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行政處罰 行政程序法講稿 壹、行政程序概述 一 定義：行政主體在作出行政行為時必須遵守的步驟（必須經(jīng)過哪幾個階段，例如公安機(jī)關(guān)對治安案件裁決要遵守傳喚/訊問/取證/裁決四個步驟）、方式（就是作出行政行為的方法和形式，如采取口頭還是書面，要不要公告等等）、順序（主要指步驟或者幾個行政行為之間時間上的前后關(guān)系，在行政法上有一個著名的原則就是先取證、后裁決原則就體現(xiàn)了這一點）和時限（就是時間限制，主要是防止拖拉）我們看，通過以上四點的規(guī)范，基本上就可以保證行政行為在形式上符合法律的要求。 二 行政程序的價值 有一個學(xué)生曾經(jīng)問我，歹徒開槍從來不遵守什么程序，為何警察開槍卻要這樣那樣呢，這不是找死嗎？我當(dāng)時回答說因為你是警察，代表的是國家權(quán)力。歹徒可以胡作非為，但你國家就不可以，不能單純地“以眼還眼，以牙還牙”，正如犯罪分子可以殘忍地肢解受害人，那國家能不能把犯罪分子處死并予以肢解呢？國家權(quán)力不受監(jiān)督就會導(dǎo)致腐敗，其危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過暴力。現(xiàn)代憲政的核心理念就是有限政府，國家權(quán)力必須受到法律有效的控制。所以法律上有一個原則就是：對國家權(quán)力，沒有授權(quán)就不能去做，而對私人，只要法律沒有禁止就可以做。國家必須積極地執(zhí)行法律，按照法律作事，這才是法治的體現(xiàn)，而對私人，只要消極地不違反法律就可以了，因為私人需要自由。對權(quán)力的限制包括實體和程序。程序甚至比實體還重要，這里面牽涉到一個程序的價值問題： 1 程序能實現(xiàn)普遍的平等和公正 今天的社會是一個利益分化/價值多元的社會，在這樣的社會中是無法實現(xiàn)實體即結(jié)果的平等的。比如一個社會有10個人，有10元錢，怎么分？每個人1元公平？那有的人就講了，給我4元最好，因為我有經(jīng)商才能，我可以拿4元錢去創(chuàng)造新的財富，1元錢根本辦不成事。但給了你4元，那就有人一分錢也沒有，他肯定不答應(yīng)，甚至?xí)I死，這10元怎么分都不能讓每一個人滿意。最理想的辦法就是按照能力分，能力大的多分點，能力低的少分點，但同時也要照顧到低收入人的利益，不能分化太厲害，在效益的同時兼顧公平，但這種分法所實現(xiàn)的是相對的平等和公平，而且是現(xiàn)實中永遠(yuǎn)也無法做到的。所以結(jié)果的普遍公正是無法實現(xiàn)的，現(xiàn)實中我們可以看到，不管做什么事，總有人說好，有人反對，眾口難調(diào)。再比如說打牌，不可能大家都贏，或者都輸，結(jié)果肯定是不平等的，但程序就不一樣了，我給你每一個人出牌的機(jī)會，你的贏輸就看你自己的運氣和能力了，這樣的安排能保證每一個人最起碼的公正，也是社會各方都能接受的，是普遍的，也是最能促進(jìn)社會進(jìn)步的。 2 程序能體現(xiàn)效率 一個地區(qū)洪水漫延，傷及無辜，什么原因？是因為大水漫出了河道，漫無目的地亂沖亂撞，所以造成了危害，也就是說程序出了問題，如果河道正常，河水順其自然，則不會為害。有一次我從南京去寧波，高速公路只要五個小時，可走普通公路，那就不知道會有幾個小時了，為何高速快呢？是不是車子好呢？肯定不是。是不是高速路面好呢？是好一點，但最關(guān)鍵的不是路好，最關(guān)鍵的是規(guī)則，是程序，因為你在封閉的高速公路上，可以勇往直前，要超車有超車道，車子壞了乖乖靠邊站，不用照顧會有人違反交通規(guī)則，會有人突然橫穿馬路，會有那么多的紅燈，會有那么多的收費站，所以高速快的不在于路，而在于程序。 3 程序能杜絕任意 程序就是循序漸進(jìn)，依規(guī)則行事，這就從根本上避免了任意，因為你不遵守程序就會被撤銷，就是違法，甚至你的行政行為無效。 4 程序保障公開 最近美國國會在與白宮打官司，國會要求副總統(tǒng)切尼公開在制定能源政策時的文件和公司方代表的名單，總統(tǒng)援引行政特權(quán)來辯護(hù)。該案的核心就是公開的問題，因為國家是人民的國家，人民是主人，那么人民作為主人就有權(quán)知道你這個仆人在干什么？是怎么干的？這就是知情權(quán)。美國一位法官講過：陽光是最好的防腐劑，什么事情一公開就好辦了，最怕的就是內(nèi)部操作。行政程序通過一系列規(guī)范的操作規(guī)程強迫行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時規(guī)范運行，通過相對人的參與和監(jiān)督，通過信息公開來強化行政權(quán)力運作的公開化。 5 程序保障公正/公平 相對人能參與行政程序本身就是公平的體現(xiàn)，其次，通過相對人的參與，大家在相互尊重的基礎(chǔ)上，溝通交換意見，相互交換證據(jù)，所謂兼聽則明/偏聽則暗，一方面可以促使相對人了解行政機(jī)關(guān)的想法/法律依據(jù)/證據(jù)，消除一些誤會和抵觸情緒；另一方面也可以使行政機(jī)關(guān)掌握自己在調(diào)查取證中沒有考慮到的一些情節(jié)，防止因考慮不周而錯誤作出決定。如行政處罰法第29條規(guī)定了2年的處罰時效，違法行為過了2年就不能處罰；第25條規(guī)定不滿14周歲的人違法不予行政處罰，這幾條都是行政機(jī)關(guān)往往不會考慮的，通過溝通就會避免錯誤，作出公正/公平的處罰，避免在行政程序中犯錯，然后再進(jìn)入復(fù)議或訴訟程序，造成社會資源的嚴(yán)重浪費，而且也便于相對人對行政處罰的執(zhí)行，達(dá)到雙贏。 三 行政程序的起源及概況 從世界范圍內(nèi)來講，程序起源于英國古老的自然正義原則，該原則有兩個部分：一是任何人都不能作自己案件的法官，就是說你不能又當(dāng)運動員又當(dāng)裁判：如果你是這個案件的當(dāng)事人，那就必須有獨立的第三人來裁判，不能由你一方當(dāng)事人說了算；如果你的朋友/愛人或者其他人/其他利害關(guān)系與你有關(guān)，那你也不能當(dāng)這個案件的法官，必須回避。二是在作出不利的決定前，必須聽取利益受影響的人的意見，也就是說利益受影響的人有權(quán)為自己辯護(hù)。這實際上就是決定要公開，要說明理由，要允許利害關(guān)系人舉證/申辯和表達(dá)不同意見。我們可以看看，英國人早在幾百年前就有了高度的程序意識，也就是魯迅先生講的FAIRPLAY，真的很寶貴，這種和平/理性尊重的處理問題的智慧，我看要比那種“對同志要象春天一般的溫暖，對敵人要象秋風(fēng)掃落葉般的無情”要高明得多，正是這種智慧奠定了今天英國/美國的法治大廈，所以前年我們看到小布什與弋爾爭總統(tǒng)的司法大戰(zhàn)，最后勝利的不是小布什，而是法律，是程序。 英國的自然正義是不成文法，在成文法方面，世界范圍內(nèi)經(jīng)歷了三次立法高潮：第一次：最早將行政程序法律化的是1883年的普魯士邦，制定了行政法通則，1929年，德國法學(xué)家就提出了制定全國統(tǒng)一的行政程序法的建議。其后，奧地利/捷克/波蘭/南斯拉夫/保加利亞/希臘；第二次：美國1946年制定了聯(lián)邦行政程序法，其后西牙/德國/奧地利/瑞士/法國/英國；第三次：20世紀(jì)90年代。葡萄牙/日本/韓國/荷蘭/澳門/臺灣等國家和地區(qū)。 那么我國究竟有沒有程序觀念呢？有人講毛澤東同志的調(diào)查研究/聯(lián)系群眾就是程序觀念。我講不對。那只是政治上的一種用語，并不是法律概念，因為大家都知道，法律的核心就是權(quán)利義務(wù)責(zé)任。調(diào)查研究中調(diào)查對象？調(diào)查主體？有沒有回避？是否要聽取調(diào)查對象的意見？如何調(diào)查？調(diào)查責(zé)任？被調(diào)查對象有哪些權(quán)利？調(diào)查結(jié)果要不要公開？調(diào)查結(jié)論是否影響決定？調(diào)查研究的適用范圍？對調(diào)查結(jié)論不服可否救濟(jì)？顯然均不明確。目前我國沒有一部統(tǒng)一的行政程序法，而是散見于各個法律/法規(guī)/及司法解釋中，東一部分西一部分。只在少數(shù)幾個執(zhí)法領(lǐng)域有較為完善的程序，目前是行政處罰，國家制定了行政處罰法。另外價格領(lǐng)域也有一定進(jìn)展。目前我國制定統(tǒng)一的行政程序法的障礙就是：理論研究不成熟，例如行政法學(xué)對什么叫行政行為爭來爭去，難一定論。行政程序就是規(guī)范行政行為的，在這一點上達(dá)不成共識就沒辦法定法。在行政程序規(guī)范范圍（是不是所有的行政行為都規(guī)范？還是規(guī)范其中一部分？哪些部分？）價值目標(biāo)（公正和效率的關(guān)系如何體現(xiàn)？）具體制度設(shè)計/行政程序的責(zé)任等方面缺乏研究深度；而且國家大/各地情況差別大，如何制定一部全國適用的程序法值得細(xì)量。技術(shù)上也有一定困難，比如現(xiàn)在很多行政性法律規(guī)范中都有程序規(guī)范，如何統(tǒng)一？綜上，所以一個國家有無行政程序法構(gòu)成了該國依法行政水平和行政法學(xué)發(fā)展水平的標(biāo)尺，美國制定行政程序法花了9年，日本花了50多年，其中正式草案到通過花了30年，才制定了38個條款，戲稱38個條款花了30年。臺灣和韓國則是抄了30年，歷盡艱辛。我們是抄都不會。 在程序的價值中最重要的是公正與效率，目前值得爭論的是究竟是何者優(yōu)先，這涉及到制度設(shè)計的問題，目前法院也在討論司法公正與司法效率。分割來看，好象二者是矛盾的，公正難免影響效率，要效率就會不公正，其實對公權(quán)力而言，公正與效率是一體兩面，互相不可分割的，我們可以想想，如果農(nóng)民不交稅，什么樣最高效？暴力威脅最高效，國家權(quán)力能這樣干嗎？什么樣最公平？把農(nóng)民家庭情況/土地地力/勞動能力/負(fù)擔(dān)能力/等等都摸清了，再進(jìn)行思想動員/組織動員/爭取每一個農(nóng)民都自愿交稅，那社會成本太大，那也不現(xiàn)實，關(guān)鍵要在中間找一個平衡點。 貳 行政程序的具體制度 一 功能：促進(jìn)參與/保障民主（目前我國憲法在現(xiàn)實生活中作用沒有體現(xiàn)出來，公民對于國家事務(wù)的管理權(quán)難以落實，有人戲稱不愿作主人，愿作仆人。我認(rèn)為這個任務(wù)應(yīng)由行政法來完成，那就是在行政程序中，通過利害關(guān)系人及普通民眾的參與，大家提意見，決定由行政機(jī)關(guān)來做，首先從程序上實現(xiàn)民主。民主不是空喊出來的，是做出來的，民主的首要表現(xiàn)就是參與。）監(jiān)督控制行政權(quán)（我國歷來有行政權(quán)坐大的傳統(tǒng)，憲法也規(guī)范了監(jiān)督權(quán)，但也難以落實，這可以通過行政程序中的公開/參與/救濟(jì)來實現(xiàn)，要作出一個行政行為，首先得公開你的依據(jù)/標(biāo)準(zhǔn)，其次你要做的時候，讓我們利害關(guān)系人參與，公開你的證據(jù)/想法/理由，我拿出自己的證據(jù)/想法/理由，最后你根據(jù)綜合情況作出決定。對該決定不服，我還可以復(fù)議或訴訟，這不就是監(jiān)督嗎？）最后一個是保護(hù)相對人和利害關(guān)系人合法權(quán)益，就好講了，通過民主/參與/監(jiān)督，自然行政權(quán)就會依法公正公開地代表公共利益作出決定了，自然也就保護(hù)相對人和其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益了。 二 行政程序的原則：一般有法定（程序法定）、公開原則、參與、公正（排除偏見/歧視/程序合理/平等保護(hù)/不得濫用權(quán)力）、效率等原則 三 具體制度：下面我結(jié)合行政處罰的有關(guān)規(guī)定講一下行政程序的具體制度： 1 情報公開制度 又稱信息公開，主要是知情權(quán)的問題，即行政程序利害關(guān)系人對行政行為的依據(jù)/證據(jù)/和決定作出的理由有知道的權(quán)利，情報公開，對行政主體而言是義務(wù)，對相對人而言是權(quán)利，如果行政主體不公開信息，將依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 情報公開的主體：行政主體應(yīng)該是負(fù)有特定公開義務(wù)的行政機(jī)關(guān)，如無法定義務(wù)，一般不需要公開。公開的對象，情況比較復(fù)雜，有時是一般社會公眾（比如制定法律/法規(guī)/規(guī)章必須向社會公開），有時是相對人（例如一般的行政處罰只向被處罰人公開），有時還必須包括利害關(guān)系人（如涉及競爭權(quán)的行政許可行為，張三和李四一起競爭一個執(zhí)照，許可證給張三，沒給李四，李四作為利害關(guān)系人當(dāng)然有權(quán)利知道），情報公開的主體一般應(yīng)根據(jù)法律來確定。行政處罰法第4條第3款規(guī)定對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布，未經(jīng)公布的，不得作為處罰的依據(jù)。這顯然應(yīng)該向社會公眾公開。第31條則規(guī)定應(yīng)向當(dāng)事人告知有關(guān)信息，顯然只需要向當(dāng)事人公開即開。 情報公開的客體即情報有一定的范圍，并不是無限的，主要是行政處罰的依據(jù)/事實/理由。剛才講的行政處罰的依據(jù)必須向社會公布；我國行政處罰法第31條規(guī)定在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人的是：作出行政處罰決定的事實/理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。根據(jù)第五章第三節(jié)規(guī)定，在聽證中，行政機(jī)關(guān)必須提出當(dāng)事人違法的事實/證據(jù)和行政處罰的建議，這就保障了相對人的知情權(quán)。如果法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行情報公開而未遵守的，如果是法律文件，就不得作為處罰依據(jù)，不能依據(jù)內(nèi)部文件處罰；如果是具體行政行為，后果就是行政處罰無效，這在第3條第2款有明確規(guī)定。 以上是狹義的情報公開，廣義的情報公開制度還包括所有的行政機(jī)關(guān)的一切情報都應(yīng)公開，當(dāng)然涉及國家秘密/個人隱私/商業(yè)秘密的例外；公開的方式不僅有行政機(jī)關(guān)被迫公開/主動公開/依相對人申請公開；還有費用制度，什么樣的情況下收費/什么樣情況免費用，如果行政機(jī)關(guān)不公開，相對人有權(quán)起訴等等。 2 聽證制度 現(xiàn)在聽證一詞隨著今年價格部門廣泛召開聽證會而為國人所熟悉，但什么叫聽證？聽證與聽取意見有何區(qū)別？聽證適用的范圍有哪些？聽證有正式聽證和非正式聽證，我今天著重就正式聽證跟大家講一下： 首先比較一下聽證與聽取意見：最大的區(qū)別在于：聽取意見，可不可以不聽？由誰來聽？聽誰的意見？你的意見對我有多大的約束力？聽了你的意見，我可不可以毫不理睬？我只聽你講，我自己一言不發(fā)行不行？ 聽證的特點：一/必須聽，聽證是相對人對特定的行政處罰（責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)/吊銷許可證或執(zhí)照/較大數(shù)額的罰款）有聽證的權(quán)利，只要申請就必須聽證，且不負(fù)擔(dān)費用；二/公開地聽，聽證必須公開（涉及國家秘密等除外）；三/誰來聽？由非本案調(diào)查人員主持，而且當(dāng)事人對該主持人有權(quán)申請回避；四/不是單方聽，而是互聽，互講，類似于法庭開庭。調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)提出違法事實/證據(jù)和行政處罰建議，當(dāng)事人可以申辯，可以舉證和質(zhì)證，聽證還要制作筆錄，交當(dāng)事人簽字蓋章。注意行政機(jī)關(guān)能不能在聽證會上只提供部分證據(jù)？不可以，因為處罰法第31條規(guī)定了處罰前必須告知處罰的事實，包括證據(jù)，你不告訴處罰無效。五/聽證有什么用？也就是聽證對行政機(jī)關(guān)最后作出行政處罰決定有何約束力？處罰法38條：確有應(yīng)受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重和具體情況作出處罰；行為輕微，依法可以不予處罰的，不予處罰，注意這句話的意思是：行為輕微，可罰可不罰的，法律規(guī)定必須不罰。構(gòu)成犯罪的移送。從我國的規(guī)定來看，似乎聽證作用不太大，因為在國外，實行案卷排他性原則，就是說，行政機(jī)關(guān)必須且只能根據(jù)聽證筆錄作出決定，不得考慮聽證之外的證據(jù)和情節(jié)，而且必須在聽證會現(xiàn)場作出決定或決定的草案。在我國，聽證筆錄只是作出決定的依據(jù)之一。今后聽證的發(fā)展方向就是要實行案卷排他性原則和公開決定原則，防止聽證流于形式。 3 回避制度 前面講過了，回避是保證行政行為公正性的一個重要保障，其價值和意義不用多講了，行政處罰法中有兩處規(guī)定 了回避制度：一是第37條第3款在調(diào)查取證程序中執(zhí)法人員如果與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避；二是第42條第1款第四項規(guī)定的如果當(dāng)事人認(rèn)為聽證主持人與本案有直接利害關(guān)系，可以申請其回避。實際上二者均為決定前的取證中的回避，最關(guān)鍵的是決定程序中，處罰法沒有規(guī)定回避。既然回避的作用在于預(yù)防偏私保障公正，那么應(yīng)當(dāng)回避而拒不回避的后果是什么呢？將構(gòu)成嚴(yán)重違反法定程序或者濫用權(quán)力，應(yīng)予撤銷。 4 說明理由 專制最大的特點是恣意和反復(fù)無常，就是我們傳統(tǒng)的帝王術(shù)中所講的要保持一種神不可測的威嚴(yán)，要讓臣下和百姓猜不透皇帝在想什么，采取愚民政策，老子講“古之善為道者，非以明民，將以愚之，民之難治，以其智多?！币簿褪敲窨墒褂芍?，不可使知之的思想。而說明理由則是民主與對話的體現(xiàn)，也是法律關(guān)系的體現(xiàn)，因為法律關(guān)系的本質(zhì)是大家互享權(quán)利互負(fù)義務(wù)，是平等的。你有權(quán)處罰我，但我有權(quán)利知道理由，不服還可以起訴。說明理由，在行政處罰法中體現(xiàn)在兩個方面：一是處罰前，處罰法第31條規(guī)定處罰前應(yīng)告知處罰的理由；二是處罰后，主要體現(xiàn)于處罰決定書上，這一點處罰法沒有規(guī)定，但是應(yīng)該載明?，F(xiàn)在法院也在講裁判文書要加強說理。但說明什么理由呢？德國行政程序法第39條規(guī)定理由包括：作出行政行為合法性根據(jù)（即事實/證據(jù)和法律根據(jù)）和正當(dāng)性理由（裁量的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)），我們可以看，要說明的理由實際上包括了事實/證據(jù)/法律/等等行政決定的全部要素，一句話，你是怎么作出該決定的，為何這樣作。 說明理由的作用極大：首先對行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)既然要說明理由，那么他在作出處罰之前就必須仔細(xì)考慮，在理由的基礎(chǔ)上作出一個適當(dāng)?shù)臎Q定，不然就會驢頭不對馬嘴。有的同志會講，我不可以瞎編一個理由嗎？不可以，一是法律不允許這樣做，另外你編的理由能成立嗎？法院要審查你的理由與你的決定是否吻合，能不能對上號？對不上號，法院不會撤銷你的理由，而是撤銷你的決定，因為你構(gòu)成了濫用權(quán)力的違法行為，應(yīng)予撤銷。其次，對相對人，他可以了解你為何作出這個決定，這樣作對不對？如何他認(rèn)為不對，他就可以有的放夭地進(jìn)行攻擊，主張自己的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。再次，對法院和上級機(jī)關(guān)，就有了審查的標(biāo)準(zhǔn)。 5 證據(jù)制度：證據(jù)就是能據(jù)以推斷/反映特定事實的材料。 證據(jù)種類： 由于目前我國沒有一部行政程序法，對行政程序中的證據(jù)缺乏一致的規(guī)定，所以只能參考行政訴訟法中對證據(jù)的規(guī)定，根據(jù)行政訴訟法規(guī)定：證據(jù)種類有：書證（以其內(nèi)在屬性即所記載之內(nèi)容和思想來反映一定事實的證據(jù)）/物證（以其外在屬性如存在位置/物質(zhì)屬性/自身特征等來證明特定事實的證據(jù)）/視聽資料（以錄音/錄象/電子計算機(jī)等高科技手段儲存的信息來證明特定事實）/證人證言（證人對自己通過感覺器官所了解到的事實進(jìn)行的陳述）/當(dāng)事人陳述/鑒定結(jié)論（某方面知識專家憑自己知識對特定事實的陳述，而證人則是憑自己的感覺與記憶對特定事實進(jìn)行證明）/勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七類。 證據(jù)分類： 來源：原始證據(jù)與傳來證據(jù)：前者直接來源于案件事實沒有被復(fù)制與轉(zhuǎn)述的。那么被復(fù)制或者轉(zhuǎn)述的就是傳來證據(jù)，一般案件中應(yīng)用原始證據(jù)，這就叫最佳證據(jù)規(guī)則。原始證據(jù)主要是原件，以及證人自己親眼所見/親耳所聽，不能是道聽途說。原件的復(fù)制件/證人對別人感覺之事實的轉(zhuǎn)述就是傳來證據(jù)。 區(qū)分原始與傳來證據(jù)主要是因為原始證據(jù)的證明力要高于傳來證據(jù)。 傳來證據(jù)中的轉(zhuǎn)述（道聽途說）有一個專用名稱叫傳聞證據(jù)。在國外證據(jù)規(guī)則中是要予以排除的，不能作為證據(jù)，為什么呢？因為傳聞證據(jù)是轉(zhuǎn)述別人所言，不好當(dāng)庭對質(zhì)，一問就說是聽別人說的，別人又沒有出庭，怎么講得清楚？而且大家知道的一句話不能三傳，傳來傳去就變樣了，不可靠。而國外遵循法庭審理的口頭主義，一切證據(jù)都必須當(dāng)庭質(zhì)證才能作為證據(jù)。目前我國并沒有確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，原則上只要講明證據(jù)來源，可以查證，就予以采納。大家不要小看傳聞證據(jù)，因為行政執(zhí)法中存在大量傳聞證據(jù)，比如公安機(jī)關(guān)治安管理處罰中，一般會有在場證人的書面證言，該份證人證言是由公安機(jī)關(guān)采集的，證人又未出庭，故該份證言即屬于傳聞證據(jù)。盡管行政訴訟中對傳聞證據(jù)缺乏明確的規(guī)定，但我們在行政執(zhí)法中還是要注意，作為處罰根據(jù)的證據(jù)一定要充分，可以有傳聞證據(jù)，但不能全是傳聞證據(jù)，必須有其他證據(jù)與傳聞證據(jù)相互印證。 表現(xiàn)形式：言詞證據(jù)和實物證據(jù) 以人的感覺和知識進(jìn)行證明的證據(jù)為言詞證據(jù)，有證人證言/當(dāng)事人陳述/鑒定結(jié)論等等，特點是可以動態(tài)形象生動地反映事實，缺點是較為主觀，與事實有一定差距。言詞證據(jù)以外的均為實物證據(jù)，特點是較為穩(wěn)定，缺點是無法指明案件線索，需要去尋找。區(qū)分的意義在于實物證據(jù)一般效力高于言詞證據(jù)。 與主要事實的關(guān)系：直接證據(jù)與間接證據(jù) 主要事實就是何事？何人所為？刑事案件就是誰實施了犯罪行為。一個證據(jù)就有指明案件主要事實的就是直接證據(jù)，需要幾個證據(jù)結(jié)合在一起才能證明案件主要事實的是間接證據(jù)。在行政案件中，當(dāng)事人陳述就是直接證據(jù)，直接證明事實?，F(xiàn)場筆錄也是直接證據(jù)。鑒定結(jié)論/勘驗筆錄/物證只能是間接證據(jù)，此外證人證言/書證根據(jù)其內(nèi)容可以是直接也可以是間接證據(jù)。區(qū)分直接與間接的意義在于：直接證據(jù)證明力高于間接證據(jù)，直接證據(jù)可以直接證明案件事實，較為簡單，而間接證據(jù)需要形成一個證據(jù)鏈，才能證明事實，證明過程較為復(fù)雜。 舉一個例子，為什么現(xiàn)在刑事案件中刑訊逼供較為嚴(yán)重呢？因為犯罪嫌疑人的口供是直接證據(jù)，一個就足以證明案件主要事實，而且通過口供，偵查機(jī)關(guān)可以找到其他線索，所以口供又稱“證據(jù)之王”，我們通過一些公安影片，也可以看出來，實際上我們的偵查機(jī)關(guān)辦案幾乎離不開口供。當(dāng)然法律禁止僅憑口供定罪，還需要其他證據(jù)來佐證，這叫補強證據(jù)規(guī)則。 此外證據(jù)還有其他分類，根據(jù)舉證者的不同，可以分為本證，即承擔(dān)舉證責(zé)任的人所舉之證據(jù)；反證，不負(fù)舉證責(zé)任之人所舉證據(jù)。不再贅述。 證據(jù)的兩個力： 證據(jù)能力：即能否作為定案證據(jù)使用，區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是我們常講的三性：客觀性，該證據(jù)本身或所反映的事實是客觀存在的真實的，不是主觀臆造的；關(guān)聯(lián)性，即證據(jù)必須與待證事實有客觀上的聯(lián)系，無關(guān)的不能成證據(jù)；合法性，證據(jù)的來源必須合法，否則構(gòu)成非法證據(jù)。證據(jù)最基本的功能是證明事實，但我們知道作為人類文明社會，作任何事情不能太簡單，不能不擇手段，為了證明而證明，所以要強調(diào)取證的合法性。就象女孩子挑衣服，我們說衣服的主要功能是保暖，但隨著社會的發(fā)展，衣服還具有了審美的功能，如果一件衣服很保暖，但不漂亮，我想女孩子是不會穿的。 當(dāng)然也不是絕對的，衣服不漂亮但畢竟能保暖，人類必須在二者中擇一，有時會選擇保暖，所以有的國家會放棄合法性要求，而選擇客觀性。我們國家也有這種情況，如原來最高法院有一個司法解釋規(guī)定如果未經(jīng)人家同意，私自錄音錄像不能作為證據(jù)，現(xiàn)在最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則出臺后，立場有所松動，證據(jù)規(guī)則第68條只規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)，也就是說如果取證方法違法或侵權(quán)，所得證據(jù)就不能作為定案證據(jù)，即著名的“毒樹之果”理論，毒樹結(jié)的果子不能吃。我們看看，私自錄音錄像是否有法律禁止呢？沒有，是否會侵權(quán)呢？有可能會侵害他人隱私，但只要不侵犯隱私，如在公共場合，就可以用。再比如去年中央臺報道南京冠生園月餅廠事件，核心就是中央臺記者偷拍能不能作為證據(jù)，如果不能，再沒有其他證據(jù)證明，那法律上冠生園就不存在違法事實，中央臺就要承擔(dān)責(zé)任，但如果能，那就相反了，現(xiàn)在看來，記者以偷拍的方式獲得的證據(jù)是合法的，可以用，因為并沒有侵犯你的合法權(quán)益。 行政處罰中關(guān)于證據(jù)合法性的規(guī)定主要有：一/聽證中證據(jù)必須告知相對人，否則處罰不成立，見31/41條。其他行政程序中原則上要將主要證據(jù)事先告訴相對人，否則不能作為證據(jù)使用。二/根據(jù)第36條規(guī)定，調(diào)查取證必須全面/客觀/公正。在調(diào)查或進(jìn)行檢查時，調(diào)查人員如與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系必須回避。調(diào)查人員不得少于二人，并應(yīng)當(dāng)出示證件，而且詢問或檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。收集證據(jù)時可以抽樣取證的辦法，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，進(jìn)行保全。違反上述規(guī)定，不僅構(gòu)成程序違法，而且將直接導(dǎo)致調(diào)查獲得的證據(jù)為非法證據(jù)，不得采納。 證明力：就是證據(jù)關(guān)聯(lián)性的大小，可靠程度大小，就是剛才講的，直接證據(jù)大于間接證據(jù)/原始證據(jù)大于傳來證據(jù)/實物證據(jù)大于言詞證據(jù)/國家機(jī)關(guān)公文書證大于一般書證/一方當(dāng)事人提供對自己有利的證人證言，而且該當(dāng)事人與證人存在密切關(guān)系，那么該證人證言證明力要低于普通證人證言。 舉證責(zé)任 舉證責(zé)任，民法中講誰主張/誰舉證，就是你認(rèn)為該事實成立，那你得拿出證據(jù)。責(zé)任就是一種負(fù)擔(dān)，一種風(fēng)險，拿不出，或者你和對方拿的一樣多，不分上下，都是你敗訴。我舉一個例子，比如小時候上政治課，老師講世界上沒有神，到底有沒有神？這是一個待證事實。好，現(xiàn)在有兩方，比如我主張有神，老師主張沒有神。老師問我，小趙你說有神，你拿出證據(jù)，拿出來我就服你。那我也會說，老師你說沒有神，那你能拿出證據(jù)嗎？顯然誰也拿不出，對不對？這時就看誰承擔(dān)舉證責(zé)任了，大家都拿不出時，誰承擔(dān)誰敗訴。 行政訴訟中是被告舉證，但在行政程序中，就不一定了，具體情況具體分析：比如行政許可，相對人講自己符合條件，要求發(fā)證，那你自己證明自己符合條件，拿不出，對不起不予發(fā)證。但行政處罰就不一樣了，是行政機(jī)關(guān)直接處罰，不會有當(dāng)事人自己跑過來主動要求罰自己的，既然是行政機(jī)關(guān)主動的，而且會剝奪老百姓的人身自由/財產(chǎn)，所以你要處罰違法的相對人，就要舉證證明相對人違法，舉證不能，該事實法律不予承認(rèn)。行政處罰法第36條規(guī)定行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)相對人有違法行為的，必須客觀/全面/公正地調(diào)查/收集有關(guān)證據(jù)。第30條規(guī)定處罰必須查明事實，事實不清的，不得給予行政處罰。 在行政處罰程序中，相對人有舉證的權(quán)利，第32條規(guī)定行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核，如果成立的還必須采納。 當(dāng)然有一些事實行政機(jī)關(guān)是無須舉證的，比如眾所周知的事實，比如天上只有一個太陽，大家都知道；自然規(guī)律及定理；根據(jù)經(jīng)驗法規(guī)可以推知和法律推定的事實等等。 質(zhì)證 主要是相對人有權(quán)利對事實和證據(jù)進(jìn)行陳述和申辯，特別是在聽證程序中，法律明確規(guī)定相對人有權(quán)質(zhì)證，相對人提出的事實/理由和證據(jù)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)進(jìn)行復(fù)核，成立的必須采納。其實質(zhì)證主要圍繞證據(jù)的兩個力，攻擊這一個證據(jù)不能作為定案證據(jù)，再說那一個證據(jù)證明力不高，等等。 證明標(biāo)準(zhǔn) 剛才講了，負(fù)有舉證責(zé)任的人必須舉證，不負(fù)舉證責(zé)任的人有權(quán)舉證，也可以不舉證，雙方所舉證據(jù)肯定是有沖突的，就是俗話說的“公說公有理/婆說婆有理”，到底誰有理呢？你有證據(jù)，我也有證據(jù)嘛，怎么辦？比如公公負(fù)舉證責(zé)任，雙方都舉證，這時有三種情況：一是公公舉不出證據(jù)，不管婆婆有沒有舉證，好辦，公公敗訴，因為你負(fù)舉證責(zé)任；二是公公所舉的證據(jù)和婆婆舉的一樣多，勢均力敵，這時還是公公敗訴，你負(fù)舉證責(zé)任；三是公公所舉證據(jù)比婆婆的多，這時問題就來了，就是公公究竟要舉到什么程度法律上才會承認(rèn)他所主張的事實呢？這個程度就是證明標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)，對不起，你的事實還是不成立。就像招考公務(wù)員一樣，你的成績雖然比別人高，第一名，但如果達(dá)不到規(guī)定的分?jǐn)?shù)線，照樣下課。那么這個最低分?jǐn)?shù)線就是證明標(biāo)準(zhǔn)，只有達(dá)到了，你所主張的事實才能成立。從理論上講，證明標(biāo)準(zhǔn)共有七八種之多，最高的是客觀真實，這是達(dá)不到的，因為客觀真實已經(jīng)發(fā)生，僅通過有限的證據(jù)來反向推斷，是無法再現(xiàn)的，特別是對證據(jù)的分析判斷需要人的主觀認(rèn)識進(jìn)行，局限性相當(dāng)大。最低的標(biāo)準(zhǔn)就是合理根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，只要有一定證據(jù)就可以。中間最主要的是兩種：一是排除合理懷疑，也就是所有的證據(jù)必須使人達(dá)到一種內(nèi)心確信，而沒有任何讓一個正常理解能力的人可以懷疑的地方，這個標(biāo)準(zhǔn)較高，一般適用于刑事訴訟中，因為刑事訴訟涉及到人最寶貴的生命和自由。民事訴訟中一般適用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任一方所舉的證據(jù)必須比對方證據(jù)多，且能使人達(dá)到一種信任，相信你所講的事實存在的可能性要大于不存在的可能性。在我國，主要是證據(jù)確鑿標(biāo)準(zhǔn)：“確鑿”是指真實有據(jù)，常用來指訴訟證據(jù)的確實充分。而確實充分，是指定案證據(jù)已經(jīng)查證屬實并在量上達(dá)到足以得出確定結(jié)論的程度，具體而言，是指據(jù)以定案的每個證據(jù)經(jīng)過查證，真實可靠；定案的每個證據(jù)同案件事實間存在著客觀聯(lián)系；證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除；得出的結(jié)論是唯一的，排除其他可能性。行政訴訟與刑事訴訟同樣適用該標(biāo)準(zhǔn)。 叁：違反程序的情形及裁判 一：構(gòu)成程序違法。處罰法第3條第2款規(guī)定不遵守法定程序的，行政處罰無效。這就是后果。那就是說，法律規(guī)定的程序是行政機(jī)關(guān)的強制義務(wù)，必須遵守，行政訴訟法第54條第2項第3目中明確規(guī)定違反法定程序是撤銷的根據(jù)。我國最大的問題在于忽視程序的作用，將之視為形式主義，其實程序的價值是非常大的，就像法庭開庭，我們可以看到英國或香港的法官頭戴假發(fā)，象征富有智慧的長者，坐在高高威嚴(yán)的法壇上，那種氣氛就足以喚起人們對正義和公正的向往，令人肅然起敬，法官自己也會被感染而富有正氣。如果象我們國家，隨便拉張桌子/田間地頭就開庭，哪有智慧和威嚴(yán)？說得不好聽，程序其實就是下水道，是排氣孔，不暢的話后果不堪設(shè)想。所以目前尤應(yīng)強化程序意識，在程序上加強對執(zhí)法的監(jiān)督。 二：程序瑕疵。程序瑕疵是司法實踐中創(chuàng)立的概念，意指對法定程序違反情節(jié)較輕，或者違反的不是法律明確規(guī)定的程序，而是一些規(guī)范性文件設(shè)立的程序，沒有嚴(yán)重侵害相對人合法權(quán)益的，法院不再予以撤銷，亦不維持，而是駁回原告訴訟請求的情形。行政處罰的各種執(zhí)行方式1.罰繳分離 罰繳機(jī)關(guān)分離：做出處罰決定的機(jī)關(guān)和收繳罰款的機(jī)關(guān)分離；罰繳人員分離：做出處罰決定的人員和繳納罰款的人員相分離。2.當(dāng)場收繳 依法給予二十元以下的罰款的；不當(dāng)場收繳事后難以執(zhí)行的；在邊遠(yuǎn)、水上、交通不便地區(qū)，當(dāng)事人向指定的銀行繳納罰款確有困難，經(jīng)當(dāng)事人提出的。 執(zhí)法人員當(dāng)場收繳的罰款，應(yīng)當(dāng)自收繳罰款之日起二日內(nèi)，交至行政機(jī)關(guān)；在水上當(dāng)場收繳的罰款，應(yīng)當(dāng)自抵岸之日起二日內(nèi)交至行政機(jī)關(guān)；行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在二日內(nèi)將罰款繳付指定的銀行。3.強制執(zhí)行 執(zhí)法機(jī)關(guān)直接強制執(zhí)行；申請人民法院強制執(zhí)行。 到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款。行政執(zhí)法程序涉及到的主要制度 1.執(zhí)法信息公開制度:包括行政執(zhí)法的法律依據(jù)、其他規(guī)范性文件要以法定方式公開,不公開的不能作為執(zhí)法依據(jù)；執(zhí)法機(jī)關(guān)的其他資料和執(zhí)法過程也應(yīng)當(dāng)公開,至少不應(yīng)當(dāng)刻意保密。公民對執(zhí)法機(jī)關(guān)持有的信息和執(zhí)法過程有了解權(quán)和知情權(quán)。 2.當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)制度；保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)、申辯權(quán)、隱私權(quán)和其他合法權(quán)利。 3.回避制度：包括實體回避和程序回避。 4.合法調(diào)查制度：以合法手段調(diào)查；以合法理由調(diào)查；以合法程序調(diào)查。 5.說明理由制度：行政執(zhí)法過程中執(zhí)法人員必須隨時告知當(dāng)事人其執(zhí)法的具體理由和真實目的；行政決定必須準(zhǔn)確闡明決定的依據(jù)和理由。 6.事先告知制度：行政處罰法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰之前，不依法向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)的，行政處罰決定不能成立。 7.集體討論制度：對于重要的案件，形成處理決定之前必須集體討論決定。 8.聽證制度：特定案件行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在做出處理決定之前必須告知當(dāng)事人有提出聽證的權(quán)利。 9.證據(jù)制度:行政執(zhí)法機(jī)關(guān)履行程序必須有證據(jù)材料支持和體現(xiàn)。 10.書面案卷制度：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法過程必須以書面信息為載體形式；行政決定只能以文字案卷所體現(xiàn)或包含的證據(jù)材料和程序材料為依據(jù)，并且是在文字案卷的基礎(chǔ)上形成的。 關(guān)于行政執(zhí)法程序中的期間計算問題（原創(chuàng)） 期間有期日、期時和期月之分。1.關(guān)于期間的起算點 一般情況下,期間開始的時和日不計算在內(nèi)，而是從開始后的次時、次日的起算，期月也是從次日起算。2.關(guān)于期間的終結(jié)點 期間的終結(jié)點是指期限的最后一日或最后一時的最后一刻。 最后一日的最后一刻有工作日正常上班的最后一刻和該日營業(yè)終結(jié)時間（或24時）之分。前者一般是要求當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)提出的事項，例如：當(dāng)事人不服行政處罰決定，提起行政復(fù)議的期限為60日；后者一般是對執(zhí)法機(jī)關(guān)向當(dāng)事人提出事項的最低時限要求，例如：行政處罰決定作出后，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)送達(dá)當(dāng)事人。 期日和期月的最后一日為節(jié)假日的，應(yīng)當(dāng)以節(jié)假日期滿后的第一日為屆滿日。 期月的終點是從起算日開始，順延期月后的對應(yīng)日期的前一日的最后一刻，例如當(dāng)事人對行政處罰決定不服直接提起訴訟的期限為收到處罰決定書次日（5月8日）起3個月，其提其訴訟的最后期限為8月8日法院正常工作時間的最后一刻，當(dāng)然如果8月8日是節(jié)假日則順延到節(jié)假日期滿第一日；如果最后日期適逢2月底的空擋日，則順延到3月1日，如果3月1日為節(jié)假日，再順延。 期時一般是對執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行有關(guān)事項的要求，不存在中斷、順延的情形，最后一刻沒有節(jié)假日和非節(jié)假日的區(qū)別。3.關(guān)于期間內(nèi)是否包括節(jié)假日 行政復(fù)議法、行政許可法和行政處罰法對期間內(nèi)是否應(yīng)當(dāng)包括節(jié)假日的規(guī)定不是完全一致，尤其是行政許可法，但如果按照短期間（不超過7日）不包括節(jié)假日，長期間（超過7日）包括節(jié)假日的規(guī)律來操作的話，即可以保證執(zhí)法的合法性，又兼顧了執(zhí)法的合理性。4.期間不包括在途時間，法律文書在期滿前交郵的，不算過期。5.當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以向行政機(jī)關(guān)申請順延期限。行政處罰案件的一般程序根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，以及具體案件復(fù)雜程度的不同，從充分體現(xiàn)法律要求和最審慎的角度考慮，行政處罰案件的主要程序有以下幾種不同的情況1.當(dāng)事人在先行告知程序之后提出聽證的案件（要滿足提出聽證的條件：責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或營業(yè)執(zhí)照、較大數(shù)額罰款）：案情發(fā)現(xiàn)立案調(diào)查取證案件審批（集體討論）（1）事先告知、聽證告知組織聽證案件審批（集體討論)(2）事先告知（可能步驟）做出決定送達(dá)執(zhí)行結(jié)案。當(dāng)事人提出聽證的案件屬于比較復(fù)雜的案件，因此要對案件進(jìn)行集體討論,只有在審批階段通過集體討論才能形成審批決定意見。 案件的審批過程是一個對案件的處理意見由基層執(zhí)法人員逐步上升到執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的內(nèi)部審批過程（意見上升和形成的過程），也是執(zhí)法責(zé)任由基層上升到執(zhí)法機(jī)關(guān)的一個必須的過程（責(zé)任上升和確定的過程）。該審批意見就是執(zhí)法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人先行告知的意見，也是擬對當(dāng)事人做出處罰決定的初步意見，只有在該審批意見形成后，執(zhí)法機(jī)關(guān)才能以機(jī)關(guān)的名義正式向當(dāng)事人事先告知。如果當(dāng)事人在先行告知程序之后沒有提出申辯或放棄申辯意見，則此意見就是最終的處罰決定意見。 當(dāng)事人提出聽證是其表達(dá)申辯的最有力、最正式、最充分的途徑，但執(zhí)法機(jī)關(guān)在下達(dá)聽證告知書的同時仍應(yīng)當(dāng)下達(dá)事先告知書（法律是對可否合并沒有規(guī)定，但兩個文書應(yīng)當(dāng)可以合并）。聽證后要再次對案件進(jìn)行審批（2），當(dāng)然為更好體現(xiàn)法律的要求，在該審批時應(yīng)當(dāng)再次集體討論（2），如果形成了新的審批意見（全部改變或部分改變了對原告知的事實、法律或處罰的結(jié)果），應(yīng)當(dāng)再次履行告知程序，但本次告知應(yīng)當(dāng)是最后一次，沒有必要繼續(xù)先行告知，否則，當(dāng)事人可以不斷以告知程序為依據(jù)，阻滯處罰決定的形成、阻礙執(zhí)法程序的順利進(jìn)行。因此，對當(dāng)事人的告知程序以兩次為限，這也是保證行政執(zhí)法效率的需要。當(dāng)然，這要求執(zhí)法機(jī)關(guān)的前期調(diào)查取證程序以及對前次申辯意見的調(diào)查認(rèn)定工作比較扎實，要達(dá)到執(zhí)法機(jī)關(guān)再次履行告知程序之后,當(dāng)事人再也提不出新的申辯意見或提出新的申辯證據(jù)。不能在證據(jù)不足、事實不清以及和當(dāng)事人前期溝通不足的情況下倉促形成最終（最后一次）審批決定，導(dǎo)致當(dāng)事人不服告知內(nèi)容而再次提出新的申辯意見或提出新的申辯證據(jù)，造成執(zhí)法機(jī)關(guān)的被動。2.應(yīng)當(dāng)舉行聽證、但當(dāng)事人在告知程序之后僅僅提出申辯意見、沒有提出聽證要求的案件；以及聽證案件之外的、當(dāng)事人又提出申辯意見的復(fù)雜的案件（復(fù)雜案件的具體標(biāo)準(zhǔn)可以由執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)定確定）：案情發(fā)現(xiàn)立案調(diào)查取證案件審批（集體討論）事先告知聽取申辯必要的調(diào)查取證案件審批（集體討論）事先告知（可能步驟）做出決定送達(dá)執(zhí)行結(jié)案。3.當(dāng)事人在告知程序之后沒有提出申辯意見、也沒有提出聽證要求的聽證案件；以及聽證案件之外的、當(dāng)事人沒有提出申辯意見、或放棄申辯意見的復(fù)雜案件：案情發(fā)現(xiàn)立案調(diào)查取證案件審批（集體討論）事先告知做出決定送達(dá)執(zhí)行結(jié)案。4.當(dāng)事人在先行告知程序之后提出申辯意見的一般案件（聽證案件和復(fù)雜案件之外的案件）：案情發(fā)現(xiàn)立案調(diào)查取證案件審批事先告知聽取申辯事先告知（可能步驟）必要的調(diào)查取證案件審批做出決定送達(dá)執(zhí)行結(jié)案。5.當(dāng)事人在先行告知程序之后沒有提出申辯意見或放棄申辯意見的一般案件：案情發(fā)現(xiàn)立案調(diào)查取證案件審批事先告知做出決定送達(dá)執(zhí)行結(jié)案。 關(guān)于行政處罰案件之立案程序1.立案的概念 立案，是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對自己發(fā)現(xiàn)的違法案件材料，依照自己的管轄范圍進(jìn)行審查，以確定有無違法事實和是否需要追究責(zé)任，并決定是否進(jìn)行調(diào)查處理的專門活動。 2.立案的主體 立案的主體應(yīng)當(dāng)是具有獨立執(zhí)法責(zé)任主體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。因此，立案審批要到位，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人要明確立案審批意見。3.立案的條件 一般來講，立案有三個條件：一是取得違法事實證據(jù)（可以是全部違法事實中的一個或幾個主要要素，例如涉案物品存在等）；二是應(yīng)當(dāng)追究行政違法責(zé)任；三是在執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄范圍。4.立案的案件來源 檢查發(fā)現(xiàn)、知情舉報、其他機(jī)關(guān)移送、上級機(jī)關(guān)指定、當(dāng)事人自認(rèn)等。5.立案的時機(jī) 立案的時機(jī)應(yīng)當(dāng)把握在取得了基本的違法證據(jù)之后、在需要通過全面調(diào)查取證對違法事實進(jìn)一步豐富化、完整化、明晰化之前。6.立案的意義 程序意義：立案是行政處罰案件的開端和必經(jīng)程序。立案是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法進(jìn)行調(diào)查取證、執(zhí)行案件辦理程序、依法做出處罰決定和執(zhí)行的首要前提。沒有立案，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的后續(xù)所有與“案件”有關(guān)的行為都沒有意義。沒有立案，就沒有案件。立案之后，有利于迅速打擊各種違法行為，維護(hù)正常的社會管理秩序，保護(hù)公民的合法權(quán)益。 管轄意義：立案之后，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)取得了案件的管轄權(quán)，暫時排除了其他執(zhí)法機(jī)關(guān)對案件的管轄。即使按照法律的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)管轄的案件，也需要待立案機(jī)關(guān)依法做出案件移交管轄決定并移交后，其他執(zhí)法機(jī)關(guān)才能立案受理。 組織意義：做出立案決定才能最大限度地調(diào)動和組織執(zhí)法力量，加強對案件的調(diào)查取證，才能進(jìn)一步將違法事實完整化、清晰化，才能為審慎、穩(wěn)妥、及時、準(zhǔn)確地制裁違法行為提供前提。 審批意義：立案決定的做出，對當(dāng)事人的后續(xù)正式調(diào)查取證才有了基本的審批依據(jù)、對立案做出前取得的證據(jù)也有追認(rèn)的作用，否則，不斷對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查涉嫌濫用調(diào)查取證權(quán)。 平臺作用：立案決定的做出，建立了證據(jù)與其聯(lián)系的參照平臺和依托，使取得各種形式的分散的證據(jù)有了作用的目標(biāo)、方向和基礎(chǔ)，都是圍繞立案確定的事實展開的，也是為此而存在的。 過濾作用：將那些不應(yīng)被追究責(zé)任的行為和不應(yīng)該按照一般程序處理的行為從調(diào)查處理范圍內(nèi)排除出去，從而使執(zhí)法機(jī)關(guān)能集中力量追究比較嚴(yán)重違法行為的責(zé)任，以提高執(zhí)法效率，節(jié)約執(zhí)法資源。7.不予立案的情況 不應(yīng)當(dāng)予以處罰的情況：責(zé)任年齡不足、精神病患者等； 相對人已經(jīng)死亡，失去了責(zé)任承擔(dān)的主體； 不屬于執(zhí)法機(jī)關(guān)管轄的案件，主動管轄沒有意義，做出處罰決定構(gòu)成違法行政：不能以違法行政處理行政違法； 超過了違法責(zé)任追究的時效，一般為兩年，從違法行為發(fā)生時算起。8.立案時應(yīng)當(dāng)注意的問題： 有告必理、有案必立（符合立案條件）； 為知情人保密； 慎重審查案件材料：既要保護(hù)知情人合法權(quán)力，又要及時判斷不正當(dāng)目的的舉報材料； 立案審批到位：時間、簽名和確定意見缺一不可。 關(guān)于行政處罰案件之調(diào)查取證程序 調(diào)查取證即行政執(zhí)法機(jī)關(guān)受理案件后依法進(jìn)行調(diào)查并取得證據(jù)的過程。調(diào)查取證工作的核心內(nèi)容就是收集證據(jù)和固定證據(jù)。調(diào)查取證是案件辦理的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。調(diào)查取證工作質(zhì)量的高低和案件是否合法直接相關(guān)。 一、調(diào)查取證的原則 1.行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法開展與群眾相結(jié)合原則；2.迅速及時原則；3.客觀公正、全面細(xì)致和實事求是原則；4.保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利原則； 5.依法進(jìn)行的原則。二、調(diào)查取證的方法 調(diào)查取證是案件處理的初始和調(diào)查核實過程，必須盡可能地做到取證的客觀性、合法性及全面性。調(diào)查取證主要有以下幾種方式： 1.現(xiàn)場檢查筆錄。執(zhí)法人員到達(dá)現(xiàn)場后，通過對現(xiàn)場的檢查，記錄與違法活動有關(guān)的情況及活動。這是辦理案件最基本也是最重要的證據(jù)之一。即使當(dāng)事人推翻其認(rèn)可過的調(diào)查筆錄時，現(xiàn)場檢查筆錄仍然可以作為認(rèn)定其違法事實的重要依據(jù)。 2.詢問筆錄。通過對當(dāng)事人的問詢，調(diào)查違法事實的情況、經(jīng)過，并加以記錄的過程。詢問筆錄是對現(xiàn)場筆錄的補充，也是對其他證據(jù)進(jìn)行完善的有效方式（具有兜底作用）。詢問筆錄要對被調(diào)查人反映的情況盡可能地做到簡潔、真實、準(zhǔn)確、全面的紀(jì)錄。 3.相關(guān)書證。書證是以其所載文字、符號、圖案等表達(dá)出來的思想內(nèi)容來證明案件事實的書面材料或其他材料。書證可采取一定技術(shù)手段顯現(xiàn)固定、提取或者進(jìn)行復(fù)印、抄錄、拍照的方法收集書證。文書、合同、數(shù)據(jù)資料、圖表等載體只要載明與案件有關(guān)的信息，就可以作為書證使用。這類證據(jù)的搜集工作，可以采取復(fù)印、拍照、先行登記保存等方式進(jìn)行。 4.物證。物證以其外形特征，所處位置或者物質(zhì)屬性來證明案件真實情況，由于物證的不可替換性和穩(wěn)定性，所以對物證的收集工作就必須積極主動進(jìn)行。在物證可能丟失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，但必須在日內(nèi)及時對物品的處理作出處理決定。先行登記保存證據(jù)的提取應(yīng)用現(xiàn)場檢查筆錄予以“關(guān)聯(lián)加固”。 5.抽樣鑒定。對外在疑似違法的涉案物品可進(jìn)行抽樣鑒定。并由權(quán)威檢測機(jī)構(gòu)出具鑒定報告。鑒定報告要有明確鑒定結(jié)論。鑒定人員要在鑒定報告上簽章，并加蓋鑒定單位公章后鑒定報告才能生效。這類證據(jù)的提取注意要用現(xiàn)場檢查筆錄予以“關(guān)聯(lián)加固”。 6.視聽資料。視聽資料是指以錄音、錄像設(shè)備所反映的音像、儲存的資料和其他科技設(shè)備與手段提供的信息來證明案件真實情況的證據(jù)。視聽資料一方面再現(xiàn)了事實真相，說服力較強。這類證據(jù)的提取注意也要用現(xiàn)場檢查筆錄予以“關(guān)聯(lián)加固”。 三、調(diào)查取證的要求 1.在調(diào)查前要有周密的計劃。事先要立好提綱，防止盲目性。 2.在執(zhí)法時必須要有二名以上執(zhí)法人員，并統(tǒng)一著裝，亮執(zhí)法證，向被調(diào)查人員表明身份，說明來意，對調(diào)查的結(jié)果要簽名。 3.調(diào)查力求及時、主動。證據(jù)的時間性比較強，承為人員應(yīng)及時、主動地調(diào)查和收集必要的證據(jù)。 4、依法進(jìn)行。只有嚴(yán)格按法律要求取得的證據(jù)才是有效證據(jù)，尤其要注意證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性，許多行政案件就是因為程序不合法而處于被動。 5.客觀、全面。一切以事實為依據(jù)，實事求是地反映和保持證據(jù)的原狀，既不能夸大，也不能縮小，更不允許有任何先入為主的主觀想像和推斷。要公正而不帶個人偏見和喜好地調(diào)查取證，排除外界干擾和壓力。不但要注意證據(jù)和事實的關(guān)聯(lián)，還應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)和相互印證，尤其要注意發(fā)揮現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄和照片、抽樣取證及鑒定、先行登記保存等的關(guān)聯(lián)。 6.初步審查。執(zhí)法人員對收集到的各種證據(jù)必須經(jīng)過認(rèn)真的初步審查判斷，以確認(rèn)其具有證據(jù)能力。只有經(jīng)過審查屬實的證據(jù)，才能作為認(rèn)定案件的依據(jù)。 7.合法取證。調(diào)查取證的程序和步驟必須符合法律規(guī)定。不得使用無法律規(guī)定的調(diào)查取證方法、取得的證據(jù)必須符合法定的證據(jù)種類、執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系依法回避等。在沒有構(gòu)成刑事案件的情況下，尤其要避免采取刑事偵查措施取證。 8.不輕信“口供”，重視其他證據(jù)印證：只有當(dāng)事人詢問筆錄，沒有其他證據(jù)，不能定案。 9.維護(hù)執(zhí)法人員自身執(zhí)法安全，將程序性規(guī)范和取得的證據(jù)一起“關(guān)聯(lián)固定”。 10.要注意和當(dāng)事人及其他證據(jù)提供人的溝通和和諧問題，為進(jìn)一