商務部新規(guī)協(xié)議控制納入外資并購監(jiān)管范圍.docx

商務部新規(guī)：協(xié)議控制納入外資并購監(jiān)管范圍發(fā)布時間： 2011-8-29 11:18:00 來源： 第一財經(jīng)日報 作者： 郭麗琴 相關行業(yè)： 投資行業(yè) 外資并購安全審查制度塵埃落定 聯(lián)席制度明晰經(jīng)過一個多月的意見征求，四個多月的暫行實施，中國商務部于8月26日在網(wǎng)站上正式掛出實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定，共十二條。該規(guī)定于9月1日正式取代暫行規(guī)定，正式實施。至此，在3月初出臺的暫行規(guī)定中，明確細化了此前模糊的界定，及企業(yè)所應提交的材料及程序。值得注意的是，第九條規(guī)定，對于外國投資者并購境內企業(yè)，應從交易的實質內容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍;外國投資者不得以任何方式實質規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。這意味著，類似于“支付寶”及新浪等通過“協(xié)議控制”等方式規(guī)避國內法律的行為，已經(jīng)正式納入中國法律監(jiān)管?！奥?lián)席制度”明晰此項規(guī)定也是在反壟斷法出臺兩年多后，對于外資并購境內企業(yè)的安全審查制度化后第一個正式實施的規(guī)定。國務院辦公廳于今年2月，發(fā)布了關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知，決定建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議制度，具體承擔并購安全審查工作，并明確了并購安全審查的范圍、內容、工作機制和程序。此舉是為引導外國投資者并購境內企業(yè)有序發(fā)展，維護國家安全。并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位;外國投資者并購境內關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得。隨著外資在中國占有量和影響力的提升，國家安全審查也開始正式列入議事日程，成為外資進入的第三道門檻。商務部研究院跨國公司研究中心主任、研究員何曼青對記者指出，現(xiàn)在，外資以并購的方式進入中國，需經(jīng)過三道門檻，依次是產(chǎn)業(yè)準入政策，即外商在華投資產(chǎn)業(yè)指導目錄、反壟斷調查，以及國家安全審查。這是一個從靜態(tài)逐漸走向動態(tài)發(fā)展的管理方式。中論律師事務所負責收購并購的程軍律師對記者介紹，在多數(shù)開放程度較高的國家，都有安全審查制度。這其中，就包括美國外國投資委員會(CFIUS)。其網(wǎng)站資料顯示，CFIUS隸屬美國財政部，有來自包括國防部、商務部等16個部門機構的代表。是美國政府內部的一個聯(lián)席機構，專門負責審查外國投資對于美國公司及機構的國家安全影響。在中國，這項任務主要由國家發(fā)改委和商務部作為牽頭部門，傳統(tǒng)上，國家發(fā)改委和商務部分別負責外資立項審批，以及企業(yè)審批。知情人士向第一財經(jīng)日報記者透露，經(jīng)過幾個月的協(xié)調，目前國家已設立一個專門的辦公室，商務部主要負責日常事務處理，而發(fā)改委及相關的包括財政部、稅務總局、海關、質檢等十幾個部門，也會根據(jù)項目不同，隨機地介入，共同處理審批。“協(xié)議控制”納入監(jiān)管范圍就在暫行辦法實施的五個多月時間里，阿里巴巴的馬云面臨了人生中最大的道德和商業(yè)的決斷，“協(xié)議控制”，這種通過規(guī)避國家法律，帶來的原始法律風險也開始浮出水面。值得注意的是，此次外資安全審查，首次提出“從交易的實質內容和實際影響”來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍。并具體指出，外國投資者不得以任何方式實質規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。這似乎也意味著，在國家安全審查的范圍內，對于規(guī)避的做法是嚴厲監(jiān)管，不可例外的。此外，雖然對于業(yè)內呼吁的細化審查范圍，以及一個更為具體的行業(yè)清單還未有明晰的規(guī)定，但是通知明確，外國投資者并購境內企業(yè)，國務院有關部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認為需要進行并購安全審查的，可向商務部提出進行并購安全審查的建議。同時，在向商務部提出并購安全審查正式申請前，申請人可就其并購境內企業(yè)的程序性問題向商務部提出商談申請，提前溝通有關情況。擁有國內外收購并購事務咨詢經(jīng)驗的北京市競天公誠律師事務所戴冠春律師對記者指出，目前當務之急是再細化審查范圍，需要一個更為具體的行業(yè)清單。此外，需要一個更彈性的機制，設置強制審查行業(yè)，以及可以選擇自我審查的行業(yè)。 【支付寶股權之爭】 支付寶之爭：三個男人一臺戲 馬云獲益最大【支付寶事件背后】 馬云披露支付寶股權分歧關鍵：是否協(xié)議控制 支付寶易主風波