分析實證主義法學(xué)派.docx

分析實證主義法學(xué)派一、何為分析實證主義？實證主義作為一種思想方法和認(rèn)識方法，可以追溯到人類思想史和認(rèn)識史的早期階段。這種思想方法和認(rèn)識方法的一般特點是：研究“確實存在的”東西，追求“確實存在”的知識。在價值問題上，實證主義堅持價值中立，否認(rèn)有先驗的理念存在。一般地說，分析實證主義法學(xué)的基本思想是：嚴(yán)格分開“實際上是這樣的法律”和“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”；強(qiáng)調(diào)對法律概念的分析；依靠邏輯推理來確定可適用的法律；以及否認(rèn)法律和道德之間的必然聯(lián)系。到了19世紀(jì)和20世紀(jì)，實證主義由法國哲學(xué)家孔德首創(chuàng)。這種哲學(xué)的主要來源是英國哲學(xué)家休謨的懷疑論和不可知論?？椎聦⑽ㄎ镏髁x和唯心主義都稱為形而上學(xué)，認(rèn)為自己的哲學(xué)是超越形而上學(xué)之上的，它以實證的事實作為根據(jù)，以主觀感覺為基礎(chǔ)，認(rèn)為人們只能認(rèn)識事物的現(xiàn)象而不可能觸及本質(zhì)，否定客觀世界和客觀規(guī)律的存在。實證主義分為經(jīng)驗實證主義和邏輯實證主義。經(jīng)驗實證主義的特點是以可以觀察和描述的事實來概括或檢驗命題和概念，它的主要方法有社會調(diào)查、資料統(tǒng)計和定量分析、歷史考察等。而邏輯實證主義是以感覺經(jīng)驗為基礎(chǔ)，以可以操作的邏輯形式來檢驗或推導(dǎo)出概念和命題。二、分析實證主義法學(xué)產(chǎn)生的背景分析實證主義法學(xué)作為法哲學(xué)的一種理論形式和流派，形成于19世紀(jì)上半葉。它的出現(xiàn)有三個主要原因： （一）當(dāng)時，英國已經(jīng)完成了產(chǎn)業(yè)革命，法國也走上了工業(yè)革命的道路，其他西歐國家經(jīng)過1848年資產(chǎn)階級革命，建立了資產(chǎn)階級政權(quán)。自然法這種原來用來推翻封建階級的武器，現(xiàn)在已經(jīng)對準(zhǔn)了資產(chǎn)階級自己。因此，資產(chǎn)階級迫切需要創(chuàng)造一種新的法學(xué)理論證來取代自然法理論。實證主義法學(xué)就是在這樣的歷史背景中應(yīng)運而生的。（二）當(dāng)時英國的法律狀況是促使分析法學(xué)產(chǎn)生的重要條件。英國資產(chǎn)階級革命的不徹底性使得歷史上的法律得以保存，再加上資產(chǎn)階級內(nèi)部議會的派別斗爭，使得英國資產(chǎn)階級法律顯得雜亂無章，互相矛盾，造成了法律適用的困難和混亂。就是在這種條件下，分析法學(xué)力圖把法律從自然法學(xué)說下解放出來，將自然法學(xué)派那種研究“應(yīng)有的法律”、追求法律的理想、目的、價值的學(xué)說轉(zhuǎn)向于研究“現(xiàn)有的法律”，通過對法律的邏輯分析提供一套共同的原則和概念，尋找出法的共同原則、特征，以使法律條理化和系統(tǒng)化，指導(dǎo)資產(chǎn)階級完善法律體系，提高統(tǒng)治效能。（三）實證主義法學(xué)的出現(xiàn)也是當(dāng)時英國和法國哲學(xué)的發(fā)展在法學(xué)中的表現(xiàn)。19世紀(jì)30年代到60年代，英法兩國哲學(xué)界和整個科學(xué)界出現(xiàn)了一股實證主義運動。實證主義者強(qiáng)烈反對形而上學(xué)，而把自己嚴(yán)格限制于經(jīng)驗的觀察-描述或記錄事實；排除價值考慮而主張“中立哲學(xué)”。這種哲學(xué)滲透到了所有的科學(xué)領(lǐng)域，在整個學(xué)術(shù)界取得了普遍勝利，對法學(xué)也產(chǎn)生了深刻的影響。三、分析實證法學(xué)主要代表人物（一）邊沁的功利主義法學(xué)邊沁極力反對古典的自然法學(xué)，他認(rèn)為自然狀態(tài)、自然權(quán)利、自然法都是一種虛構(gòu)，一種猜測，一種純粹的邏輯幻想，資產(chǎn)階級確立了自己的統(tǒng)治，虛構(gòu)的時代已經(jīng)過去，必須用現(xiàn)實的功利主義眼光來重新分析考慮問題。他認(rèn)為，“自然狀態(tài)”和“社會契約”純屬虛構(gòu)。財產(chǎn)權(quán)并不是出現(xiàn)在社會和法律的出現(xiàn)之前；相反，只有在社會中并通過法律，這種財產(chǎn)所有權(quán)的概念才有意義。因此，硬說社會存在是為了保護(hù)先存在的財產(chǎn)權(quán)是不真實的。在法學(xué)研究方法論方面，邊沁極力主張把實際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǚ蛛x。一方面是因為英國的普通法和衡平法陳舊、零亂、反常、專橫,要改變這種情況，要進(jìn)行改革，就必須認(rèn)識法的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，而這要求把實際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǚ蛛x，即把法和道德分離。第二，也是為了避免混淆法和道德以及由這種混淆而產(chǎn)生的危害。在功利主義思想的指導(dǎo)下，一個國家應(yīng)如何立法？如何來認(rèn)識法律呢？他指出，立法的基礎(chǔ)不是理性，而是功利。即根據(jù)“避苦求樂”的原則，為最大多數(shù)人謀取最大幸福。據(jù)此衡量一個國家的法律制度好與壞的標(biāo)準(zhǔn)只有一個，那就是看它是否能夠增進(jìn)大多數(shù)人最大量的快樂。（二）奧斯汀的分析法學(xué) 奧斯丁繼承和發(fā)展了邊沁的功利主義思想，他認(rèn)為在不同的法律體系中，無論是不開化的社會中的行為規(guī)則，還是文明政治社會中的人類法規(guī)范，都存在著普遍的共通原則，這些共通原則，就是功利。他認(rèn)為，功利的一般原則在所有的地方和所有的時間都是完全一樣的，功利原則是絕對的普遍的。因此指導(dǎo)人們分析問題的基點應(yīng)它由人們普遍采用和認(rèn)可。但他進(jìn)一步指出，功利原則或應(yīng)當(dāng)?shù)姆▌t是立法學(xué)研究的對象，法理學(xué)與立法學(xué)是有嚴(yán)格區(qū)分的，法理學(xué)的任務(wù)是對般法律的概念和特點進(jìn)行整理與分析，澄清和闡述現(xiàn)有法的概念和結(jié)構(gòu)，其主要的方法是分析，而不是評論和批判，也即“法理學(xué)研究實在或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞。”“法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點是另一回事?！边@就是著名的“惡法亦法論”。在看待什么是法律的問題上，奧斯汀提出了“法律命令”說。他認(rèn)為，由于法律是與命令、義務(wù)和制裁聯(lián)系在一起的，所以法律的本質(zhì)就是以制裁為后盾的強(qiáng)制執(zhí)行義務(wù)的命令。在看待法律與道德的問題上。他不否認(rèn)法律的發(fā)展深受道德的影響，承認(rèn)許多規(guī)范源自道德，但他認(rèn)為道德與法律不存在必然的聯(lián)系，在確定法律的性質(zhì)時，絕不能引入道德因素。法律與道德的區(qū)別在于，道德是一種勸告和忠告的性質(zhì)，人們可以自由接受或不接受，而國家的法律是一種命令，人們則一定要遵守。一個法規(guī)，盡管在道義上十分邪惡，只有是以適當(dāng)?shù)姆绞筋C布，仍然是有效的，這就是有名的“惡法亦法論”。（三）凱爾森的純粹法學(xué)凱爾遜從實證主義出發(fā)，力求以一種完全科學(xué)的方法來解釋法律，排除一切道德和精神上的考慮，純粹探討法律，“純粹法學(xué)”由此得名。他認(rèn)為，法學(xué)的研究對象只能是實在法，即由國家制定的實際存在的法律，而且法學(xué)研究要脫離社會的政治、經(jīng)濟(jì)和歷史條件來研究法律規(guī)定本身，不必去探討和回答法的起源、本質(zhì)和作用，無須過問法律的好壞和法律能否達(dá)到某種目的以及效果如何，只對單一的法進(jìn)行認(rèn)識。而純粹法學(xué)“之所以稱為純粹，就因為它設(shè)法從對實在法的認(rèn)識中排除一切與此無關(guān)的因素。這一主題以及認(rèn)識的范圍必須確定兩個方向：特定的法律科學(xué)，一方面必須同正義哲學(xué)區(qū)別開來，另一方面，同社會學(xué)，或?qū)ι鐣F(xiàn)實的認(rèn)識區(qū)別開來”。（四）哈特的新分析法學(xué)哈特用“持槍搶劫”的例子指出了“法律命令說”的缺陷，而總體概括起來，共有四個方面：第一，這一定義似乎僅適用于刑法，刑法是以制裁作為后盾，命令或制止一定行為的法律。可是刑法只是很多法律中的一種，而且即使就刑法而論，這一定義也并不完全適用，因為刑法不僅適用于一般人，而且也適用于制定刑法的立法者本人，奧斯丁的定義并未考慮到后一種情況。第二，除了規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)從事或不從事一定行為的法律外，還有授予各種公私權(quán)利的法律，就后一種法律而論，如果解釋為以制裁作為后盾的命令顯然是荒謬的。第三，有的法律的產(chǎn)生形式也不同于命令，例如習(xí)慣法，它并不是以明文規(guī)定的形式產(chǎn)生的、第四，按照奧期丁的學(xué)說，掌握主權(quán)者是指習(xí)慣地受人服從但自己卻不受法律限制的人，這種解釋不能反映現(xiàn)代立法的一個重要特征，即立法權(quán)力的連續(xù)性，而且掌握主權(quán)者這一用語也不足以說明現(xiàn)代國家的全體選民或立法機(jī)關(guān)，它們本身也都是受法律限制的。哈特認(rèn)為奧斯丁關(guān)于法律的定義是一個“失敗的記錄”，顯然需要重新做起。這一失敗的根源在于：用以創(chuàng)立這一學(xué)說的那些因素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，都沒有包括“規(guī)則”這一觀念，而沒有這一觀念，我們就根本談不上去闡明法律。邊沁和奧斯丁等法律實證主義者所以堅持劃分“實際上是這樣的法律”和“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”，部分理由就是他們認(rèn)為這種劃分能防止人們可能草率地作出判斷：這種法律是無效的，因而不應(yīng)加以遵守，結(jié)果導(dǎo)致一種無政府主義的危險。四、分析實證主義法學(xué)的優(yōu)弊分析縱觀近代西方法學(xué)，分析實證主義法學(xué)是針對自然法學(xué)的對立與較量中發(fā)展起來的。其較量的結(jié)果是推動法學(xué)擺脫了古典自然法學(xué)革命、理性的思辯的色彩，曾在資產(chǎn)階級革命時期被視為最高價值標(biāo)準(zhǔn)的自然法，在這里被貶得毫無價值。虛構(gòu)的季節(jié)已經(jīng)過去,時勢的轉(zhuǎn)變引發(fā)了法學(xué)思維方式的更新，這個時期法學(xué)家已經(jīng)注意到以經(jīng)驗的、事實的、分析實證的方法研究法律，以活生生的現(xiàn)實和客觀存在的實在法為研究對象，從方法上講，這是分析法學(xué)產(chǎn)生的前奏，奠定了實證法學(xué)的理論基礎(chǔ)。比較來看，自然法學(xué)是在“形而上”的框架里精心構(gòu)筑法律的理想、價值和目的，而實證主義法學(xué)則在“形而下”的指導(dǎo)下設(shè)計著法律的概念、技術(shù)和體系。與自然法學(xué)相比，分析實證法學(xué)不是作抽象的法律思辯，而是對實在的法律進(jìn)行比較和精微的探討，力圖發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造法律共通的一般原則、概念和特征。再進(jìn)一步說，自然法學(xué)派使法學(xué)從虛無縹緲的神中拉回到了人間，分析實證主義法學(xué)則進(jìn)一步使抽象、虛構(gòu)的法律原則轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的法律規(guī)范，使之更貼近于現(xiàn)實生活和資產(chǎn)階級的實踐需要。應(yīng)當(dāng)說，這種轉(zhuǎn)變，對于推動法學(xué)發(fā)展成為真正獨立、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)科起了巨大作用。（一）就邊沁而言，“為最大多數(shù)人謀取最大幸?！钡墓▽W(xué)，表層看上去似乎代表了眾人的心聲和愿望，階級色彩淡然無成，然而，揭開這超然的外衣。法律事實上作為掌權(quán)階級意志的體現(xiàn)，它無法擺脫或超越掌權(quán)階級的苦樂思想，法律在貫徹執(zhí)行上也只能體現(xiàn)維護(hù)有利于掌權(quán)階級的利益和快樂，應(yīng)而一個階級的功利來冒充全世界一切人的功利，這一方面是抹殺了法律的階級本質(zhì)。另一法方面也是做不到的，因為不同的階級、不同的集團(tuán)具有不同的苦樂標(biāo)準(zhǔn)，任何法律都不可能保證使所有人或最大多數(shù)人的快樂。他的功利主義法學(xué)以經(jīng)驗主義和感覺實證為出發(fā)點，雖然他拋棄了抽象、虛幻的道德立場，但他也在為自己建立了一個超驗的無法恒定的純絕對或類似自然法的東西，因而他的一些觀點顯得片面。（二）就奧斯丁的法律思想而言，他注意對現(xiàn)實具體的法律體系加以比較，把法律的各種要素抽出來，從而找出法律共通的一般原則、概念和特征。這種努力對于深化研究法律這一特殊現(xiàn)象來說是獨到、深邃的和可取的，對于使法學(xué)作為一門獨立的社會科學(xué)是具有重要意義的。奧斯丁關(guān)于法的概念、本質(zhì)的學(xué)說，實質(zhì)就是“權(quán)力義務(wù)制裁”的學(xué)說。這種分析在刑事法律中有一定的可取之處，但在法律生活的很多方面如民法、婚姻法等領(lǐng)域往往導(dǎo)致曲解。把法律和命令等同起來，把法律與道德完全分開，并不能適用于所有的社會，它所遭到的責(zé)難與反對也就在所難免。（三）就凱爾遜的純粹法學(xué)而論，凱爾遜的純粹法學(xué)，以實在法為研究對象，導(dǎo)入規(guī)范分析，不僅拋棄了自然法學(xué)中的主觀價值判斷，而且也完全拋棄了現(xiàn)實生活中的政治經(jīng)濟(jì)因素，法律成為純而又純的遠(yuǎn)離人間煙火的“應(yīng)有世界”。因而他所構(gòu)建的體系就是一個自我封閉的，由自身來說明自身的超現(xiàn)實生活的純粹法律體系。這種研究，適應(yīng)了研究對象上科學(xué)分工的趨勢，使各門科學(xué)獨立起來，越來越細(xì)；在研究方法上著重從法律的形式、結(jié)構(gòu)、外在特征去闡明法律的規(guī)范性特點，對深化認(rèn)識法律規(guī)范的體系、邏輯關(guān)系具有一定的突破意義。在西方社會有一種觀點認(rèn)為“本世紀(jì)中開始，社會科學(xué)一直在重新努力擺脫與社會科學(xué)不相容的意識形態(tài)，因為意識形態(tài)是為利益而不是為認(rèn)識服務(wù)的觀念，凱爾遜反對法學(xué)受意識形態(tài)和政治利益的驅(qū)使，在將社會科學(xué)建立為認(rèn)識的知識體系（而不是政治或意識形態(tài)的工具)過程中作出了不朽的貢獻(xiàn)”。但這種理論抽去了法律同其他社會生活的聯(lián)系，將政治內(nèi)容和階級本質(zhì)統(tǒng)統(tǒng)拋棄，脫離社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化的影響，這不僅是對馬克思法學(xué)的最大挑戰(zhàn)和反動，同時也因為他過分夸大法的形式作用和技術(shù)問題，使他的理論淪為純粹極端的偽科學(xué)。在實證主義法學(xué)的路線上，凱爾遜比其前輩邊沁、奧斯丁都走得更遠(yuǎn)、更徹底，成了自邊沁以來西方法學(xué)史上最具反形而上學(xué)特色的“純粹法學(xué)”。批評者們指出，凱爾遜分析法律時過于強(qiáng)調(diào)規(guī)范，強(qiáng)調(diào)純粹公式，忽視了創(chuàng)造、適用和遵守法律的人的因素，沒有探討法的社會目的和社會效果，難怪有人指出凱爾遜把法律同其他社會現(xiàn)象截然分開，就如同把骨頭與血肉分離，剩下是干巴巴的骨頭一樣。如果我們進(jìn)一步追問，一個法律規(guī)范為何可以應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)如此規(guī)定，這是由誰規(guī)定的？為什么要由他或他們來規(guī)定？為什么他或他們要這樣規(guī)定而不是那樣規(guī)定？這種規(guī)定的結(jié)果會怎樣？所有這些問題實質(zhì)都不得不涉及到法律和經(jīng)濟(jì)、政治、道德以及心理等各種因素的關(guān)系，法學(xué)是無法離開對這一系列問題的研究。因為很清楚，沒有法律的理想、目標(biāo)，法律的實證就會變成單純的邏輯游戲，當(dāng)然而沒有對法律深入具體的實證分析，法律也可能成為可望不可及空中樓閣。（四）就哈特來說，與早期的分析法學(xué)相比，哈特的新分析法學(xué)有自己獨到的特點。他放棄了傳統(tǒng)分析法學(xué)一味注意分析法律概念和結(jié)構(gòu)的方法，注意吸收其他學(xué)派的長處來分析法律現(xiàn)象，把現(xiàn)代邏輯學(xué)、語言學(xué)和哲學(xué)作為廣闊的知識背景來研究法律。特別是他通過與新自然法學(xué)的長期論戰(zhàn)，逐步修正、完善自己的觀點，已經(jīng)在向自然法學(xué)靠攏和綜合。這種綜合表現(xiàn)在哈特對法律;與道德的之間的關(guān)系作了退卻，他承認(rèn)，任何社會的法律都會受一定的社會道德的影響，有時是傳統(tǒng)道德，有時