（法學(xué)專業(yè)論文）跨國公司在華并購的法律問題研究——以反壟斷規(guī)制為視角.pdf

以及該效應(yīng)帶來的反競爭效果。第四步：在第三步的基礎(chǔ)上，評估市 場進(jìn)入等可能帶來的抵消反競爭效果的作用。第五步：在問題交易存 在反競爭效果的前提下，考慮其所特有的效率抗辯、破產(chǎn)公司抗辯， 或其他抗辯情形。 關(guān)鍵詞并購，相關(guān)市場，市場份額，市場集中度，實(shí)質(zhì)審查標(biāo) 準(zhǔn) i i a b s t r a c t t h ef i f u lt r a n s n a t i o n a lm & ab e c a m el n o r e s t r a n g e r , t h e m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n so fu ss e to f fab u r s to fm & aw a v ei nt h e w o r l d m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e sf r o mp u r s u i n ge f f e c ta n ds c a l eo f e c o n o m i ca n dm a r k e ts h a r et os e e kt h eo p t i m a la l l o c a t i o no fr e s o u r c e so n a g l o b a l s c a l ea n de n h a n c e e n t e r p r i s e g r o u p s c o m p e t i t i v e a d v a n t a g e a f t e rt h e 2 0 0 8 e c o n o m i c c r i s i s ，t h eg l o b a l e c o n o m i c c o n t i n u e dd o w n t u r n ，h o w e v e r , t h ec h i n e s ee c o n o m yh a sm a i n t a i n e d s t e a d yg r o w t h c o u p l e dw i t ht h ef u r t h e ri m p r o v e m e n to ft h ed o m e s t i c m a r k e te c o n o m i cs y s t e ma n dt h ei n c r e a s eo fn e wm a r k e ta c c e s s o p p o r t u n i t i e s ，t h i sn od o u b tt h a tt h a tw i l lm a k em u l t i n a t i o n a lc o m p a n y i n c r e a s ei n v e s t m e n t si nc h i n a s ，s e t t i n go f ft h eh i g ht i d eo fm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n si nc h i n a t h en u m b e ro f c a s e so fm u l t i n a t i o n a lm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n si n c r e a s ee v e r yy e a ri nc h i n a ，a n dt h em & a s c a l ei sa l s o g r a d u a l l ye x p a n d m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e si n t e r e s t e di nm e r g e rc h i n a s c o m p e t i t i v ee n t e r p r i s e s ，e s p e c i a l l ym e d i u m s i z e de n t e r p r i s e sa n dl e a d i n g e n t e r p r i s e s ，s e e k i n ga b s o l u t ec o n t r o l ，w h i c ht h r e a t c h i n a si n d u s t r i a l s a f e t ya n dn a t i o n a ls e c u r i t y i nt h i sp a p e r , iu s e dc o m p a r a t i v ea n a l y s i so f r e s e a r c hm e t h o d s ，d e s c r i b e dt h ea d v a n c e dl e g i s l a t i o ne x p e r i e n c eo ft h e e u r o p ea n dt h eu n i t e ds t a t e s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sl e g i s l a t i v es t a t u s q u oa n dp r a c t i c a le x p e r i e n c et op u tf o r w a r d l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s _ t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s t c h a p t e r d e s c r i b e st h eo v e r v i e w o ft h et h e o r y o f m u l t i n a t i o n a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，t h ea u t h o rh a su s e dt h em e t h o d o f c o m p r e h e n s i v es u m m a r y d e f i n e dt h e c o n c e p t a n d t y p e s o f m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e s ，m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，a n da n a l y s e dt h e r e a s o n so fm u l t i n a t i o n a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s i nc h i n at h u s e m p h a s i z e dt h en e e do fi n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o nf o rt h em u l t i - n a t i o n a l _ 。 ?j “ m & a a c t i v i t i e si nc h i n a j i i i i t h es e c o n d c h a p t e r i sd e v o t e dt o e u r o p e a n a n da m e r i c a n m u l t i n a t i o n a l m e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n s a n t i t r u s t r e g u l a t i o n a n d a s s e s s m e n t t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ea m e r i c a na n dt h e e u r o p e m u l t i n a t i o n a lm & ae n t i t y c e n s o r s h i ps t a n d a r d s ，r e l e v a n t m a r k e t d e f i n i t i o n ，t h ec a l c u l a t i o no fm a r k e ts h a r ea n dm a r k e tc o n c e n t r a t i o n ， c o m p e t i t i o ne f f e c ta n a l y s i s a n de x c e p t i o n a l a p p l i c a t i o n ，a n dm a k e c o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h es p e c i f i cp r o v i s i o n s i na d d i t i o n ，h a v eab r i e f d e s c r i p t i o no ft h ea m e r i c a na n dt h ee u r o p ea n dt h eu n i t e ds t a t e s 童 a n t i t r u s tp r o g r a m c o n t r o l 唆j t h et h i r d c h a p t e r d e s c r i b e st h e l e g i s l a t i v e s t a t u s q u oo ft h e a n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o na n dp r o b l e m so fc h i n a sm u l t i n a t i o n a lm e r g e r s a n da c q u i s i t i o n s i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o ru s e dm e t h o dw h i c hi ss i m i l a r w i t ht h ee u r o p e a nu n i o na n dt h eu n i t e ds t a t e st oa n a l y z em o n o p o l i s t i c m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，d e s c r i b e dt h ep r o v i s i o n so fo u rl e g i s l a t i o n ，a n d p o i n t e do u ti t sf l a w s t h ec o n c e n t r a t i o no ft h es u b s t a n t i v ee x a m i n a t i o no ft h e r e c o m m e n d a t i o n so ft h eo p e r a t o r sa d o p tt h ef o l l o w i n gb a s i cf r a m e w o r k a n da n a l y t i c a lt h i n k i n g ，a n dw h i c hs p e c i f i cs y s t e m sr e q u i r e m e n t sp u t f o r w a r das o u n dp r o p o s a l s t e p1 ：d e f i n et h er e l e v a n tm a r k e t ；s t e p2 ：o n t h eb a s i so ft h ef i r s ts t e p ，c a l c u l a t em a r k e ts h a r ea n dm a r k e tc o n c e n t r a t i o n t od e t e r m i n et h ec o n t r o lo ft h em a r k e t ，a c c o r d i n gt ot h ec a l c u l a t i o no ft h e t h i r dp a r t y , t od e t e r m i n et h er e s u l t so fap r e l i m i n a r y p r o b l e mt r a n s a c t i o n s d e l e t e s t e p3 ：p a ya t t e n t i o nt ou n i l a t e r a le f f e c ta n dc o o r d i n a t i o ne f f e c t so f h et r a d es h o w , a n dt h et r a d eb r i n gt h ee f f e c to ft h ec o m p e t i t i o n s t e p4 ： o nt h eb a s i so fs t e p3 ，a s s e s sm a r k e te n t r ym a y b r i n gt h em a r k e ti n t ot h e p o t e n t i a lt oo f f s e ta n t i - c o m p e t i t i v ee f f e c t s s t e p 5 ：i ft h et r a n s a c t i o nh a s t h ee f f e c to fa n t i c o m p e t i t i v ee f f e c t s ，t oc o n s i d e ri t su n i q u ee f f i c i e n c y d e f e n s e ，b a n k r u p t c yc o m p a n yd e f e n s eo ro t h e rd e f e n s e | | j l i ，：k j e yw o r d sm a ，r e l e v a n tm a r k e t ，m a r k e ts h a r e ，m a r k e t c o n c e n t r a t i o ne n t i t yc e n s o r s h i ps t a n d a r d s 。 i v 目錄 摘要i a b s t r a c t ii i 第一章跨國公司并購理論的概述1 第一節(jié)跨國公司跨國并購相關(guān)概念的法律界定1 一、跨國公司的定義1 二、并購的概念、類型2 第二節(jié)跨國公司在華并購的動因3 一、跨國公司在華并購的一般原因3 二、跨國公司在華并購的特殊原因4 第三節(jié)跨國公司在華并購的現(xiàn)狀及進(jìn)行反壟斷規(guī)制的必要性0600 1 4 一、壟斷的界定及我國反壟斷法上壟斷的具體表現(xiàn)4 二、跨國公司在華并購的現(xiàn)狀及對其進(jìn)行反壟斷規(guī)制的必要性5 第二章歐美對跨國公司并購行為的反壟斷規(guī)制及評析7 第一節(jié)歐美對跨國并購反壟斷的實(shí)體控制7 一、歐美對跨國并購實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)7 二、相關(guān)市場的界定9 三、壟斷結(jié)構(gòu)的認(rèn)定一市場份額和市場集中度評估11 四、反競爭效果考量1 2 五、適用除外制度1 4 第二節(jié)歐美對跨國并購反壟斷的程序控制18 一、申報制度18 二、并購的審查制度2 1 三、并購的執(zhí)行機(jī)關(guān)2 1 第三節(jié)對歐美跨國并購的反壟斷規(guī)制的比較分析2 3 一、歐盟與美國反壟斷控制的相同點(diǎn)2 3 二、歐盟與美國反壟斷控制的不同點(diǎn)2 4 第三章跨國公司在華并購的反壟斷規(guī)制的立法現(xiàn)狀及缺陷2 5 第一節(jié)關(guān)于禁止跨國公司壟斷性并購的實(shí)質(zhì)審查2 6 一、實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)2 6 二、相關(guān)市場的界定2 7 三、市場份額和市場集中度評估2 8 四、反競爭效果考量2 9 五、抗辯情形31 第二節(jié)程序規(guī)則方面3 2 一、并購的申報程序3 2 二、并購的審查制度3 4 三、反壟斷執(zhí)行制度3 4 第四章完善跨國公司在華并購法律制度的的建議3 6 第一節(jié)實(shí)體規(guī)則的完善3 6 v 一、引入美國實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)3 6 二、采用以h h i 指數(shù)為市場集中度的測度方法3 7 三、細(xì)化我國效率抗辯制度3 7 四、構(gòu)建我國破產(chǎn)企業(yè)效率抗辯制度3 8 五、公共利益原則具體化3 8 第二節(jié)程序規(guī)則的完善3 9 一、建立一個權(quán)威、獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)3 9 二、加強(qiáng)壟斷性跨國并購的法律責(zé)任4 0 結(jié)j 吾4 l 參考文獻(xiàn)4 2 致 射。4 5 中央民族大學(xué)研究生學(xué)位論文作者聲明4 6 v l 第一章跨國公司并購理論的概述 第一節(jié)跨國公司跨國并購相關(guān)概念的法律界定 一、跨國公司的定義 對于什么叫跨國公司，學(xué)者從跨國程度、股權(quán)擁有、決策和控制等方面下了 各種定義，但均存在著爭議。一些學(xué)者采用結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，從企業(yè)跨國程度、所有權(quán)、 高級管理人員標(biāo)準(zhǔn)、組織形式等標(biāo)準(zhǔn)來界定跨國公司；一些學(xué)者使用企業(yè)的營業(yè) 實(shí)績標(biāo)準(zhǔn)，按照企業(yè)國外活動在整個公司業(yè)務(wù)中的比重來界定，主要指標(biāo)有資產(chǎn) 額、銷售額、生產(chǎn)值、盈利額和雇員人數(shù)；還有些學(xué)者根據(jù)行為標(biāo)準(zhǔn)對跨國公司 加以規(guī)定，認(rèn)為企業(yè)的戰(zhàn)略要經(jīng)過三個階段：民族中心、多元中心、全球中心， 一般認(rèn)為進(jìn)入全球中心才能叫跨國公司。 1 9 8 4 年聯(lián)合國在跨國公司行為守則草案( u n i t e dn a t i o n sc o d eo f c o n d u c t o nt r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n s ) 的定義，“跨國公司是指由分設(shè)在兩個或兩個以上 國家的實(shí)體組成的企業(yè)，而不論這些實(shí)體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè) 的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，因而具有一貫 的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個實(shí)體由于所有權(quán)或別的因素的聯(lián)系，其中一個 或一個以上的實(shí)體能對其他實(shí)體的活動施加重要影響，尤其是可以和其他實(shí)體分 享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。1 由以上規(guī)定可得出跨國公司有以下幾個方面的特 征：( 1 ) 擁有統(tǒng)一的決策體系，共同戰(zhàn)略和配套政策；( 2 ) 下屬的各個經(jīng)濟(jì)實(shí)體 通過股權(quán)或其他方式相互聯(lián)系，它的一個或多個經(jīng)濟(jì)實(shí)體不僅能夠?qū)ζ渌鼘?shí)體施 加影響，而且能夠與其它實(shí)體共享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任；( 3 ) 重視企業(yè)戰(zhàn)略 ( s t r a t e g y ) 和組織一體化( o r g a n i z a t i o ni n t e g r a t i o n ) 。 基于上述認(rèn)識，跨國公司的定義可以概括表述為：多個分布在不同國家的 具有獨(dú)立法人地位的公司，擁有一致的政策和共同的戰(zhàn)略，共享資源，共擔(dān)責(zé)任， 詳見余勁松國際投資法北京：法律出版社，1 9 9 7 3 2 3 3 1 通過股權(quán)或非股權(quán)紐帶組成的跨國界的企業(yè)聯(lián)合體。 二、并購的概念、類型 ( 一) 兼并和收購 所謂“并購 ，是“兼并”和“收購 的簡稱，在西方國家被稱為“m & a 制度，是英文m e r g e r 和a c q u i s i t i o n 的合稱。在我國現(xiàn)行的法律體系中，還不是 一個具有明確內(nèi)涵和外延的法律術(shù)語，因此有必要加以辨析。 兼并( m e r g e r ) 又稱吸收合并，布萊克法律大辭典對“m e r g e r 所做出 的解釋，即兼并是指：“在公司法中，它是指一個公司被另一個公司吸收，后者 繼續(xù)保存它的名稱和地位，以及所獲得的前者的財(cái)產(chǎn)、責(zé)任義務(wù)、特權(quán)、權(quán)力等， 而被吸收的公司則不再作為一個獨(dú)立的實(shí)體存在?！? 我國1 9 8 9 年制定的關(guān)于 企業(yè)兼并的暫行辦法也是采用類似的解釋。 收購( a c q u i s i t i o n ) ，指“獲取特定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，主要是指一家公司 在證券市場上用現(xiàn)金、債券或股票購買另一家公司的股票或資產(chǎn)，以獲得該公司 控制權(quán)，該公司的法人地位并不消失。3 鑒于兼并和收購的動機(jī)和目的相同，都 是通過產(chǎn)權(quán)交易，以達(dá)到控制其他企業(yè)的目的，故習(xí)慣上將兩者合并統(tǒng)稱為“并 購 。綜上，所謂并購，是指以兼并或收購的方式進(jìn)行的涉及公司控制權(quán)和經(jīng)營 權(quán)轉(zhuǎn)移的產(chǎn)權(quán)交易行為。 ( 二) 并購的基本形式 依據(jù)并購所涉及的產(chǎn)業(yè)組織特征，并購可以分為三種類型：橫向并購、縱向 并購和混合并購。橫向并購又稱水平并購，是指為了產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)、降低生產(chǎn)成 本和提高市場占有率而發(fā)生在同一行業(yè)競爭企業(yè)之間的并購行為?？v向購并是指 生產(chǎn)過程或經(jīng)營環(huán)節(jié)相互銜接、密切聯(lián)系的企業(yè)之間、公司之間發(fā)生的，為了擴(kuò) 展前向或后向業(yè)務(wù)而發(fā)生的并購行為?；旌喜①徥侵笧榱私?jīng)營多元化和擴(kuò)展市場 份額而發(fā)生的橫向與縱向相結(jié)合的并購行為。 按照并購的支付方式，主要劃分為現(xiàn)金支付型、股份支付型、杠桿收購型。 所謂現(xiàn)金支付型，是指以現(xiàn)金作為并購目標(biāo)公司的支付方式，現(xiàn)金的形式可以是 銀行支票、匯票、電匯或付款憑證。股份支付是指收購方向目標(biāo)公司的股東發(fā)行 股票，由目標(biāo)公司的股東將其所持有的目標(biāo)公司的股票作為對價換取收購方所發(fā) 2 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y - e n g l i s he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，t h o m s o nb u s i n e s s , 2 0 0 4 2 5 3 葉軍夕 資并購中國企業(yè)的法律分析北京法律出版社，2 0 0 4 4 2 行的股票；或者目標(biāo)公司的股東將目標(biāo)公司的資產(chǎn)折算成一定數(shù)量的收購方股 票，將目標(biāo)公司的資產(chǎn)交給收購方，并從收購方處取得相應(yīng)數(shù)量的收購方的股票： 這兩種換股方式的結(jié)果是：收購方取得了目標(biāo)公司的資產(chǎn)或股份而成為其控股股 東，目標(biāo)公司原股東成為收購方的新股東。杠桿收購，又稱融資收購或舉債收購， 是指收購方以目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)及未來收益作抵押，通過大規(guī)模的融資借款實(shí)現(xiàn)對目 標(biāo)公司的收購。 第二節(jié)跨國公司在華并購的動因 第五次跨國并購來勢洶洶，以美國為首的跨國公司在世界范圍內(nèi)又掀起了并 購浪潮，跨國并購從追求規(guī)模效應(yīng)和占有市場份額，發(fā)展為在全球范圍內(nèi)謀求資 源的最優(yōu)配置，增強(qiáng)企業(yè)的競爭力以及獲取壟斷利潤?？鐕驹谌A進(jìn)行大規(guī)模 的并購的原因包含企業(yè)并購的一般原因也包括在我國并購的特殊原因。 一、跨國公司在華并購的一般原因 ( 一) 并購可以給企業(yè)帶來了規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，降低經(jīng)營者的成本。規(guī)模效應(yīng) 首先表現(xiàn)在其具有自我保護(hù)功能，即大的企業(yè)被收購的可能性比較低；其次，大 的規(guī)模還能進(jìn)一步創(chuàng)造出財(cái)務(wù)，管理和經(jīng)營的協(xié)同效應(yīng)，從而減少企業(yè)經(jīng)營的脆 弱性；再次，通常規(guī)模效應(yīng)也能帶來融資的便利，即往往能使用最低的成本獲得 投資資金；最后，規(guī)模效應(yīng)帶來的最明顯的效果在于市場占有率的增加，而較高 的市場占有率與企業(yè)利潤的增加之間有著很密切的聯(lián)系。 ( - - ) 并購可以使企業(yè)占據(jù)有利的市場地位，更有利于獲取壟斷優(yōu)勢。例如 管理優(yōu)勢、技術(shù)和創(chuàng)新優(yōu)勢以及獨(dú)占的市場結(jié)構(gòu)優(yōu)勢。企業(yè)的縱向并購可以使其 形成完整的上下游產(chǎn)業(yè)鏈條，對其它企業(yè)的進(jìn)入形成“屏蔽作用；橫向并購可 以迅速削減競爭對手的市場份額，提高本企業(yè)的市場占有率。 ( 三) 企業(yè)潛在的價值低估，導(dǎo)致跨國公司在世界范圍內(nèi)尋求收購低價資產(chǎn) 的機(jī)會?？鐕就ㄟ^低于目標(biāo)公司的經(jīng)營價值的價格獲取目標(biāo)公司，在對其進(jìn) 行絕對控制后以實(shí)際價值將其出售，從而達(dá)到牟利目的；或?qū)τ跁簳r不能盈利的 公司，停止其虧損活動，對其進(jìn)行重整，再出售其可盈利部門，從中牟利。比如 金融危機(jī)后東南亞的很多企業(yè)被并購，近年來日本經(jīng)濟(jì)的持續(xù)低迷導(dǎo)致大量的外 國資本涌入。 二、跨國公司在華并購的特殊原因 ( 一) 自2 0 0 8 年經(jīng)濟(jì)危機(jī)發(fā)生以來，全球經(jīng)濟(jì)持續(xù)低迷，然而中國經(jīng)濟(jì)卻 保持穩(wěn)定增長，加之國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)一步完善和新的市場準(zhǔn)入機(jī)會的增 加，無疑將使跨國公司加大在中國的投資力度，因此跨國公司在華進(jìn)行并購的數(shù) 量每年都在遞增，并購規(guī)模也在逐步擴(kuò)大。 ( - - ) 跨國公司在中國市場的投資戰(zhàn)略發(fā)生轉(zhuǎn)移。以前，跨國公司將我國作 為原材料供應(yīng)地和出口產(chǎn)品的加工地，而現(xiàn)在，我國則是作為其產(chǎn)品生產(chǎn)基地和 銷售市場，開發(fā)和占領(lǐng)中國市場則已經(jīng)成為其在華的戰(zhàn)略發(fā)展核心，因此跨國公 司利用其先進(jìn)的專利技術(shù)、豐厚的資金和優(yōu)秀的管理能力對中國市場開始了全方 位的滲透和擴(kuò)張。 第三節(jié)跨國公司在華并購的現(xiàn)狀及進(jìn)行反壟斷規(guī)制的必要性 一、壟斷的界定及我國反壟斷法上壟斷的具體表現(xiàn) 壟斷的概念來自經(jīng)濟(jì)學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)中壟斷的理論是反壟斷法對壟斷予以規(guī)制的 重要理論依據(jù)。關(guān)于壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義，學(xué)者們有著不同的認(rèn)識。美國的保羅薩 繆爾與威廉諾豪森在他們的著作中將壟斷看作“不完全競爭的極端形式，他們 將市場結(jié)構(gòu)劃分為完全競爭市場和不完全競爭市場兩大類，并認(rèn)為當(dāng)個別出售者 具有一定程度的控制某一行業(yè)的產(chǎn)品價格的能力時，該行業(yè)就處于不完全競爭之 中?！? 他們將不完全市場分為三種類型：( 1 ) 壟斷，它是不完全市場最極端的 情形，即由單一的出售者完全控制某一市場的。( 2 ) 寡頭，它是由幾個大的出 售者控制相關(guān)的市場，任何一個出售者都能影響市場上產(chǎn)品的定價。( 3 ) 壟斷 競爭，它是指一個產(chǎn)業(yè)中有許多出售者生產(chǎn)有差別的產(chǎn)品。戚聿東教授認(rèn)為，壟 斷是指“特定主體為了特定目的通過構(gòu)筑市場壁壘從而對目標(biāo)市場所作出的一種 排他性的控制狀態(tài)?！? 多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，壟斷一般是少數(shù)企業(yè)憑借其經(jīng)濟(jì)實(shí)力獨(dú) 占生產(chǎn)市場，限制、排除競爭，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為。 壟斷在法學(xué)領(lǐng)域里從在兩種不同的理解： 4 【美】保羅薩繆爾、威廉諾豪森微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)( 1 6 版，蕭琛等譯) 北京華夏出版社2 0 0 1 1 2 7 5 戚聿東中國現(xiàn)代壟斷經(jīng)濟(jì)研究一匕京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1 9 9 9 1 0 1 1 4 狹義的理解，與經(jīng)濟(jì)學(xué)的理解基本相同，主要是從市場結(jié)構(gòu)對壟斷加以界定。 根據(jù)布萊克法律詞典的定義，壟斷是賦予某個個體、公司或更大的聯(lián)合體一 種特權(quán)或特別優(yōu)勢，基于此特權(quán)與實(shí)力，上述公司或個人才能從事一種特別的事 業(yè)或貿(mào)易，并在某種特殊商品的供應(yīng)規(guī)模中占據(jù)控制地位。6 從這一定義可以得 出，狹義的壟斷指的是一種客觀的市場狀態(tài)。廣義理解，包括壟斷狀態(tài)和壟斷行 為兩個方面。壟斷狀態(tài)，即壟斷性市場結(jié)構(gòu)。壟斷狀態(tài)一般形成于合法的、公平 的競爭過程中，是公平競爭的結(jié)果和表現(xiàn)方式。雖然壟斷狀態(tài)客觀上可能對競爭 市場造成損害，但是在主觀上并沒有限制競爭的故意，因此除了美國、日本等少 數(shù)國家，大多數(shù)國家一般不對壟斷狀態(tài)進(jìn)行規(guī)制。7 壟斷行為，是指違反法律或 社會公共利益，通過合謀性協(xié)議、協(xié)同行動，或者通過濫用市場支配地位，在一 定的生產(chǎn)領(lǐng)域或流通領(lǐng)域排斥或限制競爭的行為。 由上述分析可以看出，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷并不等同于法學(xué)上的壟斷。經(jīng)濟(jì)學(xué)上 的壟斷是一種客觀存在的市場狀態(tài)，法律規(guī)范的壟斷是行為主體的壟斷行為；經(jīng) 濟(jì)學(xué)上研究壟斷的目的在于分析市場機(jī)構(gòu)的效果并對其評價，法律上界定壟斷的 定義則是為了明確反壟斷法應(yīng)當(dāng)規(guī)制的壟斷行為。 我國的反壟斷法只規(guī)制壟斷行為而不規(guī)制壟斷狀態(tài)，這一點(diǎn)從我國反壟斷 法第3 條可以得出；“本法規(guī)定的壟斷行為包括：( 一) 經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議； ( 二) 經(jīng)營者濫用市場支配地位；( 三) 具有或者可能具有排除、限制競爭效果 的經(jīng)營者集中。 除此之外，基于我國還存在廣泛地危害市場經(jīng)濟(jì)秩序的行政壟 斷行為，反壟斷法還專章對行政壟斷行為予以規(guī)定。因此，我國的反壟斷法 所適用的對象范圍主要包括四個方面：壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集 中和濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。 二、跨國公司在華并購的現(xiàn)狀及對其進(jìn)行反壟斷規(guī)制的必要性 隨著我國利用外資方式日益多樣化，外資并購境內(nèi)企業(yè)已成為許多跨國公司 在華直接投資的新興方式，外資對我國某些市場的控制已達(dá)n t 較為嚴(yán)重的程 度，在某些行業(yè)和領(lǐng)域甚至形成了壟斷的傾向或趨勢，具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)特征： ( 一) 跨國公司謀求絕對控股，形成壟斷的微觀基礎(chǔ) 6 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y - e n g l i s he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，t h o m s o nb u s i n e s s ，2 3 6 ，商務(wù)部條法司編反壟斷法理論與中外案例評析北京：t g 京大學(xué)出版社，2 0 0 8 1 - 2 5 近年來，外商在并購?fù)顿Y中要求取得目標(biāo)企業(yè)的控股權(quán)的傾向越來越強(qiáng)烈。 統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2 0 0 5 年，美國a b 公司以5 7 億元收購哈啤股權(quán)；2 0 0 6 年2 月， 全球第一大啤酒巨頭比利時英博啤酒集團(tuán)以人民幣5 8 8 6 億元，收購凈資產(chǎn)6 1 9 億元的雪津啤酒1 0 0 股權(quán)，溢價近1 0 倍。外資控股欲望越來越強(qiáng)，持股比例明 顯提高。這種控股并購在一定程度上為外資壟斷中國市場奠定了微觀基礎(chǔ)。 ( - - ) 跨國公司采用系統(tǒng)化并購方式，在部分行業(yè)謀求戰(zhàn)略性控制 跨國公司在向單個企業(yè)進(jìn)行投資同時，還對一個產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈各個階段的產(chǎn) 品或相關(guān)聯(lián)的企業(yè)進(jìn)行投資。通過系統(tǒng)化、大規(guī)模的并購?fù)顿Y，跨國公司在操作 系統(tǒng)、軟包裝產(chǎn)品、感光材料等多個行業(yè)，已經(jīng)基本達(dá)到了戰(zhàn)略性控制的目標(biāo)。 例如：微軟操作系統(tǒng)軟件產(chǎn)品、利樂軟包裝產(chǎn)品的市場占有率都高達(dá)9 5 ，全 國2 4 家重點(diǎn)輪胎企業(yè)在1 9 9 7 年即已被外資控股1 3 家，外資對我國某些行業(yè) 及其主要產(chǎn)品的控制，對我國產(chǎn)業(yè)安全和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略調(diào)整帶來了不可忽視的 影響。 ( 三) 熱衷于并購我國優(yōu)勢企業(yè)，特別是大中型企業(yè)或龍頭企業(yè)，對我國產(chǎn)業(yè)安 全和國家安全構(gòu)成威脅 國家統(tǒng)計(jì)局局長李德水曾指出，“一些跨國公司的目標(biāo)必須是絕對控股、必 須是行業(yè)龍頭企業(yè)、未來收益率必須超過1 5 ，這三條“必須 目前正在成為 跨國公司在中國并購活動的基本要求?！边@一策略被稱為外資并購的“斬首”策 略，跨國公司在華并購的這一趨勢，“如果任憑其發(fā)展，將十分危險”。82 0 0 3 年， 卡特彼勒公司董事會主席兼首席執(zhí)行官詹姆歐文斯曾向吳儀副總理表示，要以 1 0 0 億美元投資中國，中國機(jī)械制造業(yè)的龍頭企業(yè)幾乎都被列入其并購計(jì)劃中。 對于卡特彼勒發(fā)起的這一并購風(fēng)暴，業(yè)界人士認(rèn)為其“擴(kuò)張野心”在于“整合 并吃掉中國整個機(jī)械制造行業(yè)；我國銀行業(yè)從央行到工農(nóng)中建四大商業(yè)銀行， 其核心業(yè)務(wù)平臺和正在興建的全國各地的數(shù)據(jù)處理中心，百分之百地安裝和使用 i b m 大型機(jī)；四大國際會計(jì)師事務(wù)所，幾乎壟斷了我國海外上市企業(yè)的全部審 計(jì)業(yè)務(wù)，而這些行業(yè)又往往是我國的關(guān)鍵行業(yè)，使國家的一些重要的機(jī)密信息很 容易外泄非常明顯。9 從上述案例可以看出，跨國公司并購我國企業(yè)的目的在于 整合中國的市場和資源，追求市場優(yōu)勢地位，謀求壟斷利益。因此，必須加快完 善反壟斷法律法規(guī)應(yīng)對跨國公司在華的并購行為。 8 在2 0 0 6 年3 月4 日政協(xié)經(jīng)濟(jì)組聯(lián)席會議上，國家統(tǒng)計(jì)局局長李德水所做題為繼續(xù)積極有 效利用外資不斷提高對外開放水平的發(fā)言見中國經(jīng)營報網(wǎng)站訪問時間2 0 1 2 年3 月1 8 日。 9 李志旺、周汐完善反壟斷法律法規(guī)積極應(yīng)對跨國并購見( 市場論壇) ，2 0 0 6 1 4 3 6 第二章歐美對跨國公司并購行為的反壟斷規(guī)制及評析 一般來說，跨國公司進(jìn)入一國或者某特定市場，如果設(shè)立新企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)， 觸犯該國或該地區(qū)反壟斷法規(guī)可能性較小，因?yàn)檫@種進(jìn)入方式通常會促進(jìn)當(dāng)?shù)氐?競爭。但如果外國企業(yè)的進(jìn)入是采取并購現(xiàn)有企業(yè)的方式，就有可能引起嚴(yán)重限 制或排除競爭的后果而構(gòu)成違法行為，有必要對其進(jìn)行反壟斷規(guī)制。由于跨國公 司的并購與國內(nèi)企業(yè)并購屬同種性質(zhì)，所以歐盟和美國沒有專門制定針對跨國公 司并購的法律，因而美國國內(nèi)企業(yè)并購的法律法規(guī)、歐盟制定的并購法律也同樣 適用跨國公司的并購行為。 第一節(jié)歐美對跨國并購反壟斷的實(shí)體控制 一、歐美對跨國并購實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn) ( 一) 美國的實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)質(zhì)減少競爭( s l c ) 標(biāo)準(zhǔn) 美國1 9 1 4 年克萊頓法第7 條規(guī)定：“任何人不得直接或間接并購其 他企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)如果該并購造成實(shí)質(zhì)性減少競爭的效果。該條款 通過成文法的形式確立了并購控制的“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)?？巳R頓法第 7 條的目的是為了在早期阻止實(shí)質(zhì)性減少競爭的行為。但是它一開始只是禁止通 過股票買賣所實(shí)現(xiàn)的合并，對于其他形式的合并沒有規(guī)定。1 9 5 0 年塞勒一克 佛維爾法將其管轄范圍擴(kuò)張到各種各種形式的企業(yè)并購。1 9 8 0 年的反托拉 斯訴訟程序改進(jìn)法將原來的“公司 擴(kuò)展到包括“個人”。1 0 按照美國橫向 并購指南，實(shí)質(zhì)減少競爭是指這樣一種情形：企業(yè)合并導(dǎo)致相關(guān)市場的價格應(yīng) 當(dāng)顯著高于沒有出現(xiàn)合并情況下的價格，而且這種價格的差異在兩年內(nèi)無法消 除。該指南還規(guī)定了采用實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)的具體步驟，“第一，在界定相關(guān) 市場的基礎(chǔ)上，分析并購是否顯著地增加并購方的市場份額并導(dǎo)致集中化的市 場；第二，根據(jù)集中度及有關(guān)事實(shí)，分析并購是否具有潛在的反競爭效果；第三， 評析新的市場進(jìn)入能否及時、可能、充分地抵消并購的反競爭效果，以減少企業(yè) 1 0 姜發(fā)根：“經(jīng)營者集中控制的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的比較研究”，載中國民商法律網(wǎng) h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m o n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 3 1 0 6 5 ，訪問時間2 0 1 2 年3 月1 0 日 1 1 衛(wèi)新江著：歐盟、美國企業(yè)合并反壟斷規(guī)制比較研究，北京：北京大學(xué)出版社，2 0 0 5 年版8 6 7 并購的市場勢力；第四，分析在沒有并購的情況下，并購當(dāng)事人是否會排除而退 出市場。 1 2 ( 二) 歐盟合并控制法：嚴(yán)重妨礙有效競爭( s i e c ) 標(biāo)準(zhǔn) 歐盟跨國并購法律規(guī)制的實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了由“濫用市場支配性地 位 標(biāo)準(zhǔn)、“市場支配性地位 標(biāo)準(zhǔn)、到“嚴(yán)重妨礙有效競爭 標(biāo)準(zhǔn)的三個發(fā)展 階段。 第一階段：1 9 5 7 年羅馬條約中不包括控制合并的專門條款。僅在8 6 條 規(guī)定，禁止在市場上占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位，即一個或數(shù)個企業(yè)濫 用其在共同市場或在共同市場的重要部分的優(yōu)勢，因而導(dǎo)致?lián)p害會員國貿(mào)易往來 之結(jié)果時，系抵制共同市場，應(yīng)禁之。對于該時期企業(yè)的并購控制實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)一濫 用市場支配性地位是通過1 9 7 3 年著名的大陸制罐( c o n t i n e n t a lc a n ) 公司案確立 的。法院認(rèn)為“居市場支配性地位的企業(yè)，通過并購手段加強(qiáng)該地位，導(dǎo)致并購 行為發(fā)生前存在的市場競爭被消滅者構(gòu)成對第8 6 條之違反。1 3 然而，根據(jù)第8 6 條確立的濫用支配性地位實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的范圍過于狹窄，例如，只規(guī)定對居于支 配性企業(yè)增強(qiáng)其支配性地位的行為，對本身不具有支配性地位的企業(yè)通過并購而 具有支配性地位的無法適用；而且比較原則性，不利于具體的適用。 第二階段：1 9 8 9 年實(shí)施第4 0 6 4 8 9 號并購條例確立了“支配性地位 標(biāo)準(zhǔn) ( m a r k e td o m i n a n c et e s t ，以下簡稱“m d ”標(biāo)準(zhǔn)) 。該條例第2 條第2 款和第3 款 的規(guī)定：“對( 不) 產(chǎn)生或增強(qiáng)企業(yè)支配性地位的并購行為，因而( 未) 嚴(yán)重?fù)p 害共同市場或相當(dāng)部門的有效競爭，應(yīng)當(dāng)宣布與共同市場不相容( 相容) 。即企 業(yè)因并購行為獲得市場支配地位的行為，應(yīng)加以禁止 。即因企業(yè)并購獲得支配 性地位改變市場結(jié)構(gòu)而需要加以控制。對企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制的情況而言，第 4 0 6 4 8 9 號并購條例有效地克服了“濫用市場支配性地位”標(biāo)準(zhǔn)以參與并購的企 業(yè)中至少有一個處于支配性地位為先決條件的不足之處，并采取結(jié)構(gòu)型定位，只 要并購減少了競爭者數(shù)量、改變了市場結(jié)構(gòu)、提升了并購企業(yè)的市場地位或提高 了市場進(jìn)入壁壘的，都應(yīng)予以監(jiān)管甚至禁止?！? 4 第三階段：第1 3 9 2 0 0 4 號條例確立的“嚴(yán)重妨礙競爭 標(biāo)準(zhǔn)。1 9 8 9 年實(shí)施 第4 0 6 4 8 9 號并購條例確立了“支配性地位 標(biāo)準(zhǔn)在企業(yè)并購實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn) 挖t h eh o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e19 9 2 ”e u r o i m m b a l l a g ea n dc o n t i n e n t a lc a nv c o m i s s i o nc a s e6 7 2 ( 19 7 3 ) e c r 2 15c m l r19 9 ”k e n n e t hj h a m n e r t h eg l o b a l i z a t i o no fl a w ：i n t e r n a t i o n a lm e r g e rc o n t r o lm a dc o m p e t i t i o n l a wi nt h eu n i t e ds t a t e s ，t h ee u r o p e a nu n i o n ，l a t i na m e r i c aa n dc h i n a y j o u r n a lo f t r a n s n a t i o n a ll a wa n dp o l i c ys p r i n g ，2 0 0 2 ，( 9 ) ：1 8 9 1 9 0 ，1 8 7 1 8 9 8 定方面取得了重大的成功，但是由于支配性標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在的缺陷，因而需要進(jìn)一步的 改變，支配性標(biāo)準(zhǔn)的缺陷主要表現(xiàn)在：第一，對寡頭壟斷市場情形缺乏明確規(guī)定， 導(dǎo)致監(jiān)管上的空白。根據(jù)歐盟委員會的判例，企業(yè)并購后的市場份額低于4 0 并不構(gòu)成企業(yè)的市場支配地位，因而不受到并購條例的規(guī)制。1 5 這一規(guī)定使得很 多造成嚴(yán)重反競爭效果的并購交易被排除在并購條例的適用之外。第二，支配性 標(biāo)準(zhǔn)過于強(qiáng)調(diào)市場份額，使得一些并不會產(chǎn)生反競爭效果的并購交易流產(chǎn)。有鑒 于第4 0 6 4 8 9 號并購條例的種種不足，歐盟對4 0 6 4 8 9 號并購條例進(jìn)行了修訂， 第1 3 9 2 0 0 4 號并購條例第2 條第3 款規(guī)定：一項(xiàng)并購會使企業(yè)占據(jù)支配性地位， 或在原有基礎(chǔ)上增強(qiáng)其支配地位，從而可能嚴(yán)重妨礙共同體市場或其相當(dāng)部分地 域的有效競爭，在此情形下應(yīng)當(dāng)將這一并購認(rèn)定為與共同體市場不相容，此項(xiàng)修 訂確立了“嚴(yán)重妨礙有效競爭 的新的實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)。 二、相關(guān)市場的界定 相關(guān)市場的界定是判斷某一并購是否會產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位的前提條 件，也是對并購實(shí)體展開競爭分析的基礎(chǔ)。因?yàn)橐_定并購是否產(chǎn)生或加強(qiáng)市 場支配地位，就必須明確并購企業(yè)的市場份額，而要明確市場份額，則首先應(yīng)界 定相關(guān)的市場。 所謂相關(guān)市場( r e l e v a n tm a r k e t ) ，通常是“指當(dāng)事人在其中從事經(jīng)營活動時 有效的競爭范圍和判定各個當(dāng)事人之間所經(jīng)營的商品或服務(wù)是否存在競爭關(guān)系 的場所對該范圍或場所進(jìn)行確定即相關(guān)市場的界定”。1 6 在界定市場時，一般將 市場分為產(chǎn)品市場和地理市場。相關(guān)產(chǎn)品市場是指從生產(chǎn)同一產(chǎn)品或具有可替代 性產(chǎn)品的市場。界定地理市場實(shí)質(zhì)上是確定并購企業(yè)的產(chǎn)品及與其有競爭關(guān)系的 產(chǎn)品銷售領(lǐng)域。界定產(chǎn)品市場和地理市場對于一項(xiàng)并購案件來說具有十分重要的 影響，其中的道理很清楚，如果相關(guān)市場界定的太小，那么參與并購的當(dāng)事方所 擁有的市場份額就會顯得較高，并購獲得準(zhǔn)許的可能性就大大減?。环粗?，如果 界定的太寬泛，那么一些阻礙競爭的因素可能被隱藏起來，對競爭造成的負(fù)面的 影響；可以說，對任何特定行為的競爭市場的所有計(jì)算、測定和判斷，往往都取 1 5 v i j a ys vs e l w a m ，t h ee cm e r g e rc o n 仃o li m p a s s e ：i s t h e r eas o l u t i o nt ot h i sp r e d i c a m e n t ? e u r o p e a nc o m p e t i t i o nl a wr e v i e w , v 0 1 2 5 , n o i ，2 0 0 4 1 6 王為農(nóng)企業(yè)集中規(guī)制基本法理一美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究北京：法律出版。 社，2 0