醫(yī)療事故損害賠償問題研究（2）

醫(yī)療事故損害賠償問題研究（ 2） 醫(yī)療事故損害賠償問題研究（ 2） 【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療事故；損害賠償；事故鑒定；責(zé)任保險【中圖分類號】 d922 16； r05【文獻標(biāo)識碼】 a【文章編號】1007 9297(2005)o1 0069 06三、醫(yī)療事故損害賠償醫(yī)療事故損害賠償是把醫(yī)療單位的民事責(zé)任和患者或者家屬的合法權(quán)益具體量化，反映著加害人承擔(dān)民事責(zé)任的程度和受害人合法民事權(quán)益受保護的程度。民法通則劃定了賠償范圍，卻沒有明確賠償?shù)木唧w方法。條例對此雖做了相關(guān)規(guī)定，但與最高人民法院 (關(guān)于審理人身損害賠償案件適 用法律若干問題的解釋 ) (以下簡稱人身損害賠償解釋 )、最高人民法院 <；關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋 ) (以下簡稱精神損害賠償解釋 )相比，卻不盡如人意。筆者認(rèn)為，在確定醫(yī)療事故損害賠償?shù)木唧w數(shù)額問題上首先應(yīng)明確賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)即哪些項目的費用應(yīng)當(dāng)賠償以及按照什么標(biāo)準(zhǔn)來賠償。 (一 )醫(yī)療事故損害賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)按照民法一般原理有損害即有賠償， “ 實際損失實際賠償 ” 。因此根據(jù)價值規(guī)律與公平原則的要求，全面賠償原則已是各國司法實踐的通例也是現(xiàn)代民法理論中的基本原則之一。筆者贊同此種觀 點。全面賠償原則即對侵害行為不論行為人主觀上是否出于故意還是過失也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)財產(chǎn)損失的多少、精神損害的大小，確定民事賠償?shù)姆秶蟛粌H要賠償直接損失，還要賠償間接損失；不僅要賠償財產(chǎn)損失，還要賠償精神損害。 正是通過對損害的全面賠償使責(zé)任人負(fù)擔(dān)某種不利益在補償受害人的損失、維護其權(quán)利的同時，制裁責(zé)任人的過錯行為從而充分起到民事責(zé)任制度應(yīng)有的作用。按照條例的規(guī)定，賠償只是針對人的傷、 69 學(xué)位論文 殘、亡已經(jīng)引起的和即將引起的物質(zhì)損失不能認(rèn)為是生命健康 的一種價值或價格。除直接物質(zhì)損失外，對可能造成的間接損失，如就業(yè)、升學(xué)、住房等問題不在賠償之內(nèi)。條例規(guī)定賠償?shù)捻椖恐饕ǎ横t(yī)療費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、交通費、住宿費、精神損害撫慰金和參加醫(yī)療事故處理的患者近親屬所需交通費、誤工費、住宿費 這 12個賠償項目應(yīng)按照實際情況確定，并一次性結(jié)算。需要指出的是，繼續(xù)治療費是將來可能發(fā)生的費用，一般情況下應(yīng)待將來實際發(fā)生后另訴。條例關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定，改變了辦法規(guī)定的一次性限額賠償辦法擴大了賠 償?shù)姆秶岣吡速r償標(biāo)準(zhǔn)且對醫(yī)療事故受害人是否實行精神損害賠償做出了定論。然而該賠償范圍比最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 (以下簡稱為人身損害賠償解釋 )規(guī)定的范圍要窄。兩相比較后者比前者增加了必要的營養(yǎng)費、必要的康復(fù)費、康復(fù)護理費、適當(dāng)?shù)恼葙M等 4項費用，而且賠償標(biāo)準(zhǔn)要比條例規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)高，即使是限額賠償?shù)膰屹r償法，其賠償標(biāo)準(zhǔn)也要比條例的賠償標(biāo)準(zhǔn)高。如誤工費賠償，規(guī)定最高賠償為醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資的 3倍，比國家賠償法規(guī)定的 5 倍降低了 2 倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費和相當(dāng)于 6年當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M的精神損害撫慰金，而國家賠償法規(guī)定的死亡補償費為國家上一年度職工平均工資的 20 倍。造成患者殘疾的僅賠償 3年的當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M，而國家賠償法規(guī)定的喪失勞動能力的要賠償 10 20倍的職工年平均工資。 國家賠償是有限賠償其賠償數(shù)額本來就是各種賠償中比較低的。而現(xiàn)在條例所規(guī)定的各種項目的賠償標(biāo)【作者簡介】武毅 (1970一 )，男，山西大學(xué)法學(xué)院 2004屆法律碩士，山西省運城市鹽湖區(qū)人民法院庭長。 tel +86 359 20251 25 e-mail：ycfywuyahoo com cn， wy51 6688sina com 尹飛，論醫(yī)療事故中民事責(zé)任的若干問題。載于 http： www eivillaw com crl。 張偉，醫(yī)療損害賠償案件審判問題研究。載于 http：www chinacourt org public detail php?id=86726。 70 準(zhǔn)竟比國家賠償還低了許多 ” ， 難怪有的學(xué)者得出了 “ 醫(yī)療事故賠償不是民事賠償 ” 的結(jié) 論。那么在司法實踐中，究竟是執(zhí)行條例規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)與范圍，還是 執(zhí)行民事司法解釋確定的標(biāo)準(zhǔn)與范圍。最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第 10條規(guī)定：“ 法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定 ” 。關(guān)于參照 (醫(yī)療事故處理條例 )審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知 (以下簡稱通知 )第 1 條規(guī)定： “ 因醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛參照 “ 條例 ” 的有關(guān)規(guī)定處理：因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定 ” 。按照該兩個司法解釋的規(guī)定醫(yī)療事故的賠償范圍與標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行條例的規(guī)定。但是值得注意的是，如果醫(yī) 患糾紛的損害事實不構(gòu)成醫(yī)療事故的話就要按照民法通則的有關(guān)規(guī)定及人身損害賠償解釋的賠償范圍與賠償標(biāo)準(zhǔn)進行賠償，那么就有可能出現(xiàn)不是醫(yī)療事故但其賠償額高于醫(yī)療事故賠償額的現(xiàn)象 “ 對此，法院應(yīng)保留最終的司法決定權(quán)如果按新條例賠償標(biāo)準(zhǔn)確定的數(shù)額顯失公平，不足以救濟受害人的損害，法院可以確定更高的賠償數(shù)額 ” 。 ( 二 )“ 不屬于醫(yī)療事故的不承擔(dān)賠償責(zé)任 ” 之辨析條例總體上雖然與民法通則的基本原則是一致的，但是仍有不足之處其中的一個突出表現(xiàn)就是條例第 49條第 2款 “ 不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償 責(zé)任 ” 的規(guī)定。該規(guī)定明顯違背了民法通則的有關(guān)規(guī)定，“ 違反了我國憲法確立的法律面前人人平等的原則而且還會導(dǎo)致受害人受到損害沒有人承擔(dān)賠償責(zé)任的局面受害人因侵權(quán)行為受到的損害，沒有任何救濟渠道這也違背了公平正義的基本要求 ” 。 首先從語義上看 “ 事故 ” 通常是在行政管理中使用所以 “ 醫(yī)療事故 ” 這一稱謂更多地具有行政管理的意義將其作為民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)本身是缺乏法律依據(jù)的。 其次從邏輯上講 “ 考察一起醫(yī)患糾紛所爭法律與醫(yī)學(xué)雜志 2005 年第 12卷 (第 1 期 )議的事件，醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)予免責(zé)，有兩個至關(guān)重要的要素 不應(yīng)回避或忽略，一是該醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否具備相應(yīng)的醫(yī)療能力，包括該醫(yī)療機構(gòu)是否擁有與其等級和專業(yè)范圍相當(dāng)?shù)膶I(yè)人員、醫(yī)療設(shè)備和醫(yī)療水平，該醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員是否具備與其職稱相當(dāng)?shù)尼t(yī)學(xué)知識和醫(yī)療技能；二是行為是否符合通行的醫(yī)學(xué)規(guī)范，即其對患者采取處置措施的方法或程序等，是否符合醫(yī)療法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、專業(yè)技術(shù)要求或通行的醫(yī)學(xué)理論。 ” 只要違背上述兩點，就可能構(gòu)成侵權(quán)，只要構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)行為就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療侵權(quán)民事責(zé)任。條例第 2條規(guī)定的醫(yī)療事故是“ 造成患者人身損害的事故 ” ，而條例第 4條和衛(wèi)生部醫(yī)療事故的 分級標(biāo)準(zhǔn)卻規(guī)定，最低一級的醫(yī)療事故是指 “ 造成患者明顯人身損害的其他后果的 ” 事故。姑且不論在實踐中如何來界定 “ 明顯 ”的人身損害與 “ 不明顯 ” 的人身損害的界限，對不明顯的人身損害就可以不承擔(dān)民事責(zé)任、不賠償了嗎 ?根據(jù)我國的民法基本理論 “ 在法律上決定醫(yī)療機構(gòu)是否承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是過錯和因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，而條例的標(biāo)準(zhǔn)則是過失和違法標(biāo)準(zhǔn) ” 。 前者的范圍比后者顯然要寬它既包括行為人的故意行為也包括行為人雖無違法但確有過錯且給患者造成了損害事實而行為與損害事實之間有因果關(guān)系的情況。如果按后者之標(biāo)準(zhǔn)確定責(zé)任醫(yī)療機構(gòu) 則不承擔(dān)民事責(zé)任，這顯然與民法通則第 106 條、第 119條的規(guī)定相抵觸。再次該規(guī)定與醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任倒置的規(guī)定相矛盾。規(guī)定規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟實行過錯推定和因果關(guān)系推定。因而醫(yī)療事故鑒定結(jié)論屬于醫(yī)療機構(gòu)舉證責(zé)任倒置的范圍因為過錯和因果關(guān)系都是推定的不必由受害人舉證。這樣做無疑使醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)了更重的舉證責(zé)任在一般情況下很難免除自己的賠償責(zé)任對其是不利的。新條例對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的規(guī)定沒有涉及這一點仍然是按照原來的常規(guī)處理，即鑒定不屬于醫(yī)療事故的不予賠償與上述舉證責(zé)任倒置的 規(guī)定有一定的矛盾 ” 。 下面舉一案例說明。患者焦某 2002年 8 月 6日慕名到某醫(yī)院治療其 龔賽紅，論醫(yī)療損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。載于：張新寶主編，侵權(quán)法評論第 1 輯。人民法院出版社2003年 4 月版第 97頁 龔賽紅，論醫(yī)療損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。載于：張新寶主編，侵權(quán)法評論第 1 輯。人民法院出版社， 2003年 4 月版，第 96 頁。 楊立新，醫(yī)療事故處理條例的新進展及審判對策。載于 http： www civillaw tom cn weizhang ?id=7823。 最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理 醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問。載于人民法院報 )2004年 4月 10日。 蒲川，醫(yī)療糾紛民事訴訟中適用 (醫(yī)療事故處理條例 )若干問題探討。載于中國衛(wèi)生事業(yè)管理 )2002 年第 12期 (總第 174期 )第 736頁。 田斌榜，質(zhì)疑 “ 不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任 ” 。載于法律與醫(yī)學(xué)雜志 )2003 年第 10卷 (第 2 期 )。 田斌榜，質(zhì)疑 “ 不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任 ” 。載于法律與醫(yī)學(xué)雜志 )2003年第 10卷 (第 2 期 )。 楊立新，醫(yī)療事故處理條例三論。載于 http： www yanglx tom。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2005 年第】 2卷 (第】期 )左耳后面的一塊斑禿主治醫(yī)師在既未讓其掛號亦未書寫病歷的情況下，私自收取了患者 60元的治療費后 (未出具收款憑據(jù) )，在患者斑禿處注射了一針 “ 甲強龍 ”( 當(dāng)時告知患者為 “ 生發(fā)寧 ”) 四五天后，患者周身毛發(fā)全部變白而后脫落，后又長出毳毛?；颊咭源藶橛善鹪V索賠，但醫(yī)療事故鑒定結(jié)論認(rèn)為：醫(yī)師診斷正確；治療行為符合醫(yī)療原則；患者損害與治療行為無因果關(guān)系；不構(gòu)成醫(yī)療事故。鑒于上情，人民法院審理中認(rèn)為被告主觀上有過錯，醫(yī)師沒有盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)同時還侵犯了患者 的知情權(quán)，且醫(yī)師所在醫(yī)院疏于防范 (醫(yī)師未作病程記錄，即無病歷 )，故被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任從上述法理分析和案例分析可得出結(jié)論：生命健康權(quán)是公民最基本的權(quán)利，是公民享受其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)，我國憲法、民法通則對此權(quán)利的保護都作了相應(yīng)的規(guī)定。而醫(yī)療事故所侵害的正是患者的生命健康權(quán)，這種權(quán)利必須依法保護，而且這種保護只能是在實際獲得賠償?shù)幕A(chǔ)上才能得到真正落實，只有這樣對受害者來說才是公正的，所以 “ 對于鑒定機構(gòu)認(rèn)為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但經(jīng)審理能夠認(rèn)定醫(yī)療機構(gòu)確實存在民事過錯、符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)根 據(jù)民法通則第 106條第 2 款等法律關(guān)于過錯責(zé)任的規(guī)定，確定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，以保護患方的合法權(quán)益 ” 。 ( 三 )懲罰性賠償規(guī)則在醫(yī)療事故損害賠償中的適用懲罰性損害賠償 (punitive damages)，也稱示范性賠償 (exemplary damages)或報復(fù)性賠償 (vindictivedamages1是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害賠償?shù)臄?shù)額，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法中采用，不過它的發(fā)展不僅對美國法產(chǎn)生了影響，而且對英美法國家甚至大陸 法國家也產(chǎn)生了某種影響。 一般認(rèn)為，懲罰性賠償制度主要適用于侵權(quán)案件，但是近年來也逐步擴展到合同糾紛。 1懲罰性賠償?shù)脑戳?、功能與特點懲罰性賠償是英美法系中普通法的一種法律救濟措施，它最遠可以追溯到出埃及記描述的宗教法中，出埃及記記載： “ 如果一個人殺了或賣掉他從別 71 人那兒偷來的一頭牛或一只羊，他就要賠償人家五頭?；蛩闹谎?。 ” 也有學(xué)者認(rèn)為該制度起源于古巴比倫的法律，還有的學(xué)者認(rèn)為多倍的賠償早在兩千多年前的古希臘、羅馬已經(jīng)采用。 自 19世紀(jì)以來，懲罰性賠償轉(zhuǎn)向制裁和遏制不法行為，不僅適用于侵 權(quán)案件，也適用于合同案件。 20世紀(jì)以來，懲罰性賠償逐漸使用于產(chǎn)品責(zé)任，同時賠償?shù)臄?shù)額也不斷提高懲罰性賠償具有不同于填補性賠償?shù)拿黠@特征，主要表現(xiàn)在：一是加害人實施了一定程度的惡性行為這種行為是受到法律和倫理否定的，具有反社會性和道德上的可歸性。因為懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過失非常大的，為社會所不容的行為，被課以懲罰性賠償?shù)膶ο?，在主觀上應(yīng)該是有意的、隨意的、放任的。否則就不能適用懲罰性賠償。二是從賠償?shù)臄?shù)額來看，并非限于受害人的實際損失，而是高于受害人的實際損失。法官在確定數(shù)額時。主要考慮的是受害人 的實際損害和加害人的財產(chǎn)狀況。主觀故意的主觀歸責(zé)特征和高于受害人實際損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)使得懲罰性賠償不僅具有補償?shù)墓δ?，還同時具有了制裁和遏制的功能。一是受害人的損失可以通過這一賠償而得到補償。由于懲罰性賠償是在填補性賠償?shù)幕A(chǔ)上又對加害人課以更大的賠償數(shù)額，因此受害人可以通過侵權(quán)之訴，使其損失得以彌補。二是制裁功能。懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的，就是要對故意的惡意的行為實施懲罰，從而達到制裁的效果。三是遏制功能。可分為一般的遏制和特別的遏制，前者是指通過懲罰性賠償對加害 人以及社會一般人產(chǎn)生遏制作用，后者是指對加害人本身的威嚇作用。 2醫(yī)療事故損害賠償適用懲罰性賠償?shù)目尚行允紫?，具?“ 欺詐 ” 性質(zhì)的醫(yī)療事故損害賠償可適用懲罰性賠償。中華人民共和國消費者權(quán)益保護法 (以下簡稱消法 )第49條規(guī)定： “ 經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有 黃松有，在全國民事審判工作座談會上的講話。載于民事審判指導(dǎo)與參考 )2003年第 2卷 (總第 l4 卷 )第 17 頁。 王利明，懲罰性賠償研究。載于中國社會科學(xué) )2ooo 年第 4 期。 高利紅、余耀軍，環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究。載于法學(xué) )2003年第 3期第 107 頁。 王利明，懲罰性賠償研究。載于中國社會科學(xué) )20oo 年第 4期。 72 欺詐行為的應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價值或接受服務(wù)的費用的一倍 ” ，該法條是我國立法史上第一次對懲罰性賠償所作的規(guī)定。對該法條的理解重點是在 “ 欺詐 ” 。欺詐是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的意思表示的行為。它有 4個特征，一是經(jīng)營者實施了告知消費者 虛假情況或者向消費者隱瞞真實情況的行為。二是經(jīng)營者主觀方面是故意。即明知自己的行為會導(dǎo)致消費者產(chǎn)生錯誤的意思表示，卻希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。三是經(jīng)營者的欺詐行為與消費者的錯誤意思表示之間有因果關(guān)系。四是消費者的意思表示不真實。 因此筆者認(rèn)為醫(yī)療機構(gòu)采用欺詐手段向患者提供藥品或者醫(yī)療服務(wù)給患者造成了嚴(yán)重?fù)p失，形成了醫(yī)療事故，且患者提出了增加賠償其受到的損失要求時，該損害賠償可適用消法中懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。其次，主觀上具有故意的醫(yī)療事故，可適用懲罰性賠償。在我國的侵權(quán)行為法中，醫(yī)療過錯是專家責(zé)任的一種。隨著 社會的發(fā)展人們對正義和公平的理解也發(fā)生了實質(zhì)性的變化?，F(xiàn)代民法理念已由以往的形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，醫(yī)療事故糾紛的價值取向也越來越注重保護患者的合法權(quán)益。 醫(yī)務(wù)人員作為 “ 具有專門知識或?qū)ｉT技能 ” 的專家在醫(yī)療活動中如果存在主觀過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更加嚴(yán)格的責(zé)任。民法典草案的人大建議稿與社科院建議稿對此均作了專門的規(guī)定， “ 因此學(xué)者們認(rèn)為醫(yī)療過錯中醫(yī)療機構(gòu)所承擔(dān)的實際上是一種嚴(yán)格責(zé)任 ” 。 由于我國的損害賠償大都是采取的填補性賠償原則 (也稱同質(zhì)賠償原則 )，所以現(xiàn)有法律對醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的故意行為所導(dǎo)致的醫(yī)療 事故最多只能進行填補性賠償?shù)@已不能適應(yīng)當(dāng)前的形勢。一是填補性賠償對患者的救濟嚴(yán)重不足?；颊咴谡埱缶葷鷷r，訴訟的時問延長、訴訟成本增加、勝訴的風(fēng)險加大以至于獲得賠償被戲稱為 “ 幸運中彩 ” 以致患者因與其利益與訴訟成本相比較，實際獲得的賠償較少。二是填補性賠償不足以體現(xiàn)侵權(quán)行為法對醫(yī)療機法律與醫(yī)學(xué)雜志 2005 年第12卷 (第 1 期 )構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的制裁功能。 “ 侵權(quán)賠償責(zé)任不僅要補償受害人的損失，而且要懲罰不法行為人 ” “ 只有個人的財產(chǎn)被認(rèn)為是賠償?shù)闹饕獊碓赐氐谋拮硬拍芙Y(jié)結(jié)實實、無可閃避地打在責(zé)任人的身上 ” 。 因此對于主觀上具有故意的醫(yī)療事故，應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。正是基于上述的原因，社科院建議稿第 1634 條規(guī)定： “ 故意侵害他人生命、身體、健康或具有感情意義的財物的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過賠償金 3倍的懲罰性賠償金 ” 四、醫(yī)療事故鑒定醫(yī)療事故損害賠償糾紛是一類技術(shù)性很強的案件，由于涉及專門的醫(yī)學(xué)知識，行政處理者或者司法處理者對醫(yī)學(xué)知識往往不甚了解，因此醫(yī)療事故鑒定就顯得極為重要，甚至可能成為案件勝負(fù)的決定性因素這就決定了醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的醫(yī)療機構(gòu)和患者都不能不對此給予高度的重視。 但是我國在醫(yī)療事故的鑒定問題上，卻存在著相當(dāng)多的問題諸如鑒定的效力、多頭鑒定等，下面筆者談?wù)勛约旱目捶ā?(一 )醫(yī)療事故鑒定評析醫(yī)療事故的鑒定，是指對醫(yī)療事故做出技術(shù)審定，通過調(diào)查研究，以事實為依據(jù)，以醫(yī)學(xué)科學(xué)為指導(dǎo)，判明糾紛性質(zhì)，分析糾紛產(chǎn)生的原因，指出因果關(guān)系，并明確主要責(zé)任者和其他責(zé)任者的過程。條例第 20條規(guī)定：醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由醫(yī)學(xué)會組織并明確了不同級別的醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織首次及再次鑒定工作，中華醫(yī)學(xué)會可以組織疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作。針對司法實踐中的主要問題，筆 者認(rèn)為應(yīng)對醫(yī)學(xué)會的鑒定權(quán)和鑒定效力作如下分析：1醫(yī)學(xué)會鑒定不存在最終鑒定條例第 21條規(guī)定： “ 設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、 自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣 (市 )地方醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織再次鑒定工作。必要時，中華醫(yī)學(xué)會可以組織疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定工作。 ” 由此可見，不同級別的醫(yī)學(xué)會僅是負(fù)責(zé)首次、再次鑒定工作，無論哪次，都不具有最終鑒定的效力，即使是中華醫(yī)學(xué)會亦不例 金多才，關(guān)于醫(yī)患糾紛的法律思考。載于人民司法 )2000年第 8 期。 張建軍，醫(yī)療過錯：現(xiàn)實立法與學(xué)者意向。載于法律與醫(yī)學(xué)雜志 )2003年第1o卷 (第 2 期 )。 張建軍，醫(yī)療過錯：現(xiàn)實立法與學(xué)者意向。載于法律與醫(yī)學(xué)雜志 )2003年第 1o卷 (第 2 期 )。 ( 王利明，懲罰性賠償研究。載于中國社會科學(xué) )2000年第 4 期。 高利紅、余耀軍，環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究。載于法學(xué) )2003年第 3 期第 11o頁。 梁慧星負(fù)責(zé)的課題中國民法典草案建議稿。法律出版社， 2003年 5 月版第 325頁。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2005 年第 12卷 (第 1 期 )外。若 當(dāng)事人不服，仍愿意委托醫(yī)學(xué)會鑒定的話，就存在第三次、第四次鑒定的可能性。若醫(yī)學(xué)會拒絕進行新的鑒定當(dāng)事人完全可以通過進入訴訟程序選擇新的鑒定機構(gòu)重新鑒定。規(guī)定第29條規(guī)定： “ 審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容： .” 。由此可見，法官對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有審查權(quán)可以審查醫(yī)療事故鑒定人員的合法性、醫(yī)療事故鑒定組織的合法性、醫(yī)療事故鑒定程序的合法性、醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的合法性從而做出自己的判斷，以準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實。對于不符合上述 4個 “ 合法性 ” 要求的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不予采信，可以通過法庭，直 接組織專家鑒定組進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，做出準(zhǔn)確的鑒定結(jié)論來。 2 醫(yī)療事故鑒定是否必須患者李某 2000 年 11月 23 日被他人持刀捅傷后入住被告某市醫(yī)院治療同年 12 月 2日發(fā)現(xiàn)其食管破裂并已嚴(yán)重感染 12月 4 日患者死亡。司法鑒定認(rèn)為李某系氣管、食管、胸導(dǎo)管破裂，并發(fā)感染、失血性休克，致呼吸、循環(huán)衰竭死亡。 2002 年 3 月 7 日中級法院刑事判決以此為由，認(rèn)為醫(yī)院漏診有責(zé)，判令刑事被告人承擔(dān)刑事責(zé)任和部分民事責(zé)任，死者家屬作為附帶民事原告人上訴后高級法院維持原判。死者家屬遂以醫(yī)院漏診為由提起醫(yī)療事故損害賠償訴訟，訴訟中 醫(yī)學(xué)會以被告無違規(guī)、無過失為由，認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故。法院民事判決在此基礎(chǔ)上認(rèn)定了司法鑒定的效力對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論未予采信，遂判令醫(yī)院賠償相應(yīng)損失。從上述案例可以看出：醫(yī)療事故鑒定在訴訟中只是證據(jù)的一種，其性質(zhì)是專家證言，也不是人民法院處理醫(yī)療事故糾紛的惟一依據(jù)。在訴訟中，如果沒有進行醫(yī)療事故鑒定而憑借其他證據(jù)就能分清責(zé)任的話醫(yī)療事故鑒定就不是必需的了。在我國現(xiàn)行的醫(yī)療事故糾紛民事訴訟中，作為解決糾紛的證據(jù)使用的還有一種鑒定，即醫(yī)療事故糾紛的司法鑒定，也稱醫(yī)療過錯鑒定。二者在鑒定的法律依據(jù)、鑒定 機構(gòu)、鑒定的目的和范圍、鑒定工作的委托方式、受理鑒定的權(quán)限上均不一樣。進行司法過錯鑒定的前提條件有以下 4種情況：一是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不合法的；二是有證據(jù)證明醫(yī)療事故鑒定存在漏項，且當(dāng)事人申請涉及該漏項的； 73 三是醫(yī)療事故鑒定部門以該糾紛超過鑒定申請期等理由不予鑒定而人民法院必須依據(jù)相關(guān)鑒定結(jié)論才能定案的：四是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為不屬于醫(yī)療事故而當(dāng)事人認(rèn)為醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，申請對過錯責(zé)任及程度進行司法鑒定的。 由此可見，在訴訟中當(dāng)事人可以選擇進行醫(yī)療事故鑒定或者醫(yī)療過錯鑒定，醫(yī)療事故鑒定并非必不可少 。 3重復(fù)鑒定、多頭鑒定的認(rèn)定審判實踐中，應(yīng)如何分析、認(rèn)定鑒定結(jié)論的效力呢 ?筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同情況認(rèn)定： (1)因醫(yī)療事故鑒定書在訴訟中所起的作用是證據(jù)案件審理中只有醫(yī)學(xué)會立案前出具的鑒定結(jié)論時，應(yīng)重視其鑒定效力。由原被告雙方進行質(zhì)證，如果雙方對鑒定結(jié)論均無異議，鑒定就成為劃分責(zé)任、解決爭議的重要依據(jù)。如一方當(dāng)事人不服醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論，可適用規(guī)定第 25條，即由不服的一方在法院指定的期限內(nèi)提出重新鑒定申請并預(yù)交鑒定費，逾期則法院對醫(yī)學(xué)會鑒定結(jié)論予以認(rèn)定；若雙方均不服醫(yī)學(xué)會鑒定，則適用規(guī)定第 26 條，即由 雙方共同協(xié)商或法院指定新的鑒定機構(gòu)重新鑒定。 (2)案件中出現(xiàn)立案前的重復(fù)鑒定或多頭鑒定結(jié)論時訴訟中可組織雙方當(dāng)事人參加聽證會，當(dāng)事人對每一鑒定進行質(zhì)證，直到共同認(rèn)可其中某一鑒定，而不論該鑒定是哪級鑒定，是否法院指定或當(dāng)事人單方委托。若當(dāng)事人達不成共識不能認(rèn)可某個鑒定則適用規(guī)定第 26條，由當(dāng)事人共同協(xié)商或由法院指定重新鑒定 (包括司法鑒定 )。應(yīng)當(dāng)注意的是：為減少重新鑒定引起的訴累，聽證會上或庭審中應(yīng)邀請各個鑒定人參加并接受當(dāng)事人質(zhì)詢，若鑒定人確因特殊原因無法出庭，亦可書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。另外，當(dāng)事人 亦可向法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明，并與當(dāng)事人、鑒定人之間互相詢問、對質(zhì)。 (3)進入訴訟后，當(dāng)事人對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議而申請重新鑒定的，除了規(guī)定第 27條第 1 款規(guī)定的 4種情形之外，應(yīng)不予準(zhǔn)許。若鑒定結(jié)論有缺陷，則可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或補充質(zhì)證的方法解決，而不是重新鑒定。 (二 )醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定的構(gòu)想隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)上購物、網(wǎng)上就醫(yī)、電子 (下轉(zhuǎn) 80頁 ) 潘善斌，醫(yī)療事故訴訟若干問題探討。載于：安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版 )， 2003 年第 l2卷第 4期。 北京市高級人民法院民一庭，當(dāng)前醫(yī)療糾紛的特點、難點及審判對策。載于民事審判指導(dǎo)與參考， 2003 年第 2卷 (總第 l4 卷 )148頁。 8o 關(guān)節(jié)功能評定后足部分須拍側(cè)位片，前足、中足部分拍前后位片。 (見表 16)十、各種評定方法復(fù)合原則及下肢評定步驟 1、仔細檢查患者和診斷疾病；2、確證下肢損傷或疾病已醫(yī)療終結(jié)： 3、檢查下肢各解剖區(qū)域功能障礙情況，對照表 1 16功能評定標(biāo)準(zhǔn)及表 17選擇合適的標(biāo)準(zhǔn)進行評定注意不能重復(fù)計算；法律與醫(yī)學(xué)雜志 2005 年第 12卷 (第 1 期 )4、利用表 17 進行 復(fù)合，表中兩項交叉如為 “” 表示不能復(fù)合。每處損傷如可用不同方法評定，結(jié)果有差異的，取數(shù)值最大的評定方法。然后將下肢功能障礙轉(zhuǎn)換為全身功能障礙值最后將同一下肢各處功能障礙的值進行 ab復(fù)合。 5、如兩下肢均有功能障礙，將兩下肢分別評定然后再用 ab復(fù)合雙側(cè)全身功能障礙值。表 17 各種評定方法復(fù)合肢體長度步態(tài)分析肌肉萎縮肌力關(guān)節(jié)活動關(guān)節(jié)炎截肢疾病損傷外周神經(jīng)肢體長度 步態(tài)分析 肌肉萎縮 肌力 關(guān)節(jié)活動 關(guān)節(jié)炎 疾病損傷 外周神經(jīng)舉例 2：女性， 35歲，被高空墜物砸傷雙下肢，右踝關(guān)節(jié)骨折，右踝關(guān)節(jié)活動障礙，跖