第三章 建設(shè)工程合同管理.doc

第三章 建設(shè)工程合同管理第一節(jié) 合同概述合同的訂立1、 合同訂立的程序，應(yīng)當(dāng)采用要約、承諾方式2、 要約邀請(qǐng)，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。3、 要約的生效：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效4、 要約的撤回和撤銷：要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)達(dá)到受要約人。5、 幾種要約不得撤銷： 要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷 受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。6、 承諾的生效。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。7、 合同的成立：承諾生效時(shí)合同成立8、 合同成立的地點(diǎn)：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。9、 格式條款提供者的義務(wù)：提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。10、 格式條款的解釋：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。合同的效力1、 合同的成立：雙方當(dāng)事人依照有關(guān)法律對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成一致的意見。2、 合同生效：合同產(chǎn)生法律上的效力，具有法律約束力。3、 附條件和附期限的合同： 附條件的合同。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。 附期限的合同。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。4、 效力待定合同： 限制民事行為能力是指10周歲以上不滿18周歲的未成年人 不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人 無(wú)權(quán)代理人代訂的合同5、 無(wú)效合同的情形 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益 惡意串通，損害國(guó)家，集體或第三人利益 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會(huì)公共利益 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定6、 合同可以變更或者撤銷的情形因重大誤解訂立的 在訂立合同時(shí)顯示公平的7、 撤銷權(quán)消滅 具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán) 具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)合同的履行1、 合同履行的原則：全面履行的原則；誠(chéng)實(shí)信用原則2、 質(zhì)量要求不明確問題的處理方法：按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行3、 價(jià)款或者報(bào)酬不明確問題的處理方法： 按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行； 依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的 逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行 逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。4、 提存：由于債權(quán)人的原因致使債務(wù)人難以履行債務(wù)時(shí)，債務(wù)人可以將標(biāo)的物交給有關(guān)機(jī)關(guān)保存，以此消滅合同的行為。合同的變更和轉(zhuǎn)讓1、 合同的轉(zhuǎn)讓： 權(quán)利（債權(quán)）轉(zhuǎn)讓 義務(wù)（債務(wù)）轉(zhuǎn)移 權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓2、 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但下列三種情形不得轉(zhuǎn)讓 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債權(quán)人3、 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意合同的權(quán)利義務(wù)終止1、 合同的權(quán)利義務(wù)終止：債務(wù)相互抵消2、 標(biāo)的物的提存： 債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng) 債權(quán)人下落不明 債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人 法律規(guī)定的其他情形3、 債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利期限為五年違約責(zé)任定金：約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。合同爭(zhēng)議的解決1、 合同爭(zhēng)議的解決方式有：和解、調(diào)解、仲裁或者訴訟2、 調(diào)解：經(jīng)過(guò)第三者的說(shuō)服與勸解，使發(fā)生爭(zhēng)議的合同當(dāng)事人雙方互諒、互讓、自愿達(dá)成協(xié)議。3、 仲裁裁決具有法律約束力。不執(zhí)行的，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)有關(guān)下全的人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，但當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。4、 訴訟是指合同當(dāng)事人依法將合同爭(zhēng)議提交人民法院受理，建設(shè)工程合同的糾紛一般都適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的專屬管轄，由工程所在地人民法院管轄第二節(jié) 建設(shè)工程造價(jià)管理相關(guān)合同建設(shè)工程項(xiàng)目中的主要合同關(guān)系1、 業(yè)主和承包商是兩個(gè)最主要的節(jié)點(diǎn)2、 工程承包合同：工程承包合同；工程勘察合同；工程設(shè)計(jì)合同；設(shè)備材料采購(gòu)合同；工程咨詢或項(xiàng)目管理合同；貸款合同；其他合同（工程保險(xiǎn)合同等）3、 工程承包合同：EPC承包合同和工程施工合同4、 工程施工合同：施工總承包合同；單項(xiàng)工程或者特殊專業(yè)工程承包合同建設(shè)工程合同類型1、 建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同 工程勘察、設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容 發(fā)包人的責(zé)任 勘察、設(shè)計(jì)人的責(zé)任：不符合要求或者未按期限提交勘察、設(shè)計(jì)文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察、實(shí)際、減收或者免收勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)并賠償損失2、 發(fā)包人的權(quán)利和義務(wù) 發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查 因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同1、 建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同 建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同標(biāo)準(zhǔn)條件 建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同專用條件 建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同執(zhí)行中共同前述的補(bǔ)充及修正文件2、 建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同標(biāo)準(zhǔn)條件3、 建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同專用條件第三節(jié) 建設(shè)工程施工合同及總承包合同管理建設(shè)工程合同計(jì)價(jià)模式1、 總價(jià)合同又分為固定總價(jià)合同和可調(diào)總價(jià)合同 固定總價(jià)合同，工程規(guī)模較小，技術(shù)不太復(fù)雜的中小型工程或承包工作內(nèi)容較為簡(jiǎn)單的工程部位 可調(diào)總價(jià)合同2、 單價(jià)合同，大多用于工期長(zhǎng)、技術(shù)復(fù)雜、業(yè)主為了縮短工程建設(shè)周期，初步設(shè)計(jì)完成后就進(jìn)行施工招標(biāo)的工程3、 成本加酬金合同，將工程項(xiàng)目的實(shí)際造價(jià)劃分為直接成本費(fèi)和承包商完成工作后應(yīng)得酬金兩部分，業(yè)主需承擔(dān)工程項(xiàng)目實(shí)際發(fā)生的一切費(fèi)用，因而也就承擔(dān)了工程項(xiàng)目的全部奉獻(xiàn)。而承包商由于無(wú)風(fēng)險(xiǎn)，其報(bào)酬往往也較低。建設(shè)工程施工合同類型的選擇1、 如果國(guó)內(nèi)工程施工中有較大部分采用新技術(shù)和新工藝，由于對(duì)施工難度估計(jì)不足而導(dǎo)致承包虧損，不宜采用固定價(jià)合同，而應(yīng)選用成本加酬金合同2、 有些緊急工程要求盡快開工且工期較緊時(shí)，可能僅有實(shí)施方案，還沒有施工圖紙，宜采用成本加酬金合同。建設(shè)工程施工合同示范文本1、 由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成。2、 雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件也構(gòu)成雙方有約束力的合同文件，將其視為協(xié)議書的組成部分3、 通用條款中與建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法“價(jià)款結(jié)算辦法”不一致之處，以“價(jià)款結(jié)算辦法”為準(zhǔn)。4、 通用條款不能完全適用于各個(gè)具體工程，為反映發(fā)包工程的具體特點(diǎn)和要求，專用條款只為合同當(dāng)事人提供合同內(nèi)容的編制指南，具體內(nèi)容需要當(dāng)事人根據(jù)發(fā)包工程的實(shí)際情況進(jìn)行細(xì)化。5、 附件：“承包方承攬工程項(xiàng)目一覽表”、“發(fā)包方供應(yīng)材料設(shè)備一覽表”（包工包料沒有此表）“房屋建筑工程質(zhì)量保修書”等三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化表格形式的附件。6、 合同價(jià)款及調(diào)整 合同價(jià)款：招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價(jià)格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預(yù)算書在協(xié)議書內(nèi)約定 合同的計(jì)價(jià)方式：固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同7、 可調(diào)價(jià)格合同：通常用于工期較長(zhǎng)的工程8、 合同價(jià)款的調(diào)整因素包括： 法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)政策變化影響合同 工程造價(jià)管理部門公布的價(jià)格調(diào)整 一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過(guò)8小時(shí)9、 工程預(yù)付款，工程是否實(shí)行預(yù)付款，取決于 工程性質(zhì) 承包工程量的大小 發(fā)包人在招標(biāo)文件中的規(guī)定10、 建設(shè)工程施工合同爭(zhēng)議的解決辦法 單方違約導(dǎo)致合同確已無(wú)法履行，雙方協(xié)議停止施工 調(diào)節(jié)要求停止施工，且為雙方接受 仲裁機(jī)構(gòu)要求停止施工 法院要求停止施工建設(shè)工程總承包合同管理1、 EPC（設(shè)計(jì)采購(gòu)施工），該承包商負(fù)責(zé)一個(gè)完整工程的設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備供應(yīng)等工作。2、 業(yè)主在工程項(xiàng)目立項(xiàng)后即開始招標(biāo)3、 業(yè)主的主要權(quán)利和義務(wù) 選擇和任命業(yè)主代表 負(fù)責(zé)工程勘察 對(duì)施工文件的修改或?qū)Σ环虾贤墓こ踢M(jìn)行糾正通常不夠成變更 業(yè)主有權(quán)檢查與審核承包商的施工文件4、 承包商的主要責(zé)任 設(shè)計(jì)責(zé)任 承包商文件：承包商文件應(yīng)足夠詳細(xì) 施工文件：承包商應(yīng)編制足夠詳細(xì)的施工文件，并對(duì)施工文件的完備性、正確性負(fù)責(zé) 工程協(xié)調(diào) 合同專用條件中另有規(guī)定，即使將任何工程設(shè)備或其它主要貨物即將遇到現(xiàn)場(chǎng)的日期通知業(yè)主。5、 合同價(jià)款及其支付 合同價(jià)款：總承包合同通常為總價(jià)合同，支付以總價(jià)為基礎(chǔ) 承包商應(yīng)支付其為完成合同義務(wù)所引起的關(guān)稅和稅收，合同價(jià)格不因此變化，除因法律、行政法規(guī)變更的除外 合同價(jià)格的期中支付，可以采用按月支付或分期（工程階段）支付方式建設(shè)工程分包合同管理1、 專業(yè)分包合同文件的組成：專業(yè)分包合同的當(dāng)事人是承包人和分包人2、 承包人應(yīng)使分包人充分了解其在分包合同中應(yīng)履行的義務(wù)3、 合同價(jià)款：中標(biāo)函和協(xié)議書中進(jìn)一步明確。分包合同價(jià)款與總包合同相應(yīng)部分價(jià)款無(wú)任何連帶關(guān)系4、 分包合同的計(jì)價(jià)方式，應(yīng)與主合同中對(duì)該部分工程的約定相一致，可以采用固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同或成本加酬金合同中的一種。5、 開工。分包人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議書約定的日期開工。分包人不能按時(shí)開工，應(yīng)在約定開工日期前5天向承包人提出延期開工要求，并陳述理由。承包人接到請(qǐng)求后的48小時(shí)內(nèi)給予同意或否決的答復(fù)，超過(guò)規(guī)定時(shí)間未予答復(fù)，則視為同意分包人延期開工的要求。6、 因非分包人的原因而使分包工程不能按期開工，合同工期相應(yīng)順延7、 支付管理。分包人在合同約定的時(shí)間內(nèi)，向承包人報(bào)送該階段已完工作的工程量報(bào)告。承包人應(yīng)在專業(yè)分包合同約定的時(shí)間內(nèi)支付分包工程款，逾期支付要計(jì)算拖期利息。8、 承包人接到工程是依據(jù)主合同發(fā)布的涉及分包工程變更指令后，以書面確認(rèn)方式通知分包人。9、 只要驗(yàn)收合格，竣工日期為分包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日。建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同管理1、 勞務(wù)分包合同的內(nèi)容：只有一個(gè)施工勞務(wù)合同和三個(gè)附件2、 附件：“工程承包人供應(yīng)材料、設(shè)備、構(gòu)配件計(jì)劃