股東代表訴訟中公司的地位和作用.doc

股東代表訴訟中公司的地位和作用一、前言當股東提起追究董事責任的股東代表訴訟時，公司董事會往往處于一種非常尷尬的狀態(tài)之中。一方面，作為股東大會選任的公司經(jīng)營機構(gòu)，在公司利益遭受損失時應代表公司行使權(quán)利，追究責任者的損害賠償責任;另一方面，股東代表訴訟中所涉及的行為往往與董事會本身有著密切的聯(lián)系，被追究責任的董事也多數(shù)是一同共事的同僚，這樣一種特殊的關(guān)系會無形中影響到董事會在代表訴訟中的態(tài)度和行為，這也是公司法之所以賦予股東代表訴訟提起權(quán)的主要原因之一。換一個角度來看，我們也不能忽視董事會在股東代表訴訟中具有的作用。首先，股東代表訴訟所追究的多是董事在公司經(jīng)營中的責任，而與訴訟中所涉及行為相關(guān)的資料和證據(jù)，多數(shù)掌握在董事會手中，如果董事會積極參與該訴訟，將會對案件的審理以及責任的認定產(chǎn)生直接的影響。其次，作為公司的業(yè)務執(zhí)行機構(gòu)，董事會要從全局出發(fā)，衡量公司最佳利益與通過訴訟獲得的賠償數(shù)額之間的利弊關(guān)系。當董事會通過調(diào)查分析，認為繼續(xù)訴訟將損害公司的最佳利益時，董事會的這一決定是否可以作為一種經(jīng)營判斷，受到司法的尊重?或者說法院是否應該完全無視董事會提出的終止訴訟的請求，而進入實質(zhì)性的審理?本文以80年代以后，美國公司董事會及其設置的特別訴訟委員會在股東代表訴訟中的權(quán)限與作用為中心展開探討，并兼談對我國公司立法的啟示。二、美國公司法上特別訴訟委員會的設置在美國，當股東提起追究董事對公司責任的股東代表訴訟時，竭盡公司內(nèi)部救濟是實踐中所形成的一個基本原則。因此，除非原告股東認為向公司董事會提出訴訟請求沒有實際意義，并能夠提供具體的證據(jù)加以證明，法律要求該股東首先應向公司提出訴訟請求。另一方面，對于股東的訴訟請求，如果董事會認為提起訴訟不符合公司的最佳利益，而作出拒絕提起訴訟的決定時，作為一種經(jīng)營決策，該決定會受到經(jīng)營判斷原則 1的保護，因此股東不得再提起該代表訴訟。但是，即使股東免除訴訟請求程序的主張得到支持，向法院提起了股東代表訴訟，也并不意味著竭盡公司內(nèi)部救濟的措施就此終止，因為在滿足一定的條件下，公司仍可以請求法院終止上述代表訴訟。 2但問題是，如果給公司造成損失的行為與董事會半數(shù)以上的成員有利害關(guān)系，或者該行為本身與實際控制董事會的某些董事有利害關(guān)系時，董事會不提起訴訟或請求終止訴訟的決定是否公正?是否可以享受經(jīng)營判斷原則的保護?20世紀70年代中期以后，美國發(fā)生了水門事件等一系列向海外不正當支出的事件，對于公司因此而遭受的損失，股東在提起代表訴訟追究當事人責任時，往往將公司董事會半數(shù)以上的成員都列為訴訟的被告。而在這些訴訟中，很顯然，即使股東向公司提起訴訟請求，由于董事會成員的多數(shù)都參與了該行為的決策，實際上已經(jīng)很難使人們相信董事會會對股東的訴訟請求作出一個公正、合理的決定。在這種情況下，董事會無法有效地行使其職能，也就意味著在股東代表訴訟中竭盡公司內(nèi)部救濟的措施無法實現(xiàn)，這無疑會增加股東濫用提訴權(quán)的可能性，進而影響公司經(jīng)營健全穩(wěn)定的發(fā)展。為解決這一問題，許多公司董事會在其多數(shù)董事作為被告被追究責任時，臨時設立一個由與給公司造成損失之行為沒有任何利害關(guān)系的董事所組成的特別訴訟委員會(special litigation committee，SLC)，具體處理訴訟中的相關(guān)事宜。這些事宜包括調(diào)查事實真相;判斷訴訟是否符合公司的最佳利益;決定是否依照股東的訴訟請求提起訴訟;當股東的訴訟請求被免除時決定是否請求法院終止股東代表訴訟等內(nèi)容。 3對于特別訴訟委員會的勸告，法院一般采取尊重的態(tài)度，這也是在美國被逐步確立的一個原則。 4現(xiàn)在，設置特別訴訟委員會已經(jīng)成為美國各公司普遍采取的一種應對訴訟的手段。 5特別訴訟委員會的構(gòu)成及任職資格，示范事業(yè)公司法的第7.44條(b)項僅規(guī)定了委員會應由兩個或兩個以上的獨立董事所組成。 6相比之下，美國法學所(ALI)在公司治理的原則分析與勸告之報告(以下簡稱“Au報告”)中提出的提案更為詳細。依照該報告第7.09條第(a)項(1)，“董事會或者委員會必須有兩個以上的成員組成，每一位成員都不得與所提起的訴訟有任何的利害關(guān)系;而且董事會或者委員會必須始終作為一個團體，針對具體情況作出客觀的判斷。” 7另外，特別訴訟委員會的職權(quán)一般包括：(1)針對股東所主張的任何事實，獨立地進行調(diào)查和分析;(2)針對代表訴訟中股東所提出的訴訟請求是否符合公司最佳利益，獨立地作出判斷;(3)將委員會所調(diào)查分析的結(jié)果，獨立地制作成調(diào)查報告書，并在該報告書中詳細記載委員會所作決定的根據(jù)。 8三、特別訴訟委員會的權(quán)限以及獨立性設置特別訴訟委員會的主要目的是因為董事會往往很難使人們相信其在訴訟中具有獨立地位，因此需要一個具有獨立性的專門的機構(gòu)來行使訴訟中公司的各項職權(quán)。但是，由于特別訴訟委員會的成員同樣是由董事會選任的，當訴訟中所涉及的事件與大多數(shù)董事有關(guān)，或與在董事會中具有支配地位的董事有利害關(guān)系時，誰來選任委員會的成員?作為被告的董事是否可以參加投票等，成為該制度所帶來的新問題。 9(一)“結(jié)構(gòu)上的偏移”所謂“結(jié)構(gòu)上的偏移(structural bias)”，是指董事會或特別訴訟委員會的成員，作為被告董事的同僚，在對是否提起代表訴訟一事作決定時，內(nèi)心會無意識地存在一些偏袒被告董事的傾向。 10“結(jié)構(gòu)上的偏移”來源于公司董事會的性質(zhì)，它實際上代表了在任何一起代表訴訟事件中，董事會內(nèi)部成員所存在的一種先入觀。 11在這里，“bias”一詞并不具有否定或輕蔑的意思，而是代表了某種傾向或者某種心理上的傾斜。 12這種心理上的傾斜往往會使得委員會在判斷是否應該追究董事責任的問題上，處于一種進退兩難、微妙的立場，從而很難作出獨立、公正的決定。特別是當被告是公司的支配者，或者追究責任將對被告造成致命打擊時，這種傾向就會變得更加顯著。由于“結(jié)構(gòu)上的偏移”實質(zhì)上是一種主觀上的問題，而且很容易在無意識的狀態(tài)下影響人的行為，因此原告股東很難舉證證明董事會或委員會的決定，存在著“結(jié)構(gòu)上的偏移”。另外，從法官的角度來看，由于現(xiàn)實中不存在一個可以有效地認定是否存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”的標準，而且制定這樣一個標準也幾乎是不可能的。 13因此，截止目前為止，還沒有任何一個法院僅僅以特別訴訟委員會的決定可能存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”為理由，而駁回訴訟委員會終止股東代表訴訟的請求。只是在有些案例中，法院在對特別訴訟委員會的獨立性進行審查時，將是否存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”的可能性作為其判斷的因素之一。例如，在“Miller訴Register and Tribune Syndicate，Inc.”一案(以下簡稱Miller案 14)中，衣阿華州最高法院指出，“認為特別訴訟委員會的成員在面對那些曾經(jīng)推薦過自己的董事，還能夠拋開人情、金錢以及心理上等因素而保持獨立的觀點開始就是不現(xiàn)實的，因此我們寧可相信委員會對董事存有結(jié)構(gòu)上的偏移。”另外，在有的判例中，法院認為存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”的情況不僅在董事直接成為訴訟的被告時才會存在，當被告為公司的支配股東，同時公司的半數(shù)以上的董事是由該支配股東所選任時也同樣存在。 15對于特別訴訟委員會的成員是否真的會存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”，一些學者對此持懷疑態(tài)度，有些學者甚至完全否認其存在。 16但現(xiàn)實是，針對股東所提出的訴訟請求，公司特別訴訟委員會幾乎很少采納股東的建議，提起追究董事責任之訴訟;相反更多的是作出應終止該代表訴訟的決定。如果考慮到這種不正?，F(xiàn)象，或許無論委員會成員如何強調(diào)其與被告董事及所涉及的行為沒有利害關(guān)系的事實，如何主張其決定沒有受到被告董事的影響，也還是有很多的人會相信各個委員會成員在無意識中所形成的“結(jié)構(gòu)上的偏移”，最終影響了委員會的決定。 17為減少人們對特別訴訟委員會獨立性的懷疑，減少人們對委員會成員存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”的猜測，近幾年，美國的許多公司在設置特別訴訟委員會時，比較普遍的做法是將獨立董事、外部律師、學者等外部人士選為委員會的成員。(二)特別訴訟委員會終止股東代表訴訟的權(quán)限從“結(jié)構(gòu)上的偏移”對特別訴訟委員會制度的影響來看，具體而言主要表現(xiàn)在以下兩個方面：(1)是否應賦予特別訴訟委員會終止股東代表訴訟的權(quán)力?(2)與事件有利害關(guān)系的董事是否可以授予特別訴訟委員會終止股東代表訴訟的權(quán)力?一般認為，當股東代表訴訟的被告僅涉及公司董事會中的少數(shù)董事時，只要這些被告中不存在公司的實際支配者，那么特別訴訟委員會在保持獨立的前提下，在對事件進行充分、合理地調(diào)查的基礎上，如果能提供有效的證據(jù)證明繼續(xù)股東代表訴訟不符合公司最佳利益，則法院應尊重該委員會的建議，終止股東提起的代表訴訟。但是，當公司的半數(shù)以上的董事都成為代表訴訟的被告時，由與事件沒有利害關(guān)系的董事所組成的特別訴訟委員會是否可以被賦予終止代表訴訟的權(quán)力?對此，學說和判例都存在著較大的分歧。一些學者認為，在股東代表訴訟中，如果董事會成員的半數(shù)以上都成為被告時，法院不應該支持特別訴訟委員會終止代表訴訟的請求。其原因一方面是在這種情況下難以確保該委員會的獨立性;另一方面，從保護股東訴訟提起權(quán)的角度出發(fā)，如果在這種情況下也認為委員會的決定屬于一種經(jīng)營判斷，可以受到經(jīng)營判斷原則的保護的話，那將使股東代表訴訟制度變得沒有意義。 18另外，由于很難舉證證明委員會成員是否存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”，因此委員會成員選任的各項程序都應避免被告董事的參與。而當董事會成員的半數(shù)以上都被列為訴訟的被告時，董事會實際上無法有效發(fā)揮其作用，因此此時董事會無權(quán)將終止股東代表訴訟的權(quán)力授予特別訴訟委員會。對此種觀點，持反對意見的學者從防止股東濫用股東代表訴訟提起權(quán)的角度提出了反駁。即如果僅僅是因為半數(shù)以上的董事成為訴訟的被告，就不能將終止代表訴訟的權(quán)力授予特別訴訟委員會，那么特別訴訟委員會制度將會變得毫無意義，股東濫用提訴權(quán)的弊害也無法得到有效防止。原因很簡單，任何股東如果想繞過特別訴訟委員會的審議程序，不希望因特別訴訟委員會終止訴訟的提案影響訴訟的繼續(xù)，他只需從形式上將公司的全體董事或過半數(shù)的董事列為訴訟的被告即可。對于上述問題，法院所采取的態(tài)度也存在著區(qū)別。在Call訴Exxon案件 19中，紐約州南部地區(qū)聯(lián)邦地方法院認為：“追究董事責任的權(quán)力本應屬于公司，而非公司的股東。本案雖然涉及公司半數(shù)以上的董事，但由于組成特別訴訟委員會的三名董事與事件沒有利害關(guān)系，因此仍應有權(quán)處理所有與訴訟相關(guān)的事宜，該委員會在對相關(guān)事件進行詳細調(diào)查的基礎上所作出的終止股東代表訴訟的決定，可以適用經(jīng)營判斷原則。”此外，在其他一些公司多數(shù)董事成為被告的代表訴訟案件中，法院也作出了與Call訴Exxon案件相同或相似的判決。 20與上述判決不同，在上述Miller案中，法院的態(tài)度是，當董事會成員的半數(shù)以上都成為訴訟的被告時，董事會不僅本身沒有終止代表訴訟的權(quán)限，而且不得將該權(quán)限賦予特別訴訟委員會，因此在這種情況下公司不得設置特別訴訟委員會。 21但作為一種補救措施，法院可以依照公司提出的申請，提名成立一個特別審查團(special panel)，并賦予其公司董事會的權(quán)限，調(diào)查與訴訟相關(guān)的事項。另外，在Alford訴Shaw一案 22中，北卡羅來納州上訴法院指出，當董事本人為訴訟的當事人時，他們不得將最終可能會影響公司利益的權(quán)限授予董事會的特別訴訟委員會。基于特別訴訟委員會人員構(gòu)成及其與董事會的特殊關(guān)系，人們在心理上很難完全否認“結(jié)構(gòu)上的偏移”的存在。而同時，受這種意識的影響，人們對特別訴訟委員會終止股東代表訴訟的決定是否公正也更多地是持懷疑態(tài)度。雖然從維護公司及全體股東利益的角度出發(fā)，也許有必要對特別訴訟委員會的決定提出各種質(zhì)疑，但是，這樣的懷疑由于舉證的困難而無法從根本上否定委員會決定的合理性和公正性。與之相比，也許更為重要的是如何防止可能存在的“結(jié)構(gòu)上的偏移”所帶來的弊害。上述Miller案中，法院的判決試圖在防止“結(jié)構(gòu)上的偏移”方面尋求一種突破，具有一定的積極意義。但同時，由于法院通過司法手段過多地限制了董事會在處理股東代表訴訟時的裁量權(quán)，使得公司最終不得不更多地依賴法院的判決來解決訴訟中的各種問題，這也導致“竭盡公司內(nèi)部救濟”的原則失去了意義。另外，雖然公司可以請求法院成立專門的特別審查團，但有學者對這種措施同樣也進行了批判，原因是：(1)由法院提名設置的審查團本身也同樣可能會存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”;(2)這一措施形成司法資源的浪費;(3)法院不應介入公司的內(nèi)部經(jīng)營事務。需要注意的是，從近期的司法實踐中也可以發(fā)現(xiàn)，一般情況下，法院在承認特別訴訟委員會的決定屬于公司經(jīng)營判斷的同時，往往將委員會成員的獨立性，所作決定的公正性作為其主要的審理內(nèi)容，多數(shù)判例并不要求在委員會成員的選任程序中必須排除那些有利害關(guān)系的董事。有些判決甚至明確否定Miller案中法院的做法。 23(三)獨立性的判斷標準由于在股東代表訴訟中，特別訴訟委員會可以代替公司行使終止該代表訴訟的權(quán)限，因此，為確保委員會上述決定的公正性，要求委員會的各個成員與訴訟事件沒有任何利害關(guān)系，保持相當?shù)莫毩⑿浴５?，是否具有利害關(guān)系，是否具有獨立性，各個法院并未形成統(tǒng)一的判斷標準，而是根據(jù)案件的具體事實分別確定。另外需要注意的是，在美國的一些相關(guān)判例中，法院也并沒有嚴格區(qū)分“沒有利害關(guān)系”與“獨立性”，而是經(jīng)常將兩者作為同一標準使用，有學者指出，從對委員會的影響力的問題上看，兩者存在著一定的區(qū)別。 24一般情況下，法院在審查特別訴訟委員會是否有利害關(guān)系或者是否具有獨立性時，所考慮的要素主要有：(1)委員會的成員是否為代表訴訟的被告中的一員或者是否被追究個人責任;(2)對于與訴訟相關(guān)的董事的行為，董事會當初做出承諾時該成員是否參與;(3)訴訟原因發(fā)生時是否為該公司董事會的成員;(4)其成員是否與股東代表訴訟的被告中的一人或者數(shù)人有工作上或者社會上的關(guān)系等方面。在上述的各個要素中，多數(shù)判例都認為特別訴訟委員會的成員是否為訴訟的被告是判斷其是否具有獨立性的最主要的基準。 25但是，實踐中僅以是否為被告作為判斷標準卻也存在著缺陷，因為原告股東只要在提起代表訴訟時將公司所有的董事都列為被告，就可以回避委員會拒絕其提訴請求或者終止代表訴訟的決定。而在這種情況下，如果法院僅以原告將公司全體董事列為訴訟被告，就簡單地作出否認全體董事獨立性的決定，將使特別訴訟委員會很難發(fā)揮作用。因此，有學者指出，在委員會的成員僅僅是股東代表訴訟名義上的被告時，不能簡單地認為該成員不具有獨立性或者與事件有利害關(guān)系。 26除上述因素外，“結(jié)構(gòu)上偏移”也在不同程度地影響著法院的決定。在一些特別訴訟委員會成員并非訴訟的被告，而且與原告股東在訴訟中所主張的行為沒有任何利害關(guān)系的案件中，法院僅從董事間的特殊關(guān)系出發(fā)，作出了委員會成員有利害關(guān)系，缺乏獨立性的判決。 27但如上所述，由于法院還并沒有僅以存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”為理由，而駁回訴訟委員會終止股東代表訴訟的請求。因此總體而言，對于股東代表訴訟中涉及的問題，如果委員會的成員在該交易或者行為發(fā)生時，僅僅是董事會的成員之一，或者僅僅以一名董事會成員的身份參與了承諾上述行為或交易的討論，而自身沒有從中獲得利益時，多數(shù)法院并不就此認為該成員有利害關(guān)系或者不具有獨立性。比如，在Lewis訴Anderson案 28中，雖然特別訴訟委員會的一名成員參與了訴訟中涉及的股票期權(quán)計劃，但由于該成員并未從上述計劃中獲得個人的利益，因此法院仍然肯定了該委員會的獨立性。另外，特拉華州的法院在一些案件中指出，即便委員會的某一成員在發(fā)生訴訟中的行為時，出席并對該行為作出了承諾的意思表示，也不能成為其欠缺獨立性的決定性的理由。 29(四)示范事業(yè)公司法以及“Au報告”的建議1、關(guān)于特別訴訟委員會的權(quán)限依照示范事業(yè)公司法第7.414條的規(guī)定，如果公司董事會或者委員會在進行合理調(diào)查的基礎上，認為繼續(xù)股東代表訴訟程序不符合公司最佳利益，誠實地作出了希望法院終止該代表訴訟的請求時，法院應該決定終止該訴訟程序。但是，董事會或委員會在作出上述決定時，必須符合下列條件：如果獨立的董事已達到法定人數(shù)，則參加董事會的董事的多數(shù)票便形成上述決定;不論獨立董事是否具備法定人數(shù)，由上述獨立董事參加的董事會中有上述獨立董事的多數(shù)票任命的委員會，參加該委員會的有兩個或者兩個以上的獨立董事，則該委員會的多數(shù)票便形成上述決議。 30另外，“ALI報告”的7.05條(b)項也提出了如下建議：以自己的名義或權(quán)利被提起代表訴訟的公司董事會，可以將自己在訴訟中止、和解以及終止方面的權(quán)限授予特別訴訟委員會。 31依照上述“ALI報告”中的解釋，委員會即便在董事會半數(shù)以上的董事與訴訟事實有利害關(guān)系的情況下也可以成立。更有甚者，對于有利害關(guān)系的董事，雖然一般并不希望他成為委員會的成員，但只要公司有明確的手段或標準來確保委員會可以排除該有利害關(guān)系的董事的支配，那么利害關(guān)系也不能成為否定該委員會獨立性的理由。 322、關(guān)于具有獨立性的董事的判斷標準依照示范事業(yè)公司法的規(guī)定，只有獨立的董事才可以投票選任由具有獨立性的董事所組成的特別訴訟委員會，這實際上是為了防止“構(gòu)造上的偏移”可能帶來的危害。但對于具有獨立性的董事的判斷標準，示范事業(yè)公司法并未明確提出，只是在其第7.44條(c)項規(guī)定了不應認定董事不具有獨立性的三種情況：即在股東代表訴訟程序中的被告或者被提起權(quán)利要求訴訟者所提名或選舉的董事;在股東代表訴訟程序中被指名是被告的董事，或者作為一個人而被提起權(quán)利訴訟的董事;對于在股東代表訴訟程序中或者訴訟請求書中涉及的行為，投贊成票的董事，但這一作為的結(jié)果并不形成該董事的個人利益。不難看出，示范事業(yè)公司法對于一直以來判例所普遍承認的，即由不具有獨立性的董事選出的新董事可能會產(chǎn)生“結(jié)構(gòu)上的偏移”，在這種情況下新選出的董事自身缺乏獨立性這一觀點，采取了否認的態(tài)度。 33與之不同，“ALI報告”中并未采用“結(jié)構(gòu)上的偏移”這一概念。為確保特別訴訟委員會的獨立性，該報告認為委員會應由與訴訟對象沒有利害關(guān)系，有能力作出客觀、公正判斷的人構(gòu)成。對于利害關(guān)系的含義，該報告的第1.23條(c)項列舉了四種情況，即代表訴訟中所涉及的行為或者交易的當事人;與上述交易或行為有業(yè)務上、金融上或者親族上的關(guān)系;與上述交易或行為有金錢的利益關(guān)系;以及受上述交易、行為的當事人或者與交易、行為存在金錢的利益關(guān)系的人支配。其中對于第種情況，如果可以合理地預見其將會對公司帶來不利的影響時，可以認為與該訴訟有利害關(guān)系。 34另外，依照“ALI報告”第1.23條(c)項(2)的建議，如果只存在某董事承認或默認了訴訟對象中涉及的交易或者行為的事實，而且除此之外很難發(fā)現(xiàn)可以判定該董事對公司或股東負有責任的其他特別事由，那么即便該董事被列為訴訟的被告，也不能認定其具有第1.23條(c)項的利害關(guān)系。 35如上所述，如果僅僅是因為某董事被列為訴訟的被告，就簡單地認定該董事具有利害關(guān)系，那么在提訴階段原告只要將在職的全體董事都列為被告就可以回避提訴請求以及公司終止代表訴訟的決定。因此。ALI報告的建議可以有效防止原告這類行為的發(fā)生。四、法院對公司終止代表訴訟決定的審查標準(一)判例所展示的審查標準對于公司特別訴訟委員會的決定，法院應該在多大程度上予以尊重，或者說法院應在多大范圍內(nèi)進行司法審查，各個州的法院采取了不同的態(tài)度。80年代以后，美國許多州的最高法院也就相關(guān)案件作出了一些判決。其中最有名的應屬紐約州最高法院在Auerbach訴Bennett案 36中的判決，以及特拉華州最高法院對Maldonado訴Zapata Corp.案件(以下簡稱zapata案) 37的判決等，由此也形成了不同的模式。1、Auerbach模式在Auerbach訴Bennett案件中，美國通用電話電信公司的股東Auerbach，以該公司董事對國外政治家及公務員行賄為理由，提起了要求該董事對公司承擔損害賠償責任的股東代表訴訟。公司董事會根據(jù)股東的提訴請求，由事件發(fā)生以后才進入董事會的三名公司外部董事組成了特別訴訟委員會，并賦予該訴訟委員會所有董事會對該代表訴訟所擁有的權(quán)限。特別訴訟委員會經(jīng)過六個月的詳細調(diào)查以后，作出了提起該代表訴訟并不符合公司最佳利益的結(jié)論，并向法院提出終止該代表訴訟的請求。紐約州最高法院根據(jù)傳統(tǒng)的經(jīng)營判斷原則，支持了該訴訟委員會的決定。法院在判決書中指出：“在一般情況下，法院對經(jīng)營者的經(jīng)營判斷加以評論是不恰當?shù)?作為與代表訴訟對象的請求權(quán)相關(guān)的決定屬于公司經(jīng)營范圍內(nèi)的問題，與此相關(guān)的請求權(quán)本身也屬于公司所有，如果不存在欺詐或不誠實，法院應該尊重訴訟委員會的決定。”法院所要審查的只是訴訟委員會成員的獨立性以及是否與該交易有利害關(guān)系，以及訴訟委員會所選擇的調(diào)查方法是否恰當，實施的調(diào)查程序是否正確，調(diào)查內(nèi)容是否充分等內(nèi)容。而對委員會關(guān)于終止代表訴訟決定的實質(zhì)面，則根據(jù)經(jīng)營判斷的原則，排除在審查范圍之外。上述事件中，董事的行為是從公司的最佳利益出發(fā)，為了公司在海外順利開展業(yè)務而采取的，和董事個人沒有任何利害關(guān)系。因此，法院也容易采取適用經(jīng)營判斷原則的態(tài)度。但是，如果董事和該交易之間存在個人的利害關(guān)系，法院是否還會采取同樣的態(tài)度則是一個令人回味的問題。單單從本案來看，法院對董事會或訴訟委員會所作的決定，采取了盡量避免實質(zhì)性審查的態(tài)度，具有排除司法審查的傾向。法院如此態(tài)度也可以認為是擴大了傳統(tǒng)的經(jīng)營判斷原則的使用范圍，具有重要的意義。 38但是，對于訴訟委員會的決定，一概排斥司法審查，其結(jié)果必然會導致公司的董事會或訴訟委員會輕易地作出終止訴訟的決定，從而可能使董事簡單地逃脫經(jīng)營責任，對股東代表訴訟制度本身也會帶來消極的影響。 392、Zapata模式1981年的Zapata案中，Zapata公司的股東：Maldonado認為該公司的董事在給該公司若干名董事提供股票期權(quán)時，將提供時間不正當?shù)靥崆?，不僅違背了信任義務，而且也違反了聯(lián)邦證券交易法第14條(a)項的規(guī)定。以此為理由，提起了追究董事責任的股東代表訴訟。對此，Zapata公司董事會任命兩名新上任的董事成立了特別訴訟委員會。該委員會通過對有關(guān)事件進行調(diào)查、分析，認為提起代表訴訟會違反公司的最佳利益，因此向法院提出了終止該代表訴訟的請求。針對上述事件，特拉華州最高法院認為，在公司的特別訴訟委員會提出終止代表訴訟的勸告時，首先應該將原告股東需要向公司提出訴訟請求和可以免除向公司提出訴訟請求兩種情況分開考慮。對于前一種情況，股東向公司提出的訴訟請求被公司拒絕后，仍然提起代表訴訟時，訴訟委員會以起訴會損害公司的利益為由作出的終止該代表訴訟的決定，只要不屬于違法、不當?shù)姆懂?，法院就應該根?jù)經(jīng)營判斷的原則尊重委員會的決定。而對于后一種情況，法院可以分兩個步驟，對委員會的決定進行適度的審查。第一步，法院首先應對委員會的獨立性(independence)和誠實性(good faith)、以及作出該決定的理由加以審查，公司一方必須對此承擔舉證責任。公司舉證成功后，根據(jù)法院的自身裁量進入第二步的審查。第二步，法院根據(jù)法院獨自的經(jīng)營判斷(independent business judgment)，決定是否認同委員會終止訴訟的勸告。即法院不僅要從法律問題、公序的角度進行審查，而且還應從公司的最佳利益出發(fā)，將委員會在調(diào)查中指出的公司最佳利益和在代表訴訟中股東為了公司而提出的正當?shù)恼埱髾?quán)之間加以比較、權(quán)衡。本案的判決，和Auerbach模式不同的是，法院認為對于特別訴訟委員會終止代表訴訟的決定，不僅應從委員會的獨立性、誠實性等方面進行審查，而且對該決定的合理性也有必要采取一定的方式加以審查。即單單依靠第一步的審查，還不能從根本上排除公司董事間存在的“結(jié)構(gòu)上的偏移”，因此還要進行第二步的審查。從這方面看，本案中所采取的兩步驟的審查方式，可以說具有重要的意義。Zapata判決之后的許多案件中，法院都采取和Zapata模式相同或相似的方式，審查特別訴訟委員會終止代表訴訟的決定。但是，由于在Zapata案中，法院采取其獨自的經(jīng)營判斷來審查訴訟委員會決定的合理性，因此，有學者認為這使法院的裁量權(quán)的范圍過大，而且對公司經(jīng)營的干預過多不利于公司的發(fā)展。 40另外，本案對法院獨自的經(jīng)營判斷的內(nèi)容也缺少詳細的解釋。3、其他模式在上述Miller案件中，衣阿華州最高法院采取了被稱為是預防模式的態(tài)度。即認為特別訴訟委員會請求法院采用簡單判決駁回股東代表訴訟的決定，也屬于種經(jīng)營判斷，適用經(jīng)營判斷原則。但其必須符合下列要件：(1)由董事會指名的特別訴訟委員會，具有當其所作出終止代表訴訟的決定時，對公司具有約束力的權(quán)限;(2)委員會和訴訟案件沒有利害關(guān)系，獨立而且誠實地履行職權(quán)，而且該委員會必須向公司證明其作出最終結(jié)論的原因，是基于十分合理的調(diào)查方法。就本案而言，由于公司半數(shù)以上的董事都被列為訴訟的被告，而董事會選出的特別訴訟委員會成員中也包含了作為被告的董事，委員會存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”的可能性非常明顯，因此很難認定委員會會自始至終獨立而且誠實地履行調(diào)查等職權(quán)。因此，法院認為，董事會將終止股東代表訴訟的權(quán)限授予特別訴訟委員會的行為不應被認可，被告公司不得自行設置特別訴訟委員會。 41另外，在Afford訴Shaw案件 42中，北卡羅來納州最高法院針對特別訴訟委員會終止代表訴訟的決定，認為無論是在要求提訴請求的情況下，還是在可以免除提訴請求的情況下，法院都應該對案件作實質(zhì)性的審查。該法院認為其具體的程序應該包括：“申請終止訴訟的公司，應就委員會的獨立性，不存在利害關(guān)系的事實，成員的資格是否恰當，以及合理而且誠實地進行了調(diào)查的事實，承擔舉證責任。如果公司有足夠的證據(jù)證明上述事實，法院還要就該訴訟的撤訴、駁回以及是否應該和解等事項，運用其獨自的經(jīng)營判斷進行審查。” 43再有，在Joy訴 North案件 44中，第2巡回區(qū)聯(lián)邦控訴區(qū)法院作出了如下判決：“在康涅狄格州，對于不需要向公司提起訴訟請求的股東代表訴訟，即便特別訴訟委員會作出了終止該訴訟的決定，也不能主張基于經(jīng)營判斷原則而免除法院對案件的審查。只要通過該訴訟救濟存在給公司帶來實質(zhì)利益的可能性，法院就不應該駁回原告的訴訟請求?！绷硗猓诰唧w的審查標準方面，本案延用了Zapata一案的兩段式模式，但由于考慮到法院作出獨自的經(jīng)營判斷所存在的困難性，本案法院認為應當在審查時設置必要的準則(guideline)，這些準則主要包括：(1)法院審查的案件類型應受到一定的限制，即只有當原告股東主張損害的發(fā)生是由于董事欺詐、不正當經(jīng)營等行為所致時;(2)法院獨自的經(jīng)營判斷應當能實現(xiàn)判定公司利益的機能;(3)當繼續(xù)訴訟程序所需花費的費用大于因訴訟而獲得的救濟時，法院即應當駁回該訴訟。 454、小結(jié)如上所述，對于特別訴訟委員會終止代表訴訟的決定，法院所采取的態(tài)度存在較大差異。依照Auerbach模式，特別訴訟委員會的決定受到經(jīng)營判斷原則的保護，完全排除了法院的審查。但是，由于在股東提起代表訴訟后，幾乎所有公司的特別訴訟委員會都會作出建議法院駁回該訴訟請求的決定，如果在這種情況下完全排除法院的審查，就會徹底抹殺股東代表訴訟的價值，因此這一模式受到許多學者的批判。 46而與之相反，在Miller案中，法院為了盡量排除“構(gòu)造上的偏移”，在董事會的半數(shù)以上的董事都和訴訟中涉及的交易有利害關(guān)系的情況下，全盤否定了公司在股東代表訴訟中的裁量權(quán)，其結(jié)果可能導致特別訴訟委員會制度無法被廣泛推廣利用。在Zapata案件中，法院分別針對訴訟過程中不同的兩個階段，對特別訴訟委員會終止代表訴訟的決定進行審查。這樣做的結(jié)果，一方面對于那些善意的股東而言，可以使其股東代表訴訟提起權(quán)不會被董事會任意剝奪;另一方面對于那些濫用訴權(quán)的訴訟，可以起到保護公司，抵御危險的目的。但是，依照同判決，適用該模式的案件必須是股東向公司提起訴訟請求沒有實際意義，提訴請求可以被免除的案件，因此如果股東希望經(jīng)過法院的審查程序，維持訴訟，只需在任何案件中都主張?zhí)嵩V請求無益即可。這樣可能又不得不去面對另一個問題，即提訴請求是否有必要。與之相比，Afford訴Shaw案件中法院的態(tài)度似乎更加妥當。另外，在Zapata案中，法院運用其獨自的經(jīng)營判斷，來決定是否應同意委員會的請求，終止代表訴訟。對委員會的決定是否存在著明顯不合理進行審查，也可以被認為是法院為防止可能存在的“結(jié)構(gòu)上的偏移”而采取的一項措施。 47但遺憾的是，法院并未在zapata判決中明確這一獨自的經(jīng)營判斷的內(nèi)容及基準。另外，經(jīng)營判斷作為一項經(jīng)營管理方面的技能，由并不具備這方面專業(yè)知識的法官作出是否合理也受到學者的質(zhì)疑。 48與之相比，在Joy訴North案件中法院所設定的實施獨自的經(jīng)營判斷時的方針有著積極的意義。但是，在法院是否可以實施獨自經(jīng)營判斷這一問題還懸而未決的情況下，上述方針似乎也很難得到全面的支持。(二)示范事業(yè)公司法的規(guī)定示范事業(yè)公司法第744條規(guī)定，“當董事會或特別訴訟委員會在合理地進行調(diào)查的基礎上，認為繼續(xù)代表訴訟的程序?qū)⒑凸咀罴牙嫦鄾_突，誠實地作出終止代表訴訟的決定時，法院就應該根據(jù)公司的請求駁回該代表訴訟。”但是，依據(jù)同法第742條的規(guī)定，無論在什么情況下，股東在起訴前都必須向公司提出訴訟請求。因此，就不能實行把原告股東需要向公司提出訴訟請求和可以免除向公司提出訴訟請求兩種情況分開考慮的做法。其結(jié)果，在法院是否應該對董事會或訴訟委員會終止代表訴訟的決定進行審查這個問題上，示范事業(yè)公司法采取了否認的態(tài)度。但同時，為避免董事會或訴訟委員會的決定存在“結(jié)構(gòu)上的偏移”，示范事業(yè)公司法還規(guī)定，若董事會的半數(shù)以上不具有獨立性時，作出終止代表訴訟決定的成員必須對其獨立性，所作調(diào)查和決定的合理性，以及符合了第744條(a)項中規(guī)定的要件等幾個方面，承擔舉證責任。 49(三)“ALI報告”中的有關(guān)提案“ALI報告”的第707條至第711條分別就以下兩種情況，法院的審查基準提出了詳細的建議，一是基于董事會或特別委員會提出的終止訴訟的請求;另一種情況是基于股東大會特別決議提出的終止代表訴訟的請求。這里只研究和本文有關(guān)的第一種情況。依照該報告第708條的建議，當董事會或由董事會按照正當理由委任的特別訴訟委員會認為代表訴訟不符合公司最佳利益，向法院提出終止該訴訟的請求時，法院必須駁回原告股東對董事所提起的代表訴訟。 50但同時，委員會請求法院駁回原告股東的訴訟請求必須同時符合下列三個條件：(1)委員會(董事會)作出決議，認為代表訴訟違反了公司最佳的利益;(2)董事會嚴格遵守了第7.09條所規(guī)定的請求駁回代表訴訟的程序;(3)董事會或者委員會的決議滿足第7.10條(a)項所規(guī)定的法院的審查基準。對董事會或訴訟委員會提出終止代表訴訟的請求時，法院應采取的審查基準這個問題，“ALI報告”受Zapata判決的影響，也采用了兩步驟式的模式。首先，在第一步中，法院應審查董事會或訴訟委員會在提出終止代表訴訟之決定的程序要件，根據(jù)“ALI報告”第7.09條的建議，這些要件包括四個方面：(1)董事會(或者委員會)必須是由沒有利害關(guān)系，而且能作出客觀判斷的人所組成的;(2)董事會或者委員會必須得到律師或者代理人的輔助;(3)董事會或者委員會的決議必須是在獲得充分的信息和資料，認真審查和評價的基礎上作出的;(4)董事會或者委員會在向法院請求駁回原告的訴訟請求時，必須準備報告書及其相關(guān)文書。在符合上述要件的前提下，法院還應該進行第二步的審查，即審查董事會或訴訟委員會在作出終止代表訴訟的決定時適用的實質(zhì)性要件。在審查這個實質(zhì)性要件時，“Au報告”第710條把與注意義務相關(guān)的問題和與公平交易義務相關(guān)的問題區(qū)分開，分別規(guī)定了不同的審查基準。對于前者，一般情況下，法院將董事會或訴訟委員會的決定作為一種正當?shù)男袨榻o予尊重，即只要該決定符合經(jīng)營判斷原則的要件，法院就應該終止該代表訴訟;而對于后者，法院必須進行實質(zhì)性審查，即法院應對照公平交易義務中采用的有關(guān)規(guī)定和制約，對董事會或訴訟委員會的決定在當時的情形下，是否是基于充分的信息、是否有充分的理由相信它是符合公司最佳利益等問題加以審查。在符合這些條件的情況下，法院就必須駁回股東的代表訴訟。 51五、對完善我國股東代表訴訟制度的建議股東代表訴訟是一項少數(shù)股東可以完全無視其他大多數(shù)股東的意見，而一意孤行地提起的訴訟，訴訟一旦被提起，不僅是被告董事，公司的許多關(guān)系人都會受到不同程度的影響。因此，我國在引入股東代表訴訟時，在制度設計上應充分考慮公司、董事以及原告股東等各方利益的沖突與協(xié)調(diào)。正在審議的公司法修改草案雖然也規(guī)定了股東提起股東代表訴訟時，應首先以書面的形式向監(jiān)事會提出追究董事責任的訴訟請求， 52但是由于即使監(jiān)事會在調(diào)查研究的基礎上作出不提起訴訟的決定，無論上述決定是否合理，所作出的判斷是否妥當，股東在經(jīng)過一定期間后都可以提起訴訟。換句話說，即便監(jiān)事會認為股東要提起的代表訴訟屬于濫用權(quán)利，也無法對其進行阻止。 53與之相比，美國特別訴訟委員會制度所強調(diào)的，從公司整體利益的角度出發(fā)判斷代表訴訟提起之利弊的思路有一定的積極意義。而且，作為一個防止股東濫用訴權(quán)，提起無意義的代表訴訟的機構(gòu)，由獨立董事為主組成特別訴訟委員會也具有一定的合理性。從這個意義上講，我國的股東代表訴訟制度在考慮防止訴權(quán)濫用問題方面，也可以將其作為一種選擇方案。即，對于股東提起的代表訴訟，如果認為追究董事責任沒有實際意義，違反了公司以及大多數(shù)股東的利益時，可以允許公司決定終止該訴訟程序。當然，考慮到美國與我國在法律制度、社會、經(jīng)濟、文化等各方面存在的差異，如果公司法賦予公司機關(guān)終止代表訴訟的權(quán)限，還應注意以下幾個方面：(一)公司終止代表訴訟的判斷機關(guān)如果允許公司對代表訴訟是否屬于訴權(quán)的濫用作出判斷，屬于訴權(quán)濫用的情況下允許公司終止該代表訴訟，筆者認為應由監(jiān)事會行使判斷和決定的權(quán)限。這是因為：(1)法律賦予股東提起代表訴訟的主要原因之一是為了避免董事會成員內(nèi)部因礙于情面而怠于行使公司權(quán)利，因此，將董事會作為是否提起代表訴訟，是否終止代表訴訟的機關(guān)并不合適。另外，支撐美國特別訴訟委員會制度的前提是完善的獨立董事制度，而我國近幾年雖然在上市公司中強制推廣獨立董事制度，但是實踐表明我國的獨立董事并沒有像人們期待的那樣在公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮應有的作用，更何況在大量的非上市公司中獨立董事制度還處在一片空白之中。在這樣一種環(huán)境下，期待公司可以設置特別訴訟委員會來處理公司股東代表訴訟案件本身也不現(xiàn)實。(2)股東是公司的所有者，股東大會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，如果承認股東大會特別決議可以享有終止代表訴訟的權(quán)力，對防止訴權(quán)濫用型的代表訴訟會起到一定的作用。但問題是，股東大會作為公司的非常設機構(gòu)，是否可以隨時召開會議應對股東的提訴請求?此外，在一些公司，股東大會實際上往往由公司的經(jīng)營者所支配，其結(jié)果董事會會借用股東大會的名義達到其阻止代表訴訟的目的。因此。筆者認為，很難期待股東大會在股東代表訴訟案件中發(fā)揮有效作用。(3)依照公司法修改草案，監(jiān)事會是股東提起代表訴訟前，接受提訴請求的機關(guān)，換句話說，草案將公司是否親自追究董事責任的判斷權(quán)賦予了監(jiān)事會。從對訴訟恰當與否之判斷權(quán)的角度來看，我國的監(jiān)事會與美國的特別訴訟委員會有著共通之處。在此基礎上，如果監(jiān)事會從公司及大多數(shù)股東的利益出發(fā)，認為通過訴訟追究董事責任并非最佳選擇，公司法也賦予像美國特別訴訟委員會那樣的權(quán)限，理論上也并非完全沒有探討的余地。(二)增加公司機關(guān)在股東代表訴訟中的權(quán)限的理論設計從股東代表訴訟制度的意義來看，是為了防止公司