論我國公司監(jiān)事會制度的完善.doc

論文編號：論我國公司監(jiān)事會制度的完善李 文 明中國政法大學(xué)研究生院二九年十月二十一世紀的監(jiān)事會工作研究摘 要新公司法已從2006年1月1日起開始執(zhí)行，但是由于各種原因，很多監(jiān)事會并沒有真正發(fā)揮其作用，本文就試圖對我國公司監(jiān)事會制度的完善作一初步探討。正文部分共分三章：第一章是公司監(jiān)事會制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)辨析。本章論述了公司監(jiān)事會的概念與特征，介紹了公司監(jiān)事會的法律特征、公司監(jiān)事會的產(chǎn)生和發(fā)展以及論述了公司監(jiān)事會制度構(gòu)建的四個理論：代理理論、分權(quán)制衡理論、利益相關(guān)者理論、公司監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)的行使以出資者所有權(quán)為基礎(chǔ)等。第二章是中外公司監(jiān)事會制度的比較分析。論述了美國、德國、日本監(jiān)事會制度，并對美國、德國、日本監(jiān)事會制度以及中外監(jiān)事會制度進行了比較分析。第三章是我國監(jiān)事會制度存在的問題與完善。首先論述了我國公司監(jiān)事會制度存在的問題：監(jiān)事會成員結(jié)構(gòu)不合理，專業(yè)素質(zhì)較低；監(jiān)事會與公司各組織機構(gòu)的關(guān)系不協(xié)調(diào)；監(jiān)事會的職能發(fā)揮不充分；監(jiān)事行使權(quán)利的方式單一。接著論述了我國監(jiān)事會制度的完善：完善監(jiān)事會成員結(jié)構(gòu)，提高監(jiān)事的專業(yè)素質(zhì)；協(xié)調(diào)監(jiān)事會與公司各組織機構(gòu)的關(guān)系；充分發(fā)揮監(jiān)事會的職能；完善監(jiān)事行使權(quán)利的方式。關(guān)鍵詞：公司監(jiān)事會 制度完善目 錄前言第一章 公司監(jiān)事會制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)辨析第一節(jié) 公司監(jiān)事會制度的涵義一、公司監(jiān)事會的概念與特征（一）公司監(jiān)事會的概念（二）公司監(jiān)事會的法律特征二、公司監(jiān)事會的產(chǎn)生和發(fā)展（一）公司監(jiān)事會的產(chǎn)生（二）公司監(jiān)事會的發(fā)展第二節(jié) 公司監(jiān)事會制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)辨析一、代理理論（把監(jiān)事會建立的必要性分析出來）二、分權(quán)制衡理論（把監(jiān)事會的制衡功能反洗出來）三、利益相關(guān)者理論（把監(jiān)事會組成人員多元化必要性分析出來）四、公司監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)的行使以出資者所有權(quán)為基礎(chǔ)（與代理理論的區(qū)別是什么?）小結(jié)第二章 中外公司監(jiān)事會制度的比較分析第一節(jié) 國外監(jiān)事會制度的比較分析一、美國、德國、日本監(jiān)事會制度簡介（一）美國監(jiān)事會制度的比較分析（二）德國監(jiān)事會制度的比較分析（三）日本監(jiān)事會制度的比較分析二、美國、德國、日本監(jiān)事會制度的比較分析（一）美國、德國、日本監(jiān)事會制度的差異（二）美國、德國、日本監(jiān)事會制度的啟示第二節(jié) 中外監(jiān)事會制度的比較分析一、我國監(jiān)事會制度的辨析二、中外監(jiān)事會制度的比較分析 小結(jié)第三章 我國監(jiān)事會制度存在的問題與完善第一節(jié) 我國監(jiān)事會制度存在的問題 一、監(jiān)事會成員結(jié)構(gòu)不合理，專業(yè)素質(zhì)較低（股東、職工、專業(yè)人員） 二、監(jiān)事會與公司各組織機構(gòu)的關(guān)系不協(xié)調(diào) （一）監(jiān)事會與董事會的關(guān)系辨析（二）監(jiān)事會與獨立董事的關(guān)系辨析（三）監(jiān)事會與審計委員會的關(guān)系辨析 （四）監(jiān)事會的相對獨立性（同體監(jiān)督）三、監(jiān)事會的職能發(fā)揮不充分（一）監(jiān)事會職權(quán)落實不到位（二）監(jiān)事缺乏有效的激勵、約束機制（三）中小股東參與監(jiān)督保障機制缺乏四、監(jiān)事行使權(quán)利的方式單一（一）監(jiān)事的具體職能規(guī)定缺乏操作性 （二）監(jiān)事行使權(quán)利的方式單一 第二節(jié) 我國監(jiān)事會制度的完善一、完善監(jiān)事會成員結(jié)構(gòu)，提高監(jiān)事的專業(yè)素質(zhì)(一)實行監(jiān)事職業(yè)化（股東、職工、專業(yè)人員） （二）設(shè)立專職監(jiān)事提高兼職監(jiān)事參與度二、協(xié)調(diào)監(jiān)事會與公司各組織機構(gòu)的關(guān)系 （一）監(jiān)事會與董事會的關(guān)系（二）監(jiān)事會與獨立董事的關(guān)系（三）監(jiān)事會與審計委員會的關(guān)系 （四）加強監(jiān)事會的獨立性三、充分發(fā)揮監(jiān)事會的職能（一）建立監(jiān)事會職權(quán)實施保障機制（二）構(gòu)建監(jiān)事激勵、約束機制（三）完善中小股東參與監(jiān)督保障機制（四）實行監(jiān)事業(yè)績評價四、完善監(jiān)事行使權(quán)利的方式（一）監(jiān)事的具體職能規(guī)定缺乏操作性 （二）監(jiān)事行使權(quán)利的方式多元化（三）拓寬監(jiān)督渠道，豐富監(jiān)督方法 小結(jié) 結(jié) 束 語前 言監(jiān)事會是公司治理結(jié)構(gòu)的一個重要組成部分，是伴隨著股份公司的出現(xiàn)而產(chǎn)生與發(fā)展起來的。監(jiān)事會作為公司獨立的監(jiān)督機構(gòu)，是根據(jù)中華人民共和國公司法（以下簡稱公司法）的規(guī)定而依法設(shè)立的對董事會及其成員和高級管理人員行使監(jiān)督職能的公司專門監(jiān)督機構(gòu)，其最基本的職能是對公司經(jīng)營活動進行監(jiān)督。 我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)模式，基本上采取了德日模式，即公司基于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的基礎(chǔ)上，建立股東大會、董事會、監(jiān)事會三者之間的內(nèi)部互相制衡制度。監(jiān)事會代表包括大股東在內(nèi)的利益相關(guān)者的權(quán)益，監(jiān)督重點是董事會與職業(yè)經(jīng)理人們決策的正當(dāng)性。 2006年1月1日開始執(zhí)行的新公司法，認真總結(jié)了我國公司法頒布以來的經(jīng)驗與教訓(xùn)，強化了監(jiān)事會的地位、作用、職責(zé)、權(quán)力和義務(wù)。明確和強化了監(jiān)事會的地位和組織架構(gòu)；明確和強化了監(jiān)事會（監(jiān)事）的職責(zé)，包括罷免建議權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、公司代表權(quán)、訴訟權(quán)；明確和強化了監(jiān)事會（監(jiān)事）的監(jiān)督手段，如調(diào)查權(quán)，可以聘用協(xié)助工作的會計師事務(wù)所的聘用權(quán)；完善和明確了監(jiān)事會會議制度，如監(jiān)事會會議召開法定時限、議事方式、表決程序、決議規(guī)則等方面進行了具體和明確的規(guī)定；建立和強化了監(jiān)事會的約束、激勵機制，確立并完善了賠償制度和訴價制度。 在新形勢下，如何借鑒外國監(jiān)事會制度的先進理念，學(xué)習(xí)外國監(jiān)事會的先進經(jīng)驗，如何將我國公司法中對監(jiān)事會的規(guī)定貫徹落實好，現(xiàn)行公司監(jiān)事會制度還有哪些問題和不足，如何完善我國的監(jiān)事會制度，成為研究公司治理、公司監(jiān)督的監(jiān)事會專家學(xué)者以及日常工作者相當(dāng)關(guān)注的問題。第一章 公司監(jiān)事會制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)辨析第一節(jié) 公司監(jiān)事會制度的涵義一、公司監(jiān)事會的概念與特征（一）公司監(jiān)事會的概念 監(jiān)事會是由股東會選舉產(chǎn)生的,履行監(jiān)督公司業(yè)務(wù)執(zhí)行狀況以及檢查公司財務(wù)狀況的監(jiān)督機關(guān)。監(jiān)事會在各國公司法中的稱謂有很大的差別。德國稱監(jiān)事會，日本和我國臺灣地區(qū)稱監(jiān)察人，但都可以稱為監(jiān)事會。由于各國公司法律規(guī)定和管理體制上的差別，對監(jiān)事會的具體規(guī)定也不盡相同。1 監(jiān)事會的性質(zhì)是公司內(nèi)部的監(jiān)督機構(gòu)，對董事會及其成員、經(jīng)理和其他高級管理人員的職務(wù)行為行使監(jiān)督權(quán)；從監(jiān)事會的權(quán)力來源來看，監(jiān)事會是投資者監(jiān)督權(quán)的執(zhí)行主體之一。監(jiān)事一般由投資者選舉產(chǎn)生，監(jiān)督權(quán)是從資本所有權(quán)中分離出來的一種新的權(quán)力形態(tài)。（二）公司監(jiān)事會的法律特征 公司監(jiān)事會一般具有以下特征：21、獨立性。獨立性是公司監(jiān)事會的靈魂。監(jiān)事會是按照法律和公司章程的規(guī)定，獨立行使自己的權(quán)力并排除他人的非法干涉的機構(gòu)。獨立性是監(jiān)事會行使職權(quán)的基本保證，它能夠保證監(jiān)事會以超然的第三者的地位，實施客觀公正的監(jiān)督。監(jiān)督權(quán)是按照法律和公司章程的規(guī)定取得的，既不依附于股東大會的決策權(quán)，也不從屬于業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，而保持相對的獨立，并且由專門的監(jiān)督機構(gòu)來行使。監(jiān)事會的獨立性一般包括身份獨立、意志獨立以及財產(chǎn)獨立等。 2、法定性。公司監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)是一種法定職權(quán)，監(jiān)督權(quán)的行使不以監(jiān)督對象同意與否為條件。在符合法律規(guī)定的情況下，監(jiān)事會的行為具有法律的強制性質(zhì)。監(jiān)事會的監(jiān)督作用是對已經(jīng)存在的法律行為進行鑒定和矯正，而不在于解決糾紛、確認權(quán)力或者指定義務(wù)。 3、權(quán)威性。權(quán)威性是監(jiān)事會履行法律規(guī)定的監(jiān)督權(quán)的重要條件。監(jiān)事會沒有權(quán)威，就難以完成法律賦予其對公司經(jīng)營者的監(jiān)督任務(wù)。權(quán)威包括權(quán)力和威信。一般說來，有權(quán)力就有威信，權(quán)力和威信應(yīng)該是統(tǒng)一的、共同的。但在有些情況下也可能發(fā)生不統(tǒng)一，出現(xiàn)有權(quán)力而無威信或者有威信而無權(quán)力的情形。如果監(jiān)事會有權(quán)力而無威信，那么監(jiān)督的進行就只能依靠監(jiān)督者的強制和壓服，監(jiān)督效果會被削弱；如果監(jiān)事會有威信而無權(quán)力，雖然監(jiān)督能得到被監(jiān)督者的配合和社會的支持與幫助。但由于缺乏權(quán)力手段，監(jiān)督效果也會被削弱。 4、專門性。監(jiān)督權(quán)是為了保證決策的正確性和執(zhí)行的準確性而設(shè)立，維護利益相關(guān)者的利益。這種權(quán)力不應(yīng)也不可由決策機構(gòu)或執(zhí)行機構(gòu)來行使，而應(yīng)由特定的機構(gòu)來行使，否則就是自己監(jiān)督自己。公司監(jiān)事會正是對董事和經(jīng)理的職務(wù)行為進行專門監(jiān)督的特定機構(gòu)。監(jiān)事會的專門性能夠從時間和精力上確保監(jiān)督順利進行，進一步提高監(jiān)督的有效性。二、公司監(jiān)事會的產(chǎn)生與發(fā)展（一）公司監(jiān)事會的產(chǎn)生 公司監(jiān)事會制度，可追溯至1602年的荷蘭東印度聯(lián)合公司的大股東受股東會之委托擔(dān)任董事及監(jiān)察人為其淵源。演變的結(jié)果是各國為確立監(jiān)察人，經(jīng)立法汲取近代三權(quán)分立的思想精髓與構(gòu)架，而形成股東大會、董事會與監(jiān)事會的三種分立的機構(gòu)。3（二）公司監(jiān)事會的發(fā)展監(jiān)事會是隨著股份公司的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。隨著股份公司的發(fā)展，監(jiān)事會作為治理公司的一個專門的、獨立的監(jiān)督機構(gòu)出現(xiàn)。因為股份公司中“三權(quán)分立”的治理結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離、經(jīng)營管理權(quán)與監(jiān)督權(quán)制衡的特征，滿足了人們對制衡公司權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)、利益的要求，相應(yīng)的監(jiān)督機制便產(chǎn)生了。公司監(jiān)事會制度是股份公司自身發(fā)展的需要。股份公司的發(fā)展不僅為投資者帶來了很大的利潤，同時也使股份公司本身的管理機構(gòu)逐步得到發(fā)展和完善，并通過公司立法的形式得以鞏固。在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，監(jiān)事會是關(guān)系到公司自身長期生存和穩(wěn)步發(fā)展所必須具備的機構(gòu)。在市場經(jīng)濟條件下，隨著社會化大生產(chǎn)的發(fā)展，產(chǎn)生了要求資本集中與資本屬于不同所有者的矛盾，從根本上為股份公司及其監(jiān)事會制度的建立與發(fā)展提供了客觀的必要性；反過來，股份公司組織形式，以及內(nèi)部管理和監(jiān)督機構(gòu)職能的完善，為股份公司的發(fā)展提供了可能性。在公司內(nèi)部的管理上，內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)置及其地位、性質(zhì)和職權(quán)等重要內(nèi)容，均需要由公司法做出明確規(guī)定。監(jiān)事會的地位、性質(zhì)、職權(quán)等的規(guī)定，自然逐漸產(chǎn)生并得以完善。第二節(jié) 公司監(jiān)事會制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)辨析從公司監(jiān)事會制度的歷史發(fā)展來看，它是以代理理論、分權(quán)制衡理論、利益相關(guān)者理論等理論為理論基礎(chǔ)。正是在這些理論基礎(chǔ)之上，公司監(jiān)事會制度日趨成熟與完善，在公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮著日益重要的作用。一、代理理論在企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則下，企業(yè)所有者-股東，由于不具備經(jīng)營企業(yè)的能力與經(jīng)驗或沒有足夠的時間與精力，以及由于股東分散化導(dǎo)致的直接管理成本的無限增大，需要將企業(yè)經(jīng)營權(quán)交給職業(yè)經(jīng)理人來管理。這樣，所有者與管理者之間便形成了私法上的委托代理關(guān)系。然而，在這種委托代理關(guān)系中，委托人關(guān)心的是自己財產(chǎn)的安全、保值和增值，代理人卻有著自己的利益驅(qū)動因素。正如亞當(dāng).斯密所指出：“在錢財?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的伙員，則純是為自己打算。所以，要想股份公司的董事監(jiān)視錢財用途像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的?！贝砣嗽诖死碡?shù)倪^程中，既擁有龐大的權(quán)力，又有自己利益的考慮，可以肯定，他們很難像企業(yè)主那樣追求公司資產(chǎn)的有效使用，甚至可能以犧牲公司及股東的利益來追求自己的最大利益，在這種情況下，決策不當(dāng)、濫用權(quán)力乃至中飽私囊的行為勢必引起公司及股東利益的損失，這種損失便是 “代理成本”。如何最大限度的減少代理成本控制代理風(fēng)險。如何在保證公司經(jīng)營者擁有一定“彈性”權(quán)力的條件下，對其進行有效的監(jiān)督約束。在這種情況下，必須有一機構(gòu)，對其職務(wù)行為進行監(jiān)督，防止其濫用權(quán)力，不負責(zé)任造成決策不當(dāng)，甚至為自己謀取私利。讓其不敢與不能有危害委托人利益行為的發(fā)生。在這種背景下，公司監(jiān)事會制度便產(chǎn)生了，并通過各國公司立法的發(fā)展逐步趨于成熟與完善。二、分權(quán)制衡理論（把監(jiān)事會的制衡功能反洗出來） 分權(quán)理論與權(quán)力制約的思想為監(jiān)事會的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)。 分權(quán)制衡理論本是由英國的洛克和法國的孟德斯鳩首先提出，美國的漢密爾頓等人發(fā)展的一種政治學(xué)說，資產(chǎn)階級取得政權(quán)后，被確認為憲法的一項基本原則。近代以來，由于受代理成本理論和分權(quán)制衡學(xué)說的影響，在公司內(nèi)部組織機構(gòu)設(shè)置上體現(xiàn)了權(quán)力分立和制衡的原則，即公司的重大問題決策權(quán)由公司權(quán)力機構(gòu)的股東會行使，公司的經(jīng)營管理權(quán)由作為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)的董事會行使，公司的監(jiān)督檢查權(quán)由作為公司監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)事會行使。近來年，隨著各國生產(chǎn)力水平的不斷提高和現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，在經(jīng)營的效率化、合理化、專業(yè)化前提下，將公司權(quán)力逐步集中于直接經(jīng)營的董事身上成為時代的必然，于是股東會的權(quán)力弱化，董事會的權(quán)力不斷加大。常言道：權(quán)力趨于腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗。面對權(quán)力日益膨脹的董事會，公司內(nèi)部組織機構(gòu)的權(quán)力分立與制衡原則無疑將受到嚴峻的挑戰(zhàn)。因此西方主要國家，尤其是大陸法系國家的公司立法繼續(xù)貫徹“以權(quán)力制約權(quán)力”的思想，在加強董事會權(quán)力的同時，逐步完善和強化了公司監(jiān)事會的監(jiān)督職能，防止董事會的經(jīng)營管理人員擁權(quán)自重（注：日本1994年修訂商法典時，側(cè)重對監(jiān)事會及個別股東監(jiān)督權(quán)作了調(diào)整和補充。將監(jiān)事人數(shù)下限從兩人提高到三人，以壯大監(jiān)事會的監(jiān)督力量；將監(jiān)事的任期從至多兩年延長為三年，以加強監(jiān)事的身份保障；規(guī)定監(jiān)事會中必須有公司外人員，以保證監(jiān)督工作的公正性；大公司必須設(shè)立監(jiān)事會，除行使法定的16項權(quán)力外，還可決定監(jiān)察方針，對公司業(yè)務(wù)、財務(wù)狀況的調(diào)查方法及其他有關(guān)監(jiān)督事項，以求得現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力均衡和協(xié)調(diào)。）。正是在分權(quán)制衡理論的指導(dǎo)下，西方各國公司監(jiān)事會制度逐步趨于成熟與完善，在規(guī)范公司經(jīng)營活動、保護股東合法權(quán)益方面發(fā)揮著愈來愈重要的作用。 三、利益相關(guān)者理論（把監(jiān)事會組成人員多元化必要性分析出來）利益相關(guān)者是所有那些在公司真正有某種形式的投資并且處于風(fēng)險之中的人，企業(yè)利益相關(guān)者包括股東、經(jīng)營者、員工、債權(quán)人、顧客、供應(yīng)商、競爭者，國家。利益相關(guān)者理論的早期思想可以追溯到1932年哈佛法學(xué)院學(xué)者杜德的一篇論文。文中指出：“公司董事必須成為真正的受托人。他們不僅要代表股東的利益，而且要代表其他利益的主體，如員工、消費者，特別是社區(qū)整體利益”。在這一思想的影響下，瑞安曼、安少夫等學(xué)者，經(jīng)過幾十年的研究，形成了今天的理論框架。 利益相關(guān)者理論認為：企業(yè)的核心問題是自身的生存與發(fā)展。企業(yè)的生命力決不是來自股東，而是來自利益相關(guān)者之間的合作。這就要求一項制度安排，必須平等地對待每個利益相關(guān)者的產(chǎn)權(quán)權(quán)益。具體而言，就是通過剩余索取權(quán)的合理分配，來實現(xiàn)各自的產(chǎn)權(quán)權(quán)益；通過控制權(quán)的分配，來相互制約，以保護自身權(quán)益，免遭他人侵害，從而達到長期穩(wěn)定合作的目的。利益相關(guān)者理論的關(guān)鍵點，實質(zhì)上是要將與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為和后果具有利益關(guān)系的群體和個人，引入到公司治理結(jié)構(gòu)中去，由此作為公司治理結(jié)構(gòu)重要部分的監(jiān)事會，當(dāng)然也應(yīng)體現(xiàn)利益相關(guān)者的作用。四、公司監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)的行使以出資者所有權(quán)為基礎(chǔ)（與代理理論的區(qū)別是什么?）首先，從公司監(jiān)事會的權(quán)力來源看，出資者投資形成公司法人財產(chǎn)，但出資者不可能分散地行使公司各項監(jiān)督權(quán)，于是出資者依據(jù)分權(quán)制衡理論將監(jiān)督權(quán)授予自己選舉出來的機構(gòu)-監(jiān)事會，由監(jiān)事會代表出資者行使對公司董事會和經(jīng)理人的監(jiān)督權(quán)。由此可見，監(jiān)事會行使的職權(quán)是出資者賦予的監(jiān)督權(quán)，是由出資者所有權(quán)決定的，是出資者所有權(quán)的延伸。其次，從監(jiān)事會與董事會關(guān)系來看，一方面，監(jiān)事會與董事會分別代表不同的產(chǎn)權(quán)主體，監(jiān)事會所有權(quán)是法人財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，但是法人財產(chǎn)權(quán)如果不能正確行使，出資者的投資就可能血本無歸。因此，出資者要派出自己的代表來行使監(jiān)督權(quán)，保障出資者所有權(quán)不受法人財產(chǎn)權(quán)的侵害。另一方面，監(jiān)事會以出資者的利益為導(dǎo)向，董事會以法人的利益為導(dǎo)向。在一般情況下，董事會作為股東會的意定托管人，股東利益和法人利益是一致的，但是如果股東對董事缺乏有效的監(jiān)督，董事會就有機會，也有可能做出不利于出資人的經(jīng)營決策。因此，監(jiān)事會作為出資者監(jiān)督權(quán)的主體，是公司正確經(jīng)營的保障。小結(jié)：綜上所述，監(jiān)事會是指根據(jù)公司法的規(guī)定而依法設(shè)立的對董事會及其成員和經(jīng)理層行使監(jiān)督職能的公司專門監(jiān)督機構(gòu)，具有法定性、獨立性、專門性、權(quán)威性等特點。 監(jiān)事會是伴隨著股份公司的出現(xiàn)而產(chǎn)生與發(fā)展的。股份公司中“三權(quán)分立”的治理結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離、經(jīng)營管理權(quán)與監(jiān)督權(quán)制衡的特征，滿足了人們對制衡公司權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)、利益的要求，促進了監(jiān)督機制的產(chǎn)生。所以，在公司治理結(jié)構(gòu)中，股東把財產(chǎn)交給公司這一法人，通過股東大會以一種信托關(guān)系交給公司董事會治理，董事會再通過委托代理請經(jīng)理人員經(jīng)營而監(jiān)事會就是對董事會和經(jīng)理人員行使監(jiān)督職能的機構(gòu)。 從現(xiàn)代公司監(jiān)事制度的歷史發(fā)展來看，它是以分權(quán)制街理論、委托代理理論、利益相關(guān)者理論為其理論基礎(chǔ)。正是在這些理論基礎(chǔ)之上，公司監(jiān)事會制度日趨成熟與完善，在公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮著日益重要的作用。第二章 中外公司監(jiān)事會制度的比較分析第一節(jié) 國外監(jiān)事會制度的比較分析 公司治理結(jié)構(gòu):是一種聯(lián)系并規(guī)范股東（財產(chǎn)所有者）、董事會、高級管理人員權(quán)利和義務(wù)分配，以及與此有關(guān)的聘選、監(jiān)督等問題的制度框架。簡單的說，就是如何在公司內(nèi)部劃分權(quán)力。良好的公司治理結(jié)構(gòu)，可解決公司各方利益分配問題，對公司能否高效運轉(zhuǎn)、是否具有競爭力，起到?jīng)Q定性的作用。 公司治理結(jié)構(gòu)主要有英美模式、德日模式兩種，也稱作外部控制模式和內(nèi)部控制模式，或一元結(jié)構(gòu)制模式和二元結(jié)構(gòu)制模式。 公司的治理結(jié)構(gòu)不同，監(jiān)督模式也有差異。即使相同的公司治理結(jié)構(gòu)，監(jiān)督制度也各有特點。一、美國、德國、日本監(jiān)事會制度簡介（一）美國監(jiān)事會制度的比較分析彭真明、江華（華中師范大學(xué)法律系教授）（華中師范大學(xué)法律系碩士研究生） 獨立董事制度首創(chuàng)于美國。這一制度的形成是由美國特殊的公司治理結(jié)構(gòu)所決定的。美國的公司治理結(jié)構(gòu)采用的是單一制，公司除股東大會外，僅有董事會作為必設(shè)機關(guān)，公司沒有單獨的監(jiān)督機構(gòu)，董事會是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)。除公司章程限制外，公司所有的權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會或在其許可下行使。由于“美國公開公司的股權(quán)非常分散，以至于沒有一個股東能夠?qū)具M行有效的控制，因此才導(dǎo)致內(nèi)部人控制問題，獨立董事制度正是針對這一問題而建立的，希望通過對董事會這一內(nèi)部機構(gòu)的適當(dāng)外部化，引入外部的獨立董事對內(nèi)部人形成一定的監(jiān)督制約力量”。1 殷少平：關(guān)于獨立董事制度的思考，載中國證券報2001年4月25日第16版。對于何為獨立董事，美國證券交易委員會(SEC)將獨立董事界定為與公司沒有重大關(guān)系的董事。所謂沒有“重大關(guān)系”是指以下情形：不是公司以前的執(zhí)行董事，并且與公司沒有職業(yè)上的關(guān)系；不是一個重要的消費者或供應(yīng)商；不是以個人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的；與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系；不具有大額的股份或代表任何重要的股東等。2 李占猛、楊宏偉：美國公司獨立董事制度研究，載國外財經(jīng)2000年第4期這與美國法學(xué)研究所在其公司治理原則中的相關(guān)表述大同小異。獨立董事的一個最大特點就是其具有獨立性。邊種獨立性表現(xiàn)在：其一，法律地位的獨立。獨立董事由股東大會選舉產(chǎn)生，不是由大股東委派或推薦，也不是公司雇傭的經(jīng)營管理人員他們代表公司全體股東和公司整體利益，不能與公司、公司的內(nèi)部人、大股東存在任何影響其作出獨立客觀判斷的關(guān)系。其二，意思獨立。獨立董事以超然的地位，履行自己的職責(zé)，監(jiān)督高層管理人員，檢討董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)，確保其遵守最佳行為準則；就公司的發(fā)展戰(zhàn)略、業(yè)績、資源、主要人員任命和操守標(biāo)準、薪酬等問題作出獨立判斷。盡管有人認為，獨立董事的職責(zé)不僅僅是監(jiān)督；但監(jiān)督仍然是獨立董事最主要的和具有實質(zhì)意義的職責(zé)。除了監(jiān)督者的角色，獨立董事還扮演著專家顧問的角色，但后者的功能是次要的和依附于前者的。獨立董事功能的發(fā)揮主要是通過參與董事會下設(shè)的各種專門委員會如審計委員會、提名委員會、薪酬委員會來實現(xiàn)的。這些委員會的存在和構(gòu)成是其獨立性的重要指標(biāo)。紐約證券交易所要求所有掛牌的國內(nèi)上市公司擁有一個完全由獨立董事組成的審計委員會；美國證券交易所也建議國內(nèi)上市公司設(shè)立審計委員會，并至少擁有兩名獨立董事；而納斯達克從1989年開始要求掛牌的國內(nèi)上市公司擁有一個多數(shù)成員為獨立董事的審計委員會。到1992年紐約交易所所有的上市公司都成立了審計委員會，90%的上市公司設(shè)立了薪酬委員會。66.7%的上市公司設(shè)立了提名委員會。審計委員會薪酬委員會、提名委員會扮演的正是獨立監(jiān)督者的角色。審計委員會負責(zé)定期地與公司的內(nèi)部審計員或首席財務(wù)官協(xié)同工作，并充分利用公司外部合法的審計員，有效地監(jiān)督公司的財務(wù)報告過程，督察公司內(nèi)部的審計程序，詳細討論審計業(yè)務(wù)中的問題，收集審計師們關(guān)于審計管理方面的建議，評估公司的內(nèi)部控制制度。概言之，審計委員會主要對公司進行財務(wù)監(jiān)督。薪酬委員會和提名委員會通過制度內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的薪酬政策、方案和提名董事物經(jīng)理人選對其起到監(jiān)督與督促的作用，其監(jiān)督用意也是十分明顯的。獨立董事在美國的產(chǎn)生有其深刻的歷史背景。20世紀70年代，由于幾家公司卷入了向政府官員行賄等丑聞及一些性質(zhì)惡劣的不當(dāng)行為中，使股民對公司失去了信心，引發(fā)了很多對公司董事會及經(jīng)理層不信任的法律訴訟案。這促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會，以審查公司抽地務(wù)報告、控制公司內(nèi)部的違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也要求上市公司董事會多數(shù)成員為獨立董事。1977年經(jīng)美國證監(jiān)會批準，紐約交易所引入一項新條例，要求每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員的獨立判斷的關(guān)系”。80年代，企業(yè)圓卓越會議、美國律師協(xié)會商法分會不僅要求上市公司董事會多數(shù)成員為獨立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。90年代，密歇根州公司法在美國各州公司立法中率先采納了獨立董事制度(第450條)，該法不僅規(guī)定了獨立董事的標(biāo)準，而且同時規(guī)定了獨立董事的任命方法以及獨立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)利。據(jù)經(jīng)合組織(OECD)在“1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標(biāo)的國際比較”的報告中專門列項比較了董事會中獨立董事所占的比例，美國高達62%；而據(jù)財富雜志的統(tǒng)計，美國公司1000強中，董事會的平均規(guī)模是11人，獨立董事高達9人。公司卷入政治丑聞只是獨立董事制度產(chǎn)生的誘因，其本質(zhì)原因在于美國公司機關(guān)構(gòu)造單一制上內(nèi)部監(jiān)督失控的制度缺陷和現(xiàn)實問題。美國的公司機關(guān)構(gòu)造只有股東會和董事會，沒有監(jiān)事會之類的專門監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)置，而是由董事會承擔(dān)監(jiān)督職能。但隨著內(nèi)部人控制的愈演愈烈，董事會的監(jiān)督職能日漸萎縮?？梢哉f，美國之所以要建立獨立董事制度正是基于公司被內(nèi)部人控制的客觀事實。被現(xiàn)代公司理論所稱的內(nèi)部人控制，是指在兩權(quán)分離的現(xiàn)代企業(yè)里，經(jīng)理人員事實上或法律上掌握了公司控制權(quán)，他們的利益在公司的戰(zhàn)略決策中得到了充分體現(xiàn)3。(日)青木昌彥等著：轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟中的公司治理結(jié)構(gòu)，張春霖等譯，中國經(jīng)濟出版社1995年版，第4頁。在美國公司中，董事雖然由股東選舉產(chǎn)生，但公司的高層管理人員和內(nèi)部董事能對董事提名產(chǎn)生影響，這就使得以高層管理人員為核心的利益集團可以長期掌握董事會控制權(quán)，從而使董事會在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略政策等方面無所作為，喪失了監(jiān)督經(jīng)營者的能力。獨立董事之所以在美國流行，除了以上兩方面的背景外，還有一個原因就是美國特殊的司法制度。在美國最近有這樣一種趨勢：越來越多的法院在有關(guān)經(jīng)營者的報酬、競業(yè)或與公司交易等利益沖突的行為的審查中，若這些行為經(jīng)過了董事會同意，則法院往往不以無過錯責(zé)任的忠實義務(wù)而代之以過錯責(zé)任的注意義務(wù)或經(jīng)營判斷準則決定當(dāng)時董事責(zé)任的有無及其內(nèi)容。因此經(jīng)營者出于自身利益的考慮，有誘因引進獨立董事機制已減輕自己的經(jīng)營責(zé)任。4 參見黃銘桀：公司監(jiān)控與監(jiān)察人制度改革議超越“獨立董事”之迷思，載臺大法學(xué)論叢第29卷第4期。綜上所述，我們對美國獨立董事有這樣幾點基本認識：1.獨立董事制度的形成是美國在其公司機關(guān)構(gòu)造單一制模式下對其內(nèi)部監(jiān)督機制的改良。2.獨立董事的功能主要定位于監(jiān)督，其在公司內(nèi)部主要扮演監(jiān)督者的角色，即對公司的財務(wù)監(jiān)督以及內(nèi)部董事和高層管理人員職務(wù)行為的監(jiān)督。3.獨立董事功能的發(fā)揮取決于如何確實保障其獨立性。（二）德國監(jiān)事會制度的比較分析彭真明、江華（華中師范大學(xué)法律系教授）（華中師范大學(xué)法律系碩士研究生）二、德國監(jiān)事會制度評介德國的公司治理結(jié)構(gòu)采用的是雙層制。公司設(shè)股東大會、監(jiān)事會和董事會三個機關(guān)。監(jiān)事會和董事會呈垂直的雙層狀態(tài)。公司股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，監(jiān)事會任命董事會成員，監(jiān)督董事會執(zhí)行業(yè)務(wù)，并在公司利益需要時如今股東會會議。董事會按照法律和章程的規(guī)定，負責(zé)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)。德國公司治理結(jié)構(gòu)的最大特點是監(jiān)事會和董事會有上下級之別，監(jiān)事會為上位機關(guān)，董事會是下位機關(guān)。根據(jù)德國股份法第101條規(guī)定，監(jiān)事由股東大會選任和勞方委派；向監(jiān)事會派遣成員的權(quán)利只能由章程并且只能為特定股東或為特定股票持有人設(shè)定。在特定情況下，也可以由法院委任。該法第104條規(guī)定，監(jiān)事會不擁有為進行決議所必要的成員人數(shù)的，經(jīng)董事會、一名監(jiān)事或一名股東申請，法院應(yīng)向監(jiān)事會對該人數(shù)進行補充。根據(jù)該法第95條的規(guī)定，監(jiān)事會一般由3名成員組成。章程可以規(guī)定某個較多的人數(shù)。人數(shù)必須能夠被3整除。監(jiān)事會成員的最多人數(shù)限定為：公司股本在150萬歐元以下的為9人；150萬歐元以上的為15人；1000萬歐元以上的為21人。5 以上條款參見杜景林、盧湛譯：德國有限責(zé)任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第44-50頁。同時，德國參與決定法對監(jiān)事會中職工代表的比例作了強制性的規(guī)定。據(jù)歐洲政策研究中心提供的數(shù)據(jù)表明，在德國最大的100家公司中，工會和職工代表在監(jiān)事會中占據(jù)了近50%的席位；在次重要的企業(yè)中，工會和職工代表在監(jiān)事會中也占據(jù)了近25%的席位。6 轉(zhuǎn)引自倪建林著：公司治理結(jié)構(gòu)：法律與實踐，法律出版社2001年版，第187頁。同時，德國股份法還對監(jiān)事會的組成方式、權(quán)利和義務(wù)作了明確的規(guī)定。 從德國股份法、參與決定法及其他相關(guān)法律對監(jiān)事會的相關(guān)規(guī)定來看，監(jiān)事會制度具有以下特征：其一，監(jiān)事會的地位高，職權(quán)大。德國的監(jiān)事會擁有相當(dāng)大的權(quán)力，特別是任命董事會成員和批準某些特別交易的權(quán)力，使監(jiān)事會實際上已擁有了幾乎控制董事會的權(quán)力。具體而言，監(jiān)事會有以下職權(quán)：董事會的任免權(quán)。德國股份公司84條規(guī)定，監(jiān)事會任命董事會成員，同時任命一名董事為董事會主席。如果董事粗暴地違反董事義務(wù)，沒有能力執(zhí)行業(yè)務(wù)，或股東大會喪失了對他的信任時，監(jiān)事會有權(quán)撤銷任命和更換董事會主席。此外，董事的薪酬由監(jiān)事會決定。監(jiān)督權(quán)，包括財務(wù)監(jiān)督權(quán)和業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)。監(jiān)事會有權(quán)檢查公司財務(wù)狀況，可以查閱公司帳簿等財務(wù)會計資料，可以委托監(jiān)事或?qū)＜覚z查公司財務(wù)。監(jiān)事會可以隨時要求董事會報告公司的重要業(yè)務(wù)執(zhí)行情況；董事會有義務(wù)定期向監(jiān)事會報告關(guān)于公司的經(jīng)營方針、營利能力、營業(yè)過程、資金周轉(zhuǎn)、人司事務(wù)的狀況和對公司或其子公司十分重要的交易等情況。特定交易的批準權(quán)。雖然公司法將經(jīng)營決策權(quán)賦予了董事會，監(jiān)事會不得以任何方式插手公司的實際管理，但公司章程可以明確規(guī)定，對于某些特定的交易，董事會必須事先得到監(jiān)事會的批準后才能進行。特殊情況下的公司代表權(quán)。公司的代表權(quán)原則上屬于董事會，但在特殊情況下，監(jiān)事會代表公司，例如董事與公司之間產(chǎn)生訴訟時；董事有禁止的競業(yè)行為時；董事與公司交易時。臨時股東會的如今權(quán)。如果公司利益需要，監(jiān)事會有權(quán)召集股東大會。其二，職工在監(jiān)事會中占有極其重要的地位。職工參與公司治理結(jié)構(gòu)是德國公司治理結(jié)構(gòu)的最大特點，而職工是通過參與監(jiān)事會來達到對公司治理的參與的。根據(jù)德國法的規(guī)定，監(jiān)事會成員由職工代表和股東代表共同組成。職工選舉職工代表進入監(jiān)事會。1951年的煤鋼企業(yè)參與決定法，1956年的參與決定修正法及1976年的參與決定法都對職工參與監(jiān)事會作了特別規(guī)定。德國監(jiān)事會由股東代表和職工代表共同組成的模式是資本與勞動對公司的共同治理的模式，體現(xiàn)了現(xiàn)代公司法理論中的“利益相關(guān)者理論”，是對傳統(tǒng)股東本位的固有觀念的修正，與20世紀末期興起的“人力資本理論”不謀而合。其三，銀行在公司監(jiān)事會中占有重要的地位。銀行在德國公司治理結(jié)構(gòu)中具有主導(dǎo)性的作用，這種主導(dǎo)性作用的發(fā)揮是通過監(jiān)事會來實現(xiàn)的。德國很多公司的監(jiān)事會中都有大銀行的代表。據(jù)調(diào)查，在德國最大的100家公司中，銀行在75家公司的監(jiān)事會中擁有席位，20家監(jiān)事會的主席由銀行代表擔(dān)任。7 青木昌彥等主編：日本銀行體制，張櫓等譯，中國金融出版社1998年版，第528-529頁。對于這一現(xiàn)象，德國學(xué)者魯?shù)婪蛳７ㄍし治龅剑骸般y行可以向股份公司提供比對私人企業(yè)更多的信用，而且也可以把自己的貨幣資本的一部分或長或短時間內(nèi)投入股票。而在任何情況下，都會產(chǎn)生銀行對股份公司的持續(xù)的利害關(guān)系。銀行一方面為保證適當(dāng)?shù)睦眯庞?，必須對股份公司進行監(jiān)督；另一方面，為保證自己一切有利可圖的金融交易，也必須盡可能地對股份公司進行控制。從銀行的這種利益關(guān)系中，產(chǎn)生出不斷地對與它有利害關(guān)系的股份公司進行監(jiān)督的努力。這可以通過監(jiān)事會中的代表來最有效地進行?！?轉(zhuǎn)引自梅慎實著：現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運作論，中國法制出版社2002年版，第733頁。在德國，雖然資本市場和日本一樣不發(fā)達，但其公司治理結(jié)構(gòu)和日本企業(yè)存在著一定的差異。德國公司內(nèi)部監(jiān)控模式是：股東監(jiān)事會董事會經(jīng)理人員在這里監(jiān)事會不僅是監(jiān)督機構(gòu)，也是決策機構(gòu)。在德國，公司治理模式是一種垂直領(lǐng)導(dǎo)模式。監(jiān)事會是由股東大會選舉產(chǎn)生的，那么由主銀行和大股東組成的股東大會必然會派遣自己的員工入主企業(yè)監(jiān)事會對企業(yè)進行監(jiān)督，以便更好地滿足主銀行及大股東對資本金保值和增值的需求。董事會是執(zhí)行監(jiān)事會決議、負責(zé)日常運營的執(zhí)行機構(gòu)。監(jiān)事會負責(zé)重大經(jīng)營決策，董事及經(jīng)理的聘任等。董事會與監(jiān)事會嚴格分離使監(jiān)事會明顯獨立于經(jīng)理層，而董事會除一般負責(zé)執(zhí)行日常經(jīng)營管理外還要向監(jiān)事會提供預(yù)算決算報告，向股東披露信息。在公司內(nèi)部董事會要對監(jiān)事會負責(zé)，在公司外部董事會代表公司。垂直式的領(lǐng)導(dǎo)模式雖然是監(jiān)事會模式具有公允性，但其有效性大打折扣，因為監(jiān)事會是由股東大會選舉產(chǎn)生的，在一定意義上是完全代表著大股東的意志的。雖然日德模式下資本二級市場不發(fā)達，股權(quán)過度集中但仍然會存在相對的小股東和潛在投資者，這樣失去有效性的監(jiān)事會必然會依照大股東意志剝削小股東利益和侵蝕潛在投資者的利益。為了防止這種狀況發(fā)生，德國企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)采取了讓員工等不具有出資權(quán)但和企業(yè)相關(guān)的人一起參與監(jiān)督的方式，以加強小股東投票的有效性又不會出現(xiàn)因為不懂業(yè)務(wù)常識而犯下錯誤的情況。因此監(jiān)事會報告的有效性得到加強，并且在企業(yè)內(nèi)部監(jiān)控方面有了實質(zhì)性的飛躍。在垂直式的領(lǐng)導(dǎo)模式中監(jiān)事會與董事會是一種上審下的關(guān)系，是一種權(quán)利相互制約的關(guān)系。這種關(guān)系區(qū)別于日本董事會與監(jiān)事會之間的制衡關(guān)系。當(dāng)董事會對資本運營不利時，監(jiān)事會不需要通過股東大會作用于董事會而可以直接解散董事會及經(jīng)理班子，因此在德國監(jiān)事會與董事會是決策與執(zhí)行，領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。（三）日本監(jiān)事會制度的比較分析在日本企業(yè)實行的是主銀行制和法人間相互持股。在1949-1984年日本企業(yè)個人股東的持股率從69.1%下降到26.3%而法人間相互持股率則從15.5%上升到67%。到1989年日本個人股東的持股率下降為22.6%。法人間相互持股率上升為72.8%。公眾持股率的下降表明了在資本二級市場上股權(quán)的逐漸集中，以投機套利為主要目的的小股東和只會“用腳投票”對公司長期發(fā)展不負責(zé)任的股東逐漸失去競爭力，最終將退出資本市場的競爭。而企業(yè)間相互持股率的上升則表明企業(yè)與企業(yè)之間的聯(lián)系逐漸加強。如果一家企業(yè)被另一家企業(yè)惡意并購,那么最終可能會帶來更多企業(yè)一連串的不良連鎖反應(yīng)。而事實上這種惡意收購也一定會受到主銀行和那些相互持股公司的大力阻礙。從一定意義上講，法人間相互持股不僅降低了企業(yè)被并購的可能性，而且還加強了來自企業(yè)外部對于企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況的監(jiān)督。股東大會：銀行是企業(yè)最大的股東，其對公司治理的控制力度也很強，因為它們除了控制了企業(yè)短期融資的能力，也限制了企業(yè)長期融資的水平。雖然這種情況會嚴重抑制資本二級市場的有效發(fā)展，但是從資金融通渠道分析，銀行幾乎完全控制了企業(yè)。當(dāng)銀行認為某項項目不可實行、不能滿足最低資本回報率或者不能為自己貸給企業(yè)的資本金帶來保值與足夠的增值時，它們會停止資金供給。對于資本二級市場不發(fā)達的日本，此舉最終會使企業(yè)項目“流產(chǎn)”。董事會：在日本企業(yè)里，董事會的成員主要由企業(yè)內(nèi)部人員組成。由總經(jīng)理及其他領(lǐng)導(dǎo)人員組成的董事會常務(wù)委員會，其本身既作為董事會參與公司的重大決策，又作為公司內(nèi)部的行政領(lǐng)導(dǎo)掌握著執(zhí)行權(quán)。所以在日本企業(yè)里普遍存在決策權(quán)與經(jīng)營權(quán)的統(tǒng)一。對董事會的監(jiān)督和約束來自于企業(yè)間相互持股的大股東和主銀行。它們作為出資人除了從資金來源對其進行控制，還要通過委托第三方對其經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況、會計項目進行監(jiān)督，對其盈利狀況和盈利水平進行監(jiān)控。 監(jiān)事會：監(jiān)事會是日本公司依據(jù)日本商法設(shè)立的專司監(jiān)督之職的企業(yè)常設(shè)機構(gòu)，是區(qū)別于具有出資功能的股東和具有決策執(zhí)行功能的董事會、經(jīng)理人的第三方監(jiān)督者。監(jiān)事會監(jiān)查內(nèi)容包括業(yè)務(wù)監(jiān)查與會計監(jiān)查。日本商法中規(guī)定監(jiān)事會采取獨立監(jiān)查人制。監(jiān)查人之間彼此各自獨立，為公司的機關(guān)履行職責(zé)，即監(jiān)查人之間是相互獨立的，不存在任何關(guān)聯(lián)關(guān)系來影響結(jié)果的公正性。為了保證監(jiān)查人的公正公允性，日本商法中規(guī)定只能由注冊會計師或監(jiān)查法人擔(dān)任會計監(jiān)查。監(jiān)查法人從企業(yè)外部對企業(yè)營運狀況進行監(jiān)督，以公正公允的態(tài)度向股東及其它報表信息使用者披露信息。1993年日本又引入了外監(jiān)查人制，規(guī)定監(jiān)查人在5年內(nèi)不得擔(dān)任與公司相關(guān)聯(lián)的子公司、分公司的董事、經(jīng)理等職務(wù)。其目的是杜絕企業(yè)間的關(guān)聯(lián)方交易，加強監(jiān)查人的獨立性。具有獨立性和公允性的注冊會計師可以有效地從外部對公司進行監(jiān)督。因為監(jiān)查法人與董事會及其他監(jiān)事會成員彼此獨立，所以其監(jiān)查結(jié)果是有效的。在日本，因為監(jiān)事會與董事會的權(quán)利沒有大小之分，所以監(jiān)事會對董事會、經(jīng)理的審查屬于同級審查。審查與被審查關(guān)系是相互制衡的。由此可見，在日本監(jiān)事會模式的企業(yè)中，因股權(quán)在資本二級市場上大量集中，導(dǎo)致在融資市場不發(fā)達或缺陷。由主銀行和企業(yè)間相互持股的大股東通過資金的融通渠道在事前對公司決策與執(zhí)行加以控制，由監(jiān)事會對公司會計及業(yè)務(wù)監(jiān)查保證會計信息公允真實的披露，以達到事后對公司的控制。監(jiān)事會對業(yè)務(wù)及會計監(jiān)查的結(jié)果通過企業(yè)信用作為信息載體，對股東和主銀行的事前控制加以影響，進而形成一個閉合的監(jiān)控循環(huán)。在這個閉合式的監(jiān)控循環(huán)里，監(jiān)事會與董事會的制衡關(guān)系又起著核心作用。當(dāng)監(jiān)事會監(jiān)控?zé)o效，無法從制度上制衡董事會時，董事會經(jīng)理人就會尋找制度的間隙去造假，以謀求個人利益。那么監(jiān)事會對外披露的報告就會失去公允性，導(dǎo)致第二次資本流動時資本金風(fēng)險加大。當(dāng)主銀行及股東發(fā)現(xiàn)時彌補的可能性已經(jīng)很小了，最后股東大會將解散監(jiān)事會。如果董事會不以公司價值最大化為己任，監(jiān)事會將信息反饋給股東和主銀行時，股東和主銀行就會因為資本金的保值與增值不能達到預(yù)計報酬率，而去尋找更高能力的外部專家并解散董事會。二、日本公司內(nèi)部監(jiān)控模式的特點在“政府主導(dǎo)型”的市場經(jīng)濟模式下，日本公司由于其獨特的法人相互持股和主銀行制的股權(quán)結(jié)構(gòu)而使其公司監(jiān)控模式呈現(xiàn)出不同于美國公司的特點。1股東尤其是大股東的監(jiān)控相當(dāng)有效。日本為了克服股權(quán)高度分散條件下股東的監(jiān)督動機被削弱的弊端，實行“法人持股”，即企業(yè)相互持股制度及以銀行直接持股為基礎(chǔ)的主銀行體制，從而使股權(quán)相對集中。1989年，在日本上市公司的股票總額中，法人股東的持股率高達728。企業(yè)相互持股在消極的意義上是為了防止公司被吞并，在積極的意義上則是為了加強關(guān)鍵企業(yè)之間的聯(lián)系。由于持股者是與被持股企業(yè)有著利害關(guān)系的法人機構(gòu)，因而它們有動力對被持股企業(yè)進行監(jiān)督。通常公司由一家或幾家有影響的大銀行持有最大股權(quán)，其中一家“主銀行”(往往是對該企業(yè)貸款最多的或是貸款銀團的牽頭人)與公司關(guān)系最為密切?！爸縻y行”由于其在股權(quán)和債權(quán)方面與股份公司有較強的利害關(guān)系而對公司具有較強的監(jiān)控動機和特殊的監(jiān)控職能。在公司經(jīng)營正常時，主銀行一般放任企業(yè)自主經(jīng)營，只是一個“沉默的商業(yè)伙伴”，幾乎不對經(jīng)理層進行任何干預(yù)。企業(yè)由于管理者的低劣行為出現(xiàn)困難或危機時，它就會利用其股東與債權(quán)人地位對公司進行干預(yù)，如重新安排貸款，更換管理人員等。由此可見，日本公司的股東尤其是以法人和銀行為主的大股東對公司的監(jiān)控相當(dāng)有效。2公司董事會主要由內(nèi)部人員組成，監(jiān)督和約束主要來自大股東和主銀行。日本公司董事會成員一般由企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生。日本公司普遍設(shè)立由主要董事組成的常務(wù)委員會，作為總經(jīng)理的輔助機構(gòu)，具有執(zhí)行機構(gòu)的功能。這樣，以總經(jīng)理為首的常務(wù)委員會成員，其本身既作為董事參與公司的重大決策，又作為公司內(nèi)部的行政領(lǐng)導(dǎo)掌握執(zhí)行權(quán)，這種決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)相統(tǒng)一的公司，占日本股份有限公司的近93。在公司內(nèi)部，從總經(jīng)理到董事，既是決策者，又是執(zhí)行者，構(gòu)成了日本公司制度的一大特色。在這種情況下，對企業(yè)經(jīng)營者的監(jiān)督主要來自前述的大股東和主銀行。3設(shè)立獨立的監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)察人制。依據(jù)日本商法，公司設(shè)立了專司監(jiān)督之職的常設(shè)機構(gòu)監(jiān)察人(監(jiān)事會)。監(jiān)察內(nèi)容包括業(yè)務(wù)監(jiān)察與會計檢查。前者是對企業(yè)的經(jīng)營者經(jīng)營行為的監(jiān)察，后者是對企業(yè)的財產(chǎn)狀況，即對企業(yè)經(jīng)營成果的監(jiān)察。日本采取獨立監(jiān)察人制，監(jiān)察人可以是一個人，亦可以是數(shù)人，監(jiān)察人之間各自獨立作為公司的機關(guān)履行職責(zé)。大公司的監(jiān)察人同時具有業(yè)務(wù)監(jiān)察和會計監(jiān)察的權(quán)限，另外還設(shè)立只能由注冊會計師或監(jiān)察法人擔(dān)任的會計監(jiān)察人，會計監(jiān)察人發(fā)現(xiàn)董事履行職責(zé)中有不正當(dāng)行為或違反法令或章程的重大事實時，必須向監(jiān)察人報告。小公司的監(jiān)察人只進行會計監(jiān)察。也有的公司監(jiān)察人同時進行業(yè)務(wù)監(jiān)察和會計監(jiān)察而不另設(shè)會計監(jiān)察人。同時，為了強化監(jiān)察人的獨立性，避免監(jiān)察人對童事會的依附，監(jiān)察人的報酬由公司章程規(guī)定或股東大會決議確定。1993年，日本企業(yè)引入了公司外監(jiān)察人和監(jiān)察人會制度。前者是指在大公司監(jiān)察人中，一人以上必須在其就任前五年內(nèi)沒有擔(dān)任過公司或子公司的董事、經(jīng)理職務(wù)，此舉旨在強化監(jiān)察的獨立性和公正性。監(jiān)察人彼此獨立享有權(quán)力、承擔(dān)義務(wù)。為避免獨任監(jiān)察人制的低效率，大公司必須建立由全體監(jiān)察人組成的監(jiān)察人會。監(jiān)察人會只是協(xié)調(diào)性的機構(gòu)，并不影響監(jiān)察人的獨立性。監(jiān)察人會的決議對監(jiān)察人的個別活動不具有限制力，哪個監(jiān)察人如果認為監(jiān)察人會的決議妨礙了自己的獨立監(jiān)督權(quán)限，可以無視該決議而自主行動。但是監(jiān)察人都必須就其執(zhí)行職務(wù)狀況向監(jiān)察人會報告，監(jiān)察人會基于各監(jiān)察人的監(jiān)察結(jié)果制作監(jiān)察報告書。而且作為對監(jiān)察人制的補充，日本公司還實行檢察人制。與監(jiān)察人的概念相接近，檢察人是根據(jù)情況需要通過法院或由股東大會選任的公司的臨時監(jiān)督機關(guān)，其任務(wù)是對公司設(shè)立的手續(xù)、股東大會的召集手續(xù)或決議的方法等與業(yè)務(wù)執(zhí)行有關(guān)的事項進行調(diào)查，通常是選任律師擔(dān)任。二、美國、德國、日本監(jiān)事會制度的比較分析（一）美國、德國、日本監(jiān)事會制度的差異三、美國獨立董事與德國監(jiān)事會制度比較分析美國的獨立董事制度與德國的監(jiān)事會制度是公司內(nèi)部監(jiān)督的兩種模式。獨立董事的監(jiān)督是董事會內(nèi)部的監(jiān)督，監(jiān)事會的監(jiān)督是董事會外部專門監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督。兩種模式的目的均在于降低公司治理成本，解決公司治理問題，以保證投資人和公司的利益。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，兩大制度的作法均強調(diào)分權(quán)與制衡。在基本職能與作用方面，兩大制度事實上是具有同質(zhì)性。但從具體制度的設(shè)計構(gòu)架上，兩大制度存在差異。美國的公司治理結(jié)構(gòu)是股東大會選舉董事會，董事會選任、解聘經(jīng)營者，為實現(xiàn)對經(jīng)理層的監(jiān)督制約，其措施是確保董事特別是獨立董事的外部性和獨立身份，以構(gòu)筑一個超越經(jīng)理之上的戰(zhàn)略機構(gòu)，并在該機構(gòu)中通過具體分工，選之以賢、誘之以利、戒之以責(zé)，對經(jīng)理進行事前(提名機制)、事中(薪酬機制)及事后(審計機制)的監(jiān)督。9 參見湯欣著：公司治理與上市公司收購，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第143頁。而德國公司治理的特點是股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，監(jiān)事會選任董事。監(jiān)事會與董事會并立，兩乾之間實現(xiàn)業(yè)務(wù)監(jiān)督和業(yè)務(wù)執(zhí)行的分離。監(jiān)事會與董事會成員不得交叉，監(jiān)事會的地位處于董事會之上，以確保其不受董事會和經(jīng)理層牽制地履行業(yè)務(wù)及財務(wù)的監(jiān)督職能。兩種模式究竟誰優(yōu)誰劣，難以定論。因為公司經(jīng)營的質(zhì)量業(yè)績等是由多種因素共同決定的；而且這兩種模式都是與其公司傳統(tǒng)、經(jīng)營理念、股權(quán)結(jié)構(gòu)、資本市場的發(fā)展?fàn)顩r以及各種外部環(huán)境相聯(lián)系相適應(yīng)的。概言之，不同內(nèi)部監(jiān)督模式的選擇都是有其制度背景的。股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理結(jié)構(gòu)的重要基礎(chǔ)。美國公開公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)極度分散，一般都不存在控股股東。故公司的監(jiān)督主要依賴于股東和控制權(quán)市場。股東通過股東大會監(jiān)督公司的董事會和經(jīng)理層，或者在股票市場上“用腳投票”對公司經(jīng)營管理者施加壓力；還有美國充分競爭的經(jīng)理人員市場也會對公司的經(jīng)營管理者產(chǎn)生壓力，從而起到監(jiān)督與督促的作用。另外，美國完善的股東訴訟制度也是一種有效的機制。美國公司董事會同時具有監(jiān)督經(jīng)理層和自我監(jiān)督的職能，這種做法難免存在缺陷。故美國公司在董事會中引入外部的獨立董事以加強對內(nèi)部董事和經(jīng)理層的監(jiān)督，以求抑制內(nèi)部人控制，降低代理成本，維護廣大股東的利益。這是在單一制模式下對公司內(nèi)部監(jiān)督機制的改良。從總體上說，在美國支持和肯定獨立董事制度的觀點和證據(jù)是多數(shù)的。但獨立中制度的作用也不斷受到社會各方面的懷疑和批評。獨立董事制度的缺陷主要表現(xiàn)在這樣幾個方面：一是獨立董事并不真正獨立。在美國公司里，總經(jīng)理常也兼任董事會主席。獨立董事的當(dāng)選也是總經(jīng)理的意圖或是通過總經(jīng)理對提名委員會的強烈影響而促成的。二是獨立董事的時間有限。根據(jù)科恩法瑞國際公司的報告，1983年平均每個董事履行董事職責(zé)的時間是每年123小時；而到1991年，這一時間又縮短到94小時。美國示范公司法1984年修訂版的起草人羅伯特W漢密爾頓教授也指出：“外部董事用來熟悉復(fù)雜的企業(yè)事務(wù)的時間是有限的，因而董事會實際上對相當(dāng)廣泛的公司業(yè)務(wù)是監(jiān)控不到的?！?0 轉(zhuǎn)引自殷少平：關(guān)于獨立董事制度的思考，載中國證券報2001年4月25日第16版。三是獨立董事缺乏有效的激勵與約束。美國著名的公司法學(xué)者羅伯特C克拉克指出：獨立董事缺乏為股東利益最大化而行動的充分激勵”。11 轉(zhuǎn)引自殷少平：關(guān)于獨立董事制度的思考，載中國證券報2001年4月25日第16版。由于獨立董事不對股東或任何人負責(zé)，因而也就不存在對他們有效的監(jiān)督或制約。因而有人批評獨立董事“經(jīng)常是一種虛設(shè)的閑職，為退休或下野的政要們領(lǐng)取車馬費提供機會。