電子證據的特性及其應用的研究.doc

電子證據的特性及其應用的研究.txt等余震的心情，就像初戀的少女等情人，既怕他不來，又怕他亂來。 聽說女人如衣服，兄弟如手足，回想起來，我竟然七手八腳地裸奔了二十多年！今天心情不好，我只有四句話想說，包括這句和前面的兩句，我的話說完了！摘要：近些年來，電子技術的飛速發(fā)展使得我們越來越依賴于電子技術產品，信息的存在與取得方式的飛躍使證據學研究乃至證據立法面臨諸多考驗，但電子證據的法律地位及其效力法律卻無明文規(guī)定，導致在訴訟中審查和采信電子證據無法可依，在信息化的趨勢下，以計算機及其網絡為依托的電子證據在證明案件過程中起著越來越重要的作用。本文就電子證據的特性、應用等問題做了分析與探討，以引起大家關注。 關鍵詞：電子證據 特征 應用 研究 數字化通訊網絡和計算機裝置使得信息載體的存儲、傳遞、統計、發(fā)布等環(huán)節(jié)實現無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發(fā)了諸多法律問題，單從證據學角度來講，就涉及到電子資料的證據力問題。而電子資料的證據力又與電子證據在證據法中的法律地位直接相關；電子數據的證據價值在法學研究與法學實踐中得到較為普遍的應用，這也使得討論電子證據法律地位問題的時機日漸成熟。一、 電子證據的概念、特征（一）證據的概念、特性在日常的生活、工作和科學研究中，人們經常廣泛地運用著證據，常常要舉出自己知道的事實，來證明另一些事實的存在。所以，一般意義上的證據，顧名思義，就是指證明的憑證，用已知的事實來證明未知的事實。但是，僅僅用一般證據的概念來理解訴訟證據還是很不夠的，因為訴訟的特殊性，決定著訴訟證據有其特殊的本質和特性。證據是指司法機關在辦案中搜集的，能夠證明案件真相的實事或材料。是分析和確定案件、辯明是非、區(qū)分真?zhèn)蔚母鶕? 訴訟證據與一般意義的證據不同，其本質特征表現在一下幾個方面：1、客觀性這是指訴訟證據必須是能證明案件真實真相的、不依賴于主觀意識而存在的客觀事實。這一客觀事實只能發(fā)生在訴訟主體進行民事活動中，發(fā)生在訴訟法律關系形成、變更或消滅的過程中，是當時作用于他人感官而被看到、聽到或感受到的、留在人的記憶中的，或作用于周圍的環(huán)境、物品引起物件的變化而留下的痕跡物品，也可能由文字或者某種符號記載下來，甚至成為視聽資料等等?？陀^性是訴訟證據的最基本的特征。2 2、關聯性這是指作為證據的事實不僅是一種客觀存在，而且它必須是與案件所要查明的事實存在邏輯上的聯系，從而能夠說明案件事實。正因為如此，它才能以其自身的存在單獨或與其他事實一道證明保證案件真實的存在或不存在。如果作為證據的事實與要證明的事實沒有聯系，即使它是真實的，也不能作為證明爭議事實的證據。3 3、合法性這是指證據必須由當事人按照法定程序提供，或由法定機關、法定人員按照法定的程序調查、收集和審查。也就是說，訴訟證據不論是當事人提供的還是人民法院主動調查收集的，都要符合法律規(guī)定的程序，不按照法定程序提供、調查收集的證據不能作為認定案件事實的根據。4另外，證據的合法性還包括證據必須具備法律規(guī)定的形式。對某些法律行為的成立，法律規(guī)定了特定的形式，不具備法律所要求的形式，該項法律行為就不能成立。5 這是對證據的基本要求，也就是說，如果一份證物滿足了上述要求，那么它就可以成為證據。（二）電子證據的概念、特征1、電子證據的概念為了進行電子證據的研究，避免發(fā)生認識上的混亂，只有精確地理解其概念的內涵和外延。從邏輯學角度上來講，電子證據概念的內涵應當是電子證據所反映的客觀事物本質屬性的總和；電子證據概念的外延是指具有電子證據內涵的客觀事物的總和。邏輯學沒有必要明確回答電子證據的內涵和外延到底是什么，但是電子證據學的首要任務就是明確電子證據的概念。如果不能掌握電子證據的概念，我們就不能正確地指定電子證據的規(guī)則、原則，電子證據的采納性、證明力、歸類及其審查判斷等方面的研究也就難以作到有的放矢。因此，對電子證據的研究首先要從概念開始。就目前我國立法情況來說，雖然電子證據在日常審理案件中經常采納，但由于電子證據的研究在司法和計算機科學等領域還是一個新課題，電子證據的概念尚無統一定論，筆者認為是指“以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或信息”，需要指出的是，研究電子證據要注意區(qū)分計算機在證據形成過程中所起的作用-計算機只不過是證據產生工具或是載體。所以且勿把保存在計算機及其外圍設備中的數據都看成是電子證據。2、電子證據的特性電子證據的特性概括來講大致可以分為：無形性；客觀真實性；可修改性與易破壞性；可保存性；可復制性；存在性、多樣性和可活動性。無形性由于電子數據的保存方式只有兩種：計算機存儲器（一般認定為硬盤）和計算機外部存儲介質（磁盤、光盤等），但其數據的實質是看不到摸不著的一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，但其可通過計算機體現出多種多樣的形式，如：文本、圖像、音頻、視頻等，我們通稱他們?yōu)閿祿祿举|上是對客觀事物特征的一種抽象的、符號化的表示，即用一定符號表示從觀察或測量中收集到的基本事實。由于其借助具有集成性、交互性、實時性的計算機及其網絡系統，極大地改變了證據的運作方式。6客觀真實性客觀性是指一切訴訟證據都必須是客觀存在的真實情況，不論其表現形式如何，都是不以人們的主觀意志為轉移的?？陀^性是一切訴訟證據最本質的特征。如果不考慮人為篡改、差錯和故障影響等因素，電子證據是所有證據種類中最具證明力的一種，它存儲方便，表現豐富，可長期無損保存及隨時反復重現，它不像物證一樣會因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導、誤記或帶有主觀性，電子證據一經形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌?？尚薷呐c可破壞性由于電子證據的實質為數據的集合，而數據又是以“bit”而存在的，是非連續(xù)的，數據被人改動、偽造不易留下痕跡，如果沒有副本或是映象文件就難以查清，而且計算機的錯誤的操作，硬件的損壞，病毒的入侵，黑客的盜取會使電子證據失去其法律效力，即無法成為證據。7可保存性雖然電子證據具有可修改與可破壞性，但并不影響電子證據的保存。我們可以將電子證據制作成為映象文件或存儲入外部存儲器（例：光盤），對與案卷的保存與整理帶來極大的方便可復制性電子證據可精確的復制，而且復制品和原件無任何差異。電子證據具有存在性、多樣性和可活動性由于計算機在網絡上都具有唯一的IP地址，每次使用均會留下使用活動的記錄。電子數據交換、電子郵件等還會自動保存發(fā)件人的發(fā)送時間、郵件地址及發(fā)送計算機的IP地址。電子信息可以表現為文字、聲音、圖象等多種形式，因此電子證據具有存在性、多樣性和可活動性。二、電子證據的法律地位與效力（一）國際上對電子證據的法律地位與效力的定位在訴訟或仲裁領域電子證據的效力、作用一直是困擾各國法律界的一個重大問題。對于大陸法系的國家來說，因其對證據的種類限制較少，凡是能夠證明案件真實情況的事實都可能被法庭采納，只是立法中缺少對電子證據的規(guī)定而已。對于英美法系的國家，由于其奉行“最佳證據規(guī)則”，原件才是最可信、最可靠的證據形式，而電子證據不存在傳統意義上的“原件”，其原件只是一堆人們無法識別的磁信號，人們看到的只是電子證據的外在表現形式，這就使得電子證據在訴訟或仲裁中的應用受到限制。為此，各國都采取了相應的對策，但在有關電子證據的立法活動中，以聯合國貿法會于1996年通過的電子商務示范法最具指導性，該法第5條規(guī)定：“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性?！睂τ凇霸痹摲ǖ?條規(guī)定：“(1) 如法律要求信息須以其原始形式展現或留存,倘若情況如下,則一項數據電文即滿足了該項要求: (a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項數據電文或充當其他用途之時起,該信息保持了完整性; (b)如要求信息展現,可將該信息展示給觀看信息的人?！贝送獾?條強調：“如果數據電文是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，不得以其不是原件而否定其作為證據的可接受性?！彪娮由虅帐痉斗皵M定中的電子簽字統一規(guī)則草案為各國制定有關電子證據的法案、減少沖突、促進電子商務的發(fā)展奠定了基礎。8（二）我國對電子證據的法律地位與效力的定位傳統劃分的七類證據雖然均有可能以電子的形式出現，但卻都無法將電子證據完全囊括，電子證據的存在及發(fā)揮的作用已是不爭的事實，但其法律地位和法律效力卻多有爭論。目前基本上有主流觀點主要有視聽資料說、書證說兩種。1、視聽資料說：目前法律界爭論的視聽資料的概念目前有兩種說法，雖然大致表達意思相同，但意義上卻有一定的差異。1、采用現代技術手段，將可用于重現案件原始聲響、形象的錄音、錄象資料和電子計算機的有關資料及其他科技設備提供的信息，用來作為證明案件真實情況的資料。9 2、以錄像工具和其他信息保存手段存儲的，可以呈現聲音、圖象資料。包括呈現聲音的唱片、錄音帶、呈現圖象的照片、投影片、幻燈片，同時呈現聲音和圖象的錄音帶、電影片、視頻光盤等。訴訟上做為一種法定證據，對查明案件有重要的意義。10一部分學者依據民事訴訟法第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真?zhèn)?，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據?！卑央娮幼C據歸于視聽材料的學者認為，這是電子證據易于被偽造、篡改、拼接，且難以被察覺和發(fā)現的特點所決定的，根據此規(guī)定，視聽資料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據的范疇。筆者不能同意上述觀點。不能因為是電子證據就視它為“間接證據”，因為證據的證明力決定于證據同案件事實的客觀內在聯系及其聯系的緊密程度，同案件事實存在著直接的內在聯系的證據，其證明力較大，反之，其證明力就較小?；诖耍绻槊饕豁楇娮幼C據生成以后始終以原始形式展現或留存，則該證據屬于原始證據，同時如果該證據與案件事實有著內在的，密切的聯系，則該項電子證據屬于直接證據；反之，若該證據不足以單獨證明待證事實，則屬間接證據。而且電子證據與視聽資料雖然都必須通過一定手段轉換成人們直接感知的形式，但視聽資料往往是能夠直接體現案件事實情況，而電子證據是從計算機存儲的數據和資料中提取，而且需要對數據重組、分析和審核、認定后才能反映出案件事實。因此，電子證據不能劃分入視聽資料范疇。2、書證說：書證是指，能夠根據其表達的思想和記載的內容查明案件真實情況的一切物品。11其與電子證據的相同之處就在于兩者都以表達的思想內容來證明案件的事實情況?；谶@一相同點，有學者提出了“電子證據系書證”，該觀點在國外的立法實踐論證和國內眾多學者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被多數學者所接受。但傳統的書證是有形物，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特征，如：合同書、票據、信函等。而電子證據往往存儲于計算機硬盤或其他類似載體內，他是無形的，以電子證據的形式存在，呈現出與傳統書證不同的地方。因而，筆者認為，電子證據應是一種獨立的證據種類，但在我國目前法律尚無明確規(guī)定的情況下，可由最高司法機關先做出司法解釋予以明確，以便訴訟中使用時有法可依。三、電子證據的應用電子證據作為一種獨立的證據，其調查取證、審查判斷都不同于傳統證據，以下筆者對電子證據的應用作了一些膚淺的探討。（一）電子證據的取證電子證據的取證不同于其他證據，一般來講，可分為一下幾種：1、打印 打印文件時，取證人員必須現場監(jiān)督打印過程，打印完畢可以按照書證的固定方法，予以固定。2、拷貝 是將計算機文件拷貝到軟盤、光盤中。為避免計算機病毒的感染，取證人員應當自備計算機，并在拷貝完畢后進行復查，保證電子證據的完整性、安全性。3、備份可對電子證據的備份可有效的防止源數據的丟失與人為破壞等問題。4、其他 對于高科技犯罪，應及時聯系專業(yè)技術人員協助進行的電子證據的收集和固定。 在取證完畢、固定證據后，應當現場制作檢查筆錄。檢查筆錄主要記載電子證據的收集和固定情。包括：案由。參加檢查的人員姓名及職務。檢查的簡要過程。主要包括檢查時間、檢查地點及檢查順序等。檢查中出現的問題及解決方法。取證方式及取證份數。參與人員簽名。12 （二）電子證據的審查對收集來的電子證據，要根據證據的真實性、合法性、關聯性要素，綜合案件的具體情況，進行分析、鑒別、判斷。它是一個“去粗存精，去偽存真，由此及彼，由表及里”的逐步認識過程。證據能否通過人民法院審判人員的審查，從而對案件正確處理起到關鍵性作用意義重大。對電子證據來講，我們可以依照一下步驟進行審查：1、審查來源 審查電子證據的來源是指以科學的方法審查電子證據的來源是否是客觀存在的，排除電子證據有否偽造或篡改的可能性。同時圍繞電子證據形成的時間、地點、制作對象、制作過程及設備情況等各個環(huán)節(jié)進行審查，明確電子證據所反映的事實是否真實可靠，從而確保證據來源的客觀真實性。 2、電子證據的取得是否合法 數字證物具備了客觀性的特征后，還應當獲得法律的認可。雖然，我國法律規(guī)定了視聽資料可以作為證據，但是由于數字證物的自身特點，應當對其做出更為明確的規(guī)定。而電子證據的收集程序是否合法也直接關系到該電子證據的證明效力，因此對電子證據的收集程序必須嚴格審查。 3、結合其他證據進行審查在結合其他物證、書證或視聽資料等其他證據的原則下進行電子證據的審查，審查他們之間是否完全吻合，能夠形成完整的證據鏈，環(huán)環(huán)相扣、相互印證。同時也能使電子證據更有說服力。四、存在的問題和建議雖然科技日益發(fā)達，但與其他立法相對發(fā)達的國家對比起來，我國立法還較為落后，電子證據還未被列入我國立法之中，對于電子證據的使用和確認也存在著困難和問題。（一）人才匱乏問題由于電子系統的專業(yè)技術性太強，而在司法人員中此類人才相當匱乏，導致電子證據在審查和采信過程中受到知識的限制。筆者建議：（1）就現實情況培養(yǎng)相對的技術人才，對他們進行業(yè)務培訓，不斷提高他們的專業(yè)技能，使之在工作中能夠得心應手。（2）建立專業(yè)的鑒定機構，對電子證據進行有效的司法鑒定，確保電子證據的審查和采信在公正、科學的制度中進行。（二）認定方面交于能夠對電子證據進行有效的司法鑒定機關，確保電子證據的審查和采信在公正、科學的制度中進行。（三）證據的保全目前對電子證據的保全因無法律依據而無法操作，對此，應從立法上建立一整套完善的電子證據保全的操作規(guī)程。電子證據進行保全必須持十分謹慎的態(tài)度，在具體操作上亦有許多問題需要研究，但筆者認為可將電子證據交于權威的技術部門對其進行加密、記錄、備份。 （四）有爭議、瑕疵的電子證據的認定審判實踐中常見的是對有爭議的電子證據該如何認定問題，筆者認為可通過對當事人對電子證據的爭議，結合其他證據進行核查；必要時可交于電子技術方面的權威機構或專業(yè)人員進行審查，鑒定，并由公證機關進行公證。 計算機技術的應用與證據法律的應用空前緊密的聯系在一起，對電子證據的收集、運用、判斷有一個逐步完善、逐步規(guī)范的過程。因為電子證據具有無形性和易破壞性的特點，但任何一種傳統的證據都存在被偽造、被篡改、被破壞的可能，所以不要對電子證據有那么多的苛刻的要求，同時我國的證據法也應早日明確規(guī)定電子證據的證據規(guī)則，包括收集證據的規(guī)則、保管證據的規(guī)則，采用證據的規(guī)則，排除證據的規(guī)則，使之正式立法。 注釋：1、 辭海 1999年版縮印本上海辭書出版社 第472頁2、 畢玉謙 證據法要義 法律出版社 2003年8月 第35頁3