與世隔絕的單獨性監(jiān)禁、鞭刑。同時指出，什么是殘酷和非常的刑罰需要依照時代的發(fā)展認定。死刑根據(jù)美國最高法院的解釋，雖然存在道德上的缺陷，但是由于長期和廣泛的適用，因此免除第八修正案的絕對禁止。美國1972年短期廢除死刑、1976年立即恢復了。但是英國的上訴法院和上議院判決內(nèi)容不可更改，但是最近上訴法院推翻過。死刑犯的生育權(quán)問題，有期徒刑，自由刑是否是殘酷、非常的刑罰，一般不是。但是如果沒有罪刑相適應則，刑種上雖然不是，但內(nèi)容上是。強奸是否可以判處死刑，美國最高院規(guī)定導致被害人死亡的可以判處死刑，沒有導致的不能，認為為了保護生命的不同價值而剝奪人的生命是不對應的，而如果自由刑可以解決的，不需要判處死刑。D禁止制定強迫認罪的法律美國是通過“米蘭達案件”所建立的，是刑事訴訟中所必須的。在刑事案件中不能讓任何人自證其罪，可以一直保持沉默，不能因此加重處罰。與中國相關(guān)的案例，加利福尼亞殺嬰非法證據(jù)案。禁止自證其罪包括了“刑訊逼供”和“證據(jù)來源合法”問題。美國最高法院看來，官方獲得的非法證據(jù)不能認定，是對司法權(quán)的限制。還有對質(zhì)的權(quán)利，如果被告提出當庭對質(zhì)，而檢察機關(guān)必須讓證人出庭。“被告有權(quán)面對不利于自己的證據(jù)”。與中國有關(guān)的“吳弘達非法錄音案”。E 禁止一案再審。對同一罪名不得再審。這也規(guī)定在聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約。但是我國一直沒有批準。這與我國的刑法典有沖突，有可能有所保留。我國只要發(fā)現(xiàn)新證據(jù)就可以在此提起訴訟。英美法，無論是否有新證據(jù)都不能再次起訴。(辛普森案件和司法部長的提起審判權(quán))我國對于外國審理過的案件有可能再審。這些英美法的表現(xiàn)，表明了罪刑法定原則同樣是英美法的刑法原則，并且盡量從訴訟程序上保證罪刑法定原則。(2)我國目前對罪刑法定原則的實施狀況A 罪刑法定原則下的司法解釋刑法事關(guān)公民的生殺予奪 ，解釋權(quán)的無限擴張對公民的個人權(quán)利是一種潛在的威脅 ，因此有必要從總體上為刑法的司法解釋權(quán)確定一個合理限度 ，超出這一限度的“司法解釋”就不再具有合法性地位 .我國 1 979年刑法頒布以后 ，大量的司法解釋從總體上講都是根據(jù)刑法規(guī)范作出的 .但是 ，有的司法解釋卻完全逾越了國家立法機關(guān)制定的刑法規(guī)范的臨界線 ，司法解釋成了不受羈絆的法律創(chuàng)造活動。這樣的司法解釋為數(shù)不少 ，大致包括以下幾種情形 ：其一 ，對刑法規(guī)范作補充性修改。如在 1 985年 5月 9日最高人民法院關(guān)于緩刑考驗期內(nèi)表現(xiàn)好的罪犯可否縮減其緩刑考驗期限的批復中 ，即對我國 1 979年刑法所確定的減刑適用對象范圍作了補充。其二 ，絕對越權(quán)解釋。如最高人民法院和最高人民檢察院于 1 986年 6月 2 1日發(fā)出的關(guān)于刑法第 1 44條規(guī)定的犯罪主體的適用范圍的聯(lián)合通知中直接確認了重大責任事故的犯罪主體除刑法 (1 979年 )第 1 44條規(guī)定的幾類人外 ，還包括“群眾合作組織或個體經(jīng)營戶的從業(yè)人員”，完全突破了刑法條文的限制。其三 ，相對越權(quán)解釋 .這又包括兩種情況 ：一是以“有黨的政策”為托辭進行越權(quán)解釋。如在 1 985年 7月 8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干法律問題的解答 (試行 )中 ，規(guī)定了挪用公款以貪污論處“的情況。然而 ，挪用公款作為一種犯罪予以懲處的規(guī)定權(quán)顯然不能由司法機關(guān)所享有。司法權(quán)對立法權(quán)的侵犯與分割已經(jīng)極為顯彰。 二是對立法機關(guān)的補充規(guī)定、決定進行全面解釋 ，制定執(zhí)行、適用立法機關(guān)補充規(guī)定、決定的”解答“等司法解釋。而這些司法解釋無論從文字、條款數(shù)、調(diào)整范圍上都超出了立法的規(guī)定 ，一不小心 ，便逾越立法界線。上述脫離文本所進行的刑法司法解釋 ，應當說都有悖于1 981年全國人大常委會通過的關(guān)于加強法律解釋工作的決議的精神。 由于我國目前還不存在違憲審查制度，僅存在對行政法規(guī)的司法審查，對司法解釋的越權(quán)行為，更是沒有一個機關(guān)來履行這項職責，全國人大常委會作為有權(quán)審查機關(guān)，卻從來沒有行使過審查的權(quán)力，這就使得司法解釋在中國象法律一樣適用，有時甚至超越法律而不受任何審查。B罪刑法定原則下的勞動教養(yǎng)我國立法法規(guī)定：刑事法律的立法權(quán)由人大及其常委會行使。同時立法法第九條規(guī)定“本法第八條規(guī)定的事項尚未制訂法律的，全國人大及其常委會有權(quán)作出規(guī)定，授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制訂行政法規(guī)，但有關(guān)罪名與刑罰，對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”這強調(diào)了犯罪與刑罰的立法權(quán) ，全國人大及其常委會不能授權(quán)給行政機關(guān)。而國務院制定的行政法規(guī)，雖名義上不在行使刑罰權(quán)，但是實質(zhì)上有時比刑罰更嚴重，比如說，兩個人都有盜竊行為，一個觸犯刑法而被判了幾個月，而另一人卻因為沒有觸犯刑法而被勞教幾年，這樣的制度似乎在鼓勵行為人變得更壞，象孫志剛慘遭迫害的例子就很多了 ，而全國人大常委會作為監(jiān)督憲法和法律實施的機關(guān)，也沒有行