Izqyik第三章_憲法基本原則[1].doc

生命是永恒不斷的創(chuàng)造，因為在它內部蘊含著過剩的精力，它不斷流溢，越出時間和空間的界限，它不停地追求，以形形色色的自我表現的形式表現出來。泰戈爾第三章 憲法基本原則教學目的：通過本章的學習使學生領會和掌握憲法基本原則的概念、憲法基本原則的性質與功能，領會基本人權原則的含義、人民主權原則的含義、分權與制衡原則的含義+。教學重點：憲法基本原則的概念、憲法基本原則的性質與功能；教學難點：民主原則與法治原則及其相互關系。6課時第一節(jié) 憲法基本原則概述一、憲法基本原則概念 1、憲法基本原則概念“原則”一詞在漢語中的含義 是指說話或行事所依據的法則或標準。在英文中與之對應的詞是Principle，意指一種普遍的真理或行為的基本準則。在法學中，“原則是指構成法律規(guī)則和法律學說基礎和本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則?！被蛘哒f“是可以作為眾多法律規(guī)則之基礎的綜合性、穩(wěn)定性原理或準則?！闭J為法律規(guī)范包括 法律原則在內，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。美國法學家德沃金曾對法律原則和法律規(guī)范之間的不同作了明確地闡述。 他認為：“當法學家們理解或者爭論關于法律上的權利和義務的問題的時候，特別是在疑難案件中，當我們與這些概念有關的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不 是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標準，而是作為原則、政策和其它各種準則而發(fā)揮作用的標準。法的規(guī)范依其對社會關系調整的確定性，可分為規(guī)則、原則、基本原則三類，從直接規(guī)范的對象來說，規(guī)則直接規(guī)范社會關系，原則直接規(guī)范規(guī)則，然后，通過規(guī)則規(guī)范社會關系；而基本原則則是直接規(guī)范原則，然后通過原則規(guī)范規(guī)則，再通過規(guī)則規(guī)范社會關系。法律的基本原則是相對的，每種法律都有它的基本原則。每一種法律的基本原則都集中體現于該種法律的基本精神，貫穿于該種法律的始終，指導和統(tǒng)率該種法律的各個子原則與具體規(guī)范。憲法原則是體現憲法應然價值取向、統(tǒng)合憲法規(guī)則并指導全部行憲過程的依據和準則。憲法的基本原則是指人們在制定和實施憲法過程中必須遵循的最基本的準則，是貫穿于立憲和行憲始終的基本精神。具體而言： (1)憲法的基本原則不僅是指立憲主體在立憲過程中所應遵循的根本標準，而且是指一國之中的一切政黨、社會團、組織與公民在行憲過程中都應當尊崇的準則，其中，尤為重要的是：立憲者在立憲之后 首先要模范遵守該憲法所確立的根本的法則與標準。 (2)憲法的基本原則是憲法本質特征的集中表現，盡管一國的政治指導思想、社會經濟條件和歷史文化傳統(tǒng)等方面因素對憲法基本原則的確立與遵守有著巨大的影響，但是，憲法的基本原則具有普遍性、客觀性。換言之，憲法的基本原則是憲法之成其為憲法所必備之內質的外在表現，可以說，任何立憲國家，只要其真正以民主憲政為目標，立憲就應當確立這些原則，且行憲過程中，一國當中一切政黨、社會團體、組織與個人均應遵循這些原則。不同國家、不同類型的憲法表述其基本原則的用語可以不同，但是所 包含的意義、理念應該是相同的。 (3)法律的基本原則是分層級的，憲法的基本原則是最高層級的法律原則，具有最高性。憲法基本原則是憲法所調整的社會關系的最 高準則，而憲法的一般原則只是憲法基本原則的具體化，是憲法基本原則與各國國情及具體歷史條件相結合的產物。憲法的基本原則是一個統(tǒng)一和諧的體系，寓于憲法一般原則或規(guī)范之中又統(tǒng)攝憲法的一般原則或憲法規(guī)范?？v覽世界各國的憲法與憲政理論，尤其是民主國家的憲政歷史實踐，可以發(fā)現，憲法大致經歷了近代憲法與現代憲法兩個階段，近代憲法的目的集中于反對或否定封建統(tǒng)治，其所確立的基本原則自然都具有明顯的反封建特征；其后的現代憲法與近代憲法有密切的歷史聯系，但現代憲法所確立的基本原則在深度與廣度上均有不同，在內容上也已經在近代憲法基本原則的基礎之上大大地發(fā)展了。不過，我們認為，從一般意義上講憲法的基本原則主要有人民主權原則、基本人權原則、權力分立與制衡原則以及法治原則，而且這四大基本原則構成了憲法內在精神的統(tǒng)一體，成為現代民主憲政體制的基本支柱。憲法原則是體現在憲法制度與程序中的價值和理念，是構成憲法價值共同體的基礎和連接點。憲法原則既表現為人類生活的共同的價值追求，同時表現為各國特定憲法文化的存在 方式與特殊性。憲法原則既表現為理念，也表現為具體的規(guī)范形式。在建立憲法訴訟制度的國家，憲法原則往往成為進行憲法判斷的基礎和具體依據。 2、憲法基本原則特點（1）普遍性：從比較憲法學的角度而言，憲法原則的普遍性既指在全球化的過程中，人們?yōu)楣蚕砣祟惖姆晌幕晒?，追求文明的共同進步，必須遵守一些具有普適意義的憲治準則，又指它要貫穿于憲政的全過程，是立憲、行憲和護憲都必須遵循的準則；（2）特殊性（自享性）：憲法原則必須是“憲法”本身所特有的原則，而不是其它法律或政治文件的原則，也不能是某一憲法制度或憲政過程的原則；（3）終極性（最高性）：憲法原則是憲法價值的最高體現，也是憲法權威的本源所在。它是判斷一切政治行為和普通法律性文件是否合法的最高依據，更是正義的最高尺度；（4）抽象性：憲法原則是人們對各種憲政現象和憲政實踐的形而上的歸納和抽象，它大多蘊含于憲法規(guī)范之中，只有少數憲法原則由憲法規(guī)范直接予以確認二、憲法原則性質與功能 1、憲法原則的性質憲法原則是憲法價值的統(tǒng)一體和基礎，是構成社會政治共同體的基本要素。憲法原則的性質表現在：一是價值性，即憲法原則體現了憲法國家應追求的基本目標與價值體系，指明憲法生活的基本方式；二是原理性，即憲法原則實際上是憲法存在與發(fā)展的基本原理，是由各種原理組成的集合體；三是指導性，即憲法原則對整個憲法制度的運作過程起到指導功能，構成憲法制度統(tǒng)一的基礎；四是多樣性，即憲法生活的多樣性在客觀上決定了憲法原則存在方式與功能的多樣性。 2、憲法原則的功能從語義學的角度而言，“作用”和“功能”兩個語詞具有顯明的意義界分，但從憲政系統(tǒng)論的視角來看，憲法原則的功能和作用不過是憲法原則影響的靜態(tài)和動態(tài)兩個層面的體現，因此，為了準確地把握憲法原則的有效性，有必要統(tǒng)一地敘說憲法原則的作用和功能問題。憲法原則的基本功能是指導憲法規(guī)范與憲法制度運行的過程和程序，使憲法發(fā)展具有統(tǒng)一的基礎和依據。具體而言憲法原則的基本功能表現在：（1）提供憲法人文精神關懷即：價值社會化的基礎與形式，使社會成員在實際生活中不斷感受憲法帶來的利益與保護；（2）提供現代國家構成原理的基礎，判斷公共權力和政治組織行為的合法性和正當性，使國家權力的運行具有統(tǒng)一的基礎；提供憲法國際化的事實和價值基礎，使憲法在統(tǒng)一的理念下獲得更多的社會支持。在現代民主政體之下，對合法性和正當性的訴求，是公民的最大訴求。任何公共權力都必須有合理來源，然后公共權力的行使都必須滿足合法和正當的價值需求，而如何來判斷合法和合理，最終必須以憲法原則為依歸。 （3）指引全部憲政過程：提供解決憲法規(guī)范與社會現實沖突的指導原則與理論依據，是解決社會各種利益糾紛的準則；提供進行憲法解釋與憲法判斷的標準與認識論的工具。憲治的實現既依賴于憲法原則所集中體現的憲法精神得以在具體憲法規(guī)則的創(chuàng)制中合理具體化，又依賴于在具體憲法規(guī)則和普通法律規(guī)則所未能覆載的領域也能實現憲法原則所代表的正義。因此，我們不但要運用憲法原則來彌補憲法規(guī)則存在的漏洞，還要以憲法原則 來指導憲法的解釋，提高憲法規(guī)則的普適性和可操作性，更要以憲法原則的抽象性來克服法律規(guī)則的僵化性，為人類的變革和進步提供充足的空間。（4）整合憲法規(guī)范和憲法制度。憲法規(guī)范是由規(guī)則、原則、國策、概念和程序性、技術性規(guī)定構成的。其中憲法原則是憲法規(guī)范的核心，是保證憲法規(guī)范的內容邏輯統(tǒng)一的關鍵性要素。同時，由于立憲者主觀認識能力的局限性和語言符號天然具有的模糊性，也由于法律規(guī)范和社會現實之間永恒的緊張關系等等。這些因素 必然會造成不同的憲法規(guī)范和憲法制度之間的不和諧甚至沖突，為了解決這種矛盾，只有依靠憲法原則的最高性、抽象性（各種抽象的原理組成，有時存在不確定性因素）特征，才能將眾多的憲法規(guī)范和憲法制度統(tǒng)合成具有內在邏輯關聯的統(tǒng)一體。三、憲法基本原則的內容憲法的基本原則主要有人民主權原則、基本人權原則、權力分立與制衡原則以及民主與法治原則，而且這四大基本原則構成了憲法內在精神的統(tǒng)一體，成為現代民主憲政體制的基本支柱。具體而言，人民主權是邏輯起點，基本人權是出發(fā)點和終極目標，權力分立與制衡原則是基本手段，民主與法治是根本保障。 人民主權原則邏輯起點 基本人權原則終極目的 分權與制衡原則基本手段 民主與法治原則根本保障第二節(jié) 基本人權原則一、基本人權原則的概念基本人權，是指人之所成為一個人所應該享有的基本權利和自由，是每個現代人維持與滿足正常生存和發(fā)展所應擁有的條件?；救藱嘣瓌t是指每個人的權利都是神圣的、與生俱有的、平等的，都應該享有生命、自由和追求幸福等基本權利和自由，憲法和法律應該給予保護，任何國家機關與個人都不得加以侵犯。盡管人不是抽象的，而是具體的，是社會中的人，因而當人權與某一個體的人相結合時，不能不打上這個人所處客觀社會歷史條件的烙印，但人作為人應享有的基本權利是絕對的和普遍的，即人權具有普遍性。二、人權理論的歷史演變 什么是人權，中外學者界定不一。有的學者認為：人權的原意是指某種道德觀念或價值觀念，因而它是一種道德意義上的權利和義務。 有的學者認為：人權即作為一個人所應該享有的權利，人民主權原則經憲法確認之后，人民即國家的主權者，自然應該成為享有人權的主體。 有的學者指出應從三個層次去揭示人權的內涵：首先，人權是一種道德意義上的權利，屬于應有權利的范圍，是指作為人應有的權利。其次，人權就實質而言，是國內法管轄的問題，又是一種法律權利。最后，人權還必須是一種實有權利，一種實實在在的現實權利。 美國倫理學家A格維爾茨認為，人權是指一種狹義的權利，即主張權。這種權利的結構可以理解為：A由于Y而對B 有X的權利。它包括五個因素：（1）權利的主體A，即有權利的人；（2）權利的性質；（3）權利的客體X；即權利指向什么；（4）權利的回答人B,即具有 義務的人；（5）權利的論證基礎和根據Y。在這五個方面，都充滿了學者的爭論。 另外一位美國學者科斯塔斯杜茲納認為：“人權”是一個復合的范疇。人權有時指人，有時指人的自然性，與人道主義思潮以及其法律形式密不可分。還有學者認為人權只能在道德意義上使用，并只能限定在道德意義的范圍內?！叭藱啾辉O想為人們作為人憑借其自然能力而擁有的道德權利，而不是憑借他們所能進 入任何特殊秩序或者他們要遵循其確定的特定的法律制度而擁有的權利?！?我們認為人權是在人的自然屬性之上對人的應有道德權利的期待，它充滿了人的偏好或價值選擇，人權的實現離不開人的社會屬性。人權是一個歷史的產物。最初，人權是與特定的階級利益聯系在一起的，新興的資產階級將人權作為反對政治獨裁勢力和守舊社會組織的思想上和政治上的斗爭武器。首先提出人權口號并對其予以理論證成的是資產階級啟蒙思想家。他們從與自然法理論相結合的社會契約論出發(fā)，主張在國家產生之前人類曾經生活于一種自然狀態(tài)中，人人均有自然 權利，國家的產生是由于人們相約組成政府以保護這種自然權利。荷蘭古典自然法學派的創(chuàng)始人格老秀斯第一次使用了“人權”一詞，并在其名著戰(zhàn)爭與和平法 中專章論述了“人的普遍權利”。荷蘭另一個思想家斯賓諾莎首次提出并論證了“天賦之權”。把人權理論系統(tǒng)化的是英國思想家洛克，他總結、歸納了前人關于人權理論的成果，使之成為一個較完整的理論體系。盧梭等人則從社會契約論的理論基點出發(fā)，推演出了人民主權的思想并把自由、平等提到了政治權利的高度。與人權相聯系的一個概念是基本人權，我國學者一般都認為基本人權構成人權的核心部分，具有固有性、排他性和母體性等特征。 基本人權隨著人類社會的進步和人權理論的不斷發(fā)展，其內容也不斷發(fā)生變化。在資產階級國家建國之初，由于受洛克、盧梭等人思想的直接影響，美國的獨立宣言和法國的人權與公民權宣言這些最早確認人權的政治文件，沒有明確提出“基本人權”的概念，而只列舉了具體的人權：生存權、平等權、自由權、財產權；還有安全權、追求幸福權、反抗壓迫權以及法律的救濟權和嫌疑犯在訴訟程序中的無罪推定等權利。可以認為那時的基本人權是指前四項權利，并且這四項權利以財產權為基礎、以平等權為核心構成一個邏輯嚴密的體系。而之所以要以平等權為核心，是因為資產階級當時面臨著反封建專制和等級特權的時代需要。因應社會的客觀需要，美國總統(tǒng)羅斯福提出了“四大基本自由”的主張，從此自由便在基本人權中占有重要地位。二戰(zhàn)以后的國際人權文獻幾乎都把基本自由與基本人權并列在一起，公民權利和政治權利國際公約便是一個顯例。 隨著第二次世界大戰(zhàn)的結束，民族國家的獨立運動和殖民地國家的非殖民化運動給人權運動注入新的發(fā)展動力；馬克思主義人權觀的廣泛傳播，更打破了以往西方思想 家定于一尊的人權理論樣式，并使人權問題充滿了更大的復雜性。其中新增加的人權有：第一，發(fā)展權。發(fā)展權既包括個人的發(fā)展，也包括集體的發(fā)展。比如非洲憲章第22條過度規(guī)定：“一切民族在適當顧及本身的自由和個性并且平等分享人類共同遺產條件下，均享有經濟、社會和文化的發(fā)展權?！钡诙?，環(huán)境權。環(huán)境權最早確認于1972年聯合國人類環(huán)境會議所通過的人類環(huán)境宣言中，以后又被許多多邊和雙邊國家協(xié)議所認可。在環(huán)境對人類的生存和發(fā)展越來越具有決定性影響的今天，環(huán)境權無疑應成為一項重要的人權。第三，自決權。自決權過去被壓迫民族爭取獨立的一項權利被國家社會所承認，現在則作為各民族自己決定自己的政治、經濟、社會發(fā)展道路的一項重要權利而受到重視。由于人權理念與價值觀念密不可分，因此關于人權一直存在各種理論的紛爭，這其中最重要的是馬克思主義人權觀與資本主義人權觀的分野：（1）在人權的來源方面，資產階級認為人權是天賦的，而馬克思主義認為人權是歷史的、商品經濟的產物；（2）在人權的屬性方面，資產階級主張普遍人權，而馬克思主義認為不是“普遍的”、“超階級的”，而是具體的、有階級的；（3）在人權的范圍和內容方面，資產階級 堅持傳統(tǒng)的人權觀念，認為人權只是一種個人的、私人的權利，而馬克思主義認為人權除個人的、私人的權利之外，還應包括集體的權利，如被壓迫民族的自決權、發(fā)展中國家的發(fā)展權。三、基本人權原則的憲法形式體現基本人權原則作為憲法原則的實質是使基本人權成為憲法的出發(fā)點和歸宿，成為判斷憲法是否為“良憲”的重要標準。對基本人權最先予以規(guī)范化的是作為資產階級爭取民主的政治行動綱領的獨立宣言和人權和公民權宣言。獨立宣言明確宣布：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的“造物主”那邊被賦予某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。法國的人權和公民權宣言則 以更大的激情宣布：在權利面前人們生來而且始終是自由平等的；任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利，這些權利就是自由、財產安全和反抗壓迫。它還強調指出：凡權利無保障的地方，即無憲法。法國資產階級革命取得勝利后，為了兌現過去對人民的承諾，不僅將人權和公民權宣言作為 1791年憲法的序言，而且還另外在憲法的正文中專門規(guī)定了公民的基本權利。美國的制憲者最初認為憲法存在本身就是對基本人權的保障，而且只要美國獲得了獨立的地位，人民固有的天賦的權利自然會得到實現，因此1787年的美國聯邦憲法并未規(guī)定基本人權原則。后來由于杰佛遜等民主主義者的極力爭取，美國于 1791年通過了十條憲法修正案（又稱權利法案），在明確規(guī)定公民一些基本權利之外，還進一步宣布憲法對某些基本權利的列舉，不得解釋為奮斗或者輕視由人民保留的其它權利。法國和美國憲法對基本人權原則的確認構成了一種范式，對當時或后來許多國家的人權立憲都產生了重要影響。我國的人權觀念經 歷了一個從不談人權到忌談人權、從爭論人權到接受人權、再到全面認識人權的過程。1991年11月1日，國務院新聞辦公室在北京發(fā)表題為中國人權狀況 白皮書，這是新中國成立后，中國政府第一次以白皮書的形式向世界介紹中國人權狀況的變化，闡述中國政府關于人權問題的原則立場和基本政策。而在憲法中僅以規(guī)定公民基本權利和人民的主人公地位形式來體現基本人權原則。當今世界各國憲法體現基本人權的形式，概括起來，大致有四種 ：第一種是法國式的，即以人權宣言作序言，同時又規(guī)定一定數量的公民基本權利。這種立憲體例現在罕有國家采用。第二種是在憲法序言中確認基本人權原則，然后在公民基本權利與義務中具體規(guī)定人權的范圍與內容。這種形式為當今大多數國家所采用，比如現行法國憲法、孟加拉國憲法等。第三種是在憲法中專門列出一章或一節(jié)來確認基本人權原則，也有的以基本人權原則為章或者節(jié)名來確認人權。前者如菲律賓共和國憲法的第十三章便以“社會主義與人權”為章名，并在該章中具體規(guī)定基本人權的范圍；后者如意大利共和國憲法，它在“基本原則”的大標題下確認基本人權原則，同時確認它的具體內容。第四種形式是并不規(guī)定基本人權原則，甚至不出現“人權”的字樣，而只是規(guī)定公民的基本權利。如前德意志聯邦共和國基本法就在第一章“基本權利”中具體規(guī)定了人權的范圍；美國憲法及其權利修正案，也只有公民權利的具體規(guī)定，而沒有用文字宣布基本人權原則。 談及基本人權原則的憲法表現形式時，我們還有必要注意國際條約對基本人權原則的規(guī)定。各個國家基于不同因素的考慮，對國際條約與其憲法的關系采取了不同的處理模式。荷蘭主張憲法與條約發(fā)生沖突時應以條約為準。 美國憲法第6條第2款規(guī)定：“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律，以及以合眾國的名義締結或將要締結的條約，均為合眾國最高的法律，即使與任何州的憲法 或法律相抵觸，各州法官仍應遵守。”美國人認為憲法與條約有同等法律效力。我們認為對于奉行上述兩種原則模式的國家來說，國際人權公約對基本人權的規(guī)定便 在這些國家具有類似憲法的意義。 戰(zhàn)后關于人權問題的最著名的國際公約是世界人權宣言、公民權利和政治權利國際公約和經濟、社會和文化權利國際公約。其中世界人權宣言首倡兩種基本人權的分類法，即把人權分為公民權利和政治權利一類，另一類是經濟、社會、文化權利。對公民權利、政治權利的規(guī)定，條約加入國承擔立即履行義務，對經濟、社會、文化權利則承擔“漸進履行”的義務。四、基本人權原則的適用和有關問題基本人權作為一個憲法基本原則在憲政體系中的適用，經常易產生的問題可歸納為以下幾個方面： 第一，如何調適主權與人權的關系問題。從現代法哲學和國際法的角度，人權與主權本質上是統(tǒng)一的 。因為在現代社會中，人權是人民的人權，主權也是人民的主權。隨著戰(zhàn)后以聯合國為代表的國際組織的出現，以及保護個人及少數民族、種族、群體免受國家侵害的國際人權保護原則的出現，使得國家主權與人權之間的關系趨于緊張。保護人權是否允許他國或者國際組織對一個主權國家進行有限度的干涉？人道主義干涉的原則和范圍到底是什么？在尊重國家主權與避免人道主義災難之間發(fā)生沖突時應作何選擇？等等，上述問題不僅是國際政治界討論的話域，也是適用基本人權這一憲法基本原則時必須考慮的一個問題。我們認為隨著人類一體化的發(fā)展，人類相互依存度的不斷提高，以及人類共有的自然性所產生的共同道德尊嚴，急需我們慎待人權與主權的關系。其具體做法是要打破主權概念的堅冰，反對將主權推向極端，反對籠統(tǒng)地討論主權與人權關系問題。承認國際社會有權基于全人類的共同利益和基本道德價值，在堅持公正、適當的程序的前提下，限制甚至制裁一國濫用主權、大肆踐踏基本人權并構成國際犯罪的行為。第二，如何處理基本權利之間的沖突問題。權利的實現有一個向度的問題。權利的正向度是權利所代表的利益和價值得到充分實現。權利的負向度是因為權利被侵犯或者權利發(fā)生沖突，導致權利所指向的目標不能實現。由于基本權利范圍的不確定，又由于構成基本權利體系中的權利并不形成一種位階等級，因此具體的基本權利在運行的過程中與其它基本權利發(fā)生沖突是自然的。比如，環(huán)境權與財產權的沖突，自由權 與人格權的沖突等等。既往處理權利沖突的原則通常以犧牲一種權利來保全另一種權利，根據現代博弈理論，我們首先應該追求一種雙贏的正和結果，即權利的同等保護原則，退而次之，我們才考慮社會利益優(yōu)先原則和一般利益優(yōu)于特殊利益并兼顧特殊利益的原則。 第三，如何對待基本人權的普遍性與特殊性問題。有些學者否定基本人權的普遍性，這除了馬克思主義人權學者認為人權是具體的和階級的以外，有些西方學者也強調人權與社會及文化環(huán)境的聯系，并進而產生人權普遍性會產生人權世界主義的憂慮。 我們認為盡管如何具體確定普遍性人權的范圍是一個極其困難的事情，但只要承認人是一個類的存在，那么就一定存在一個適應不同社會和國家的最基本人權。第四，基本人權條款對第三人的效力問題。作為國家實行民主，倡導法治之象征的基本人權條款除了規(guī)范國家權力之外，能否直接在私人的法律關系中被直接適用，被直接援引，這就是憲法的基本人權條款對第三人的效力問題，或者如某些學者所說的“憲法私法化”的問題。對此有些國家的憲法條款明確作了規(guī)定。如1949年 的聯邦德國基本法規(guī)定：“下列基本權利作為可直接實施的法律，使立法、行政和司法承擔義務。”葡萄牙1982年憲法第18條規(guī)定：“關于權利、自由與保障 的憲法規(guī)定，得直接適用。瑞士、印度、俄羅斯等國的憲法也有類似規(guī)定。 此外世界人權宣言第8條也規(guī)定：“人人對于其憲法或法律所賦予之基本權利被侵害時，有權享受國家管轄之法庭之有效救濟。”在理論層面，各國學者則秉承 不同的主張：比如美國學者主張“國家行為”說。 德國學者早期依據傳統(tǒng)公權理論，主張憲法基本權利之規(guī)定，對于私人之間的關系沒有效力。二戰(zhàn)以后，則形成“直接效力說“和“間接效力說”兩種主張。 我國憲法并無公民基本權利條款適用效力的規(guī)定，理論界也僅在近兩年內才關注這個問題，因而并未形成成熟的主張。我們認為，從中國的立憲背景來看，憲法的調整范圍并不局限于傳統(tǒng)公法領域，而且馬克思主義憲法理論也不認同公法和私法學說，以此推而論之，在我國似不存在憲法不能在私人關系領域適用的理論障礙。但如何具體適用卻值得慎重考慮。第三節(jié) 人民主權原則一、人民主權原則的概念主權是指國家的最高權力。人民主權原則的含義是指國家中的人民擁有國家的最高權力，政府權力來自于人民的授與，政府要為人民服務。我國憲法第二條規(guī)定，中華人民共和國一切權力屬于人民。人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。二、主權理論及其歷史演變 博丹首創(chuàng)近代意義上的主權觀念，主權在君。（特點：最高權力，不受限制；絕對權力、永恒權力） 霍布斯反對君權神授，主張主權在君。 洛克反對君主主權，主張議會主權。 盧梭系統(tǒng)闡述了人民主權學說。 馬克思的人民主權學說最早是由法國的思想家博丹提出的，他在國家論中講到：“主權是公民和臣民之上的最高權力，是不受法律限制的?！逼渲饕擖c是“主權在君”，目的是為了鞏固當時的法國王權；英國的霍布斯贊成“主權在君”，但反對“君權神受”；英國的洛克提出了“議會主權”的觀點，以此來反對君主主權，維護資產階級權力；而法國資產階級啟蒙思想家盧梭則率先創(chuàng)立了“主權在民”的學說，盧梭以社會契約論為基礎，認為國家由人們互相約定而組成的，大家必須遵守契約，服從公眾意愿，并認為公意就最高權力即主權，主權應屬于人民，有不可轉讓性和不可分割性。人民主權是指國家中絕大多數擁有國家的最高權力。在法國啟蒙思想盧梭看來，主權是 公意的具體表現，人民的公意表現為最高權力；人民是國家最高權力的來源，國家是自由的人民根據契約協(xié)議的產物，而政府的一切權力都是人民授予的。因此，國家的主人不是君主，而是人民，治理者只是受人民委托，因而主權只能屬于人民。人民主權學說的出現，是國家學就發(fā)展史上的一大飛躍，是資產階級反對封建專制主義的銳利思想武器，是資產階級民主思想的核心。因此，從1776年美國獨立宣言宣布人的天賦權利不可轉讓、1789年法國人權宣言宣布“整個主權的本原主要是寄托于國民”以來，西方國家在形式上一般都承認人民主權，并將其作為資產階級民主的一項首要原則，而且在憲法中明確規(guī)定主權在民。如法國第五共和國憲法規(guī)定“國家主權屬于人民”；日本1946年憲法規(guī)定，“茲宣布主權屬于國民”；意大利現行憲法規(guī)定，“主權屬于人民，由人民在憲法所規(guī)定的形 式和范圍內實現之”，等等。但這些形式上的規(guī)定并不意味著在資本主義國家中，廣大人民群眾已經享有當家作主的權利了。在生產資料資本家個人占有的社會中， 只能是有產者的權，人民主權則根本無從談起。只有在廢除生產資料私有制，建立起生產資料社會主義公有制的基礎之上，人民主權才有可能實現。主權不代表絕對理論邏輯，而是一種歷史邏輯，它是特殊的社會、經濟條件的產物。在血緣、部落社會，主權是不具有任何意義的概念。古代中國、希臘各城邦內部也 不是根據主權的邏輯來組織的。主權秩序需要建立在明確的政治權威和法律權威的框架上。在中世紀，統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都屈從于一種普適性的法律秩序，其統(tǒng)治權 既來自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教會為封建秩序提供了貫穿始終的組織上和道德上的框架。在封建體系中，內部組織范圍和外部組織范圍之間，“公共領 地”和“私有財產”之間沒有明顯界限。這種具有多面性、分散性的封建傳統(tǒng)政治體系之所以同時能享有權力的高度一致和統(tǒng)一性，并非因為主權權力的存在，而主 要在于共同的法律、宗教、社會傳統(tǒng)與機制。因此，盡管存在領土上的分隔，但構成世界秩序的單位并未表現出現代主權概念所要求的那種占有性、排他性特征，它們都將自己看作一個世界共同體的地區(qū)代表。隨著商品經濟的發(fā)展，出現了獨特的具有世俗權威的民族國家，導致了主權的出現，與之相適應的主權理論亦開始發(fā)達起來。羅馬法的復興順應了專制主義國家的需要，順應了資本主義生產關系在城鄉(xiāng)的發(fā)展?；浇谈母镞\動與反改革運動以及宗教戰(zhàn)爭，導致整個歐洲為此起彼伏的宗教與政治動亂所吞沒。世俗國家權威的出現似乎成了結束這種動亂的最有效的補救方式，宗教改革本身破壞了教會所有的普遍權力，從而為世俗專制主義奠定了基礎。因此，我們可以說主權最早是西方國家的政治語言，是在西方專制主義國家秩序發(fā)展起來的，是用來說明國家內部關系和描繪國家之間關系的概念。近代意義的主權觀念學界一般認為為法國人布丹所首倡。布丹認為主權是“統(tǒng)治公民和臣民的不受法律約束的最高權力”。其主要特點是：主權是不受外來權力限制、不受法律約束的最高權力，也是不受時間限制的永恒權力。布丹的主權概念具有許多不明確性，比如說他認為主權是從屬于神法和自然法的，但他并沒有回答諸如主權者的意志破壞了法律是否仍然是主權，主權是否要求絕對服從，以及主權與涉及政府性質和形式的基本法律或“法律統(tǒng)治權”相沖突怎么辦等問題。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都對主權思想作出過貢獻。 對近代和現代憲政產生重大影響的人民主權思想的集大成者是法國資產階級啟蒙思想家盧梭。盧梭認為國家是社會契約的結果。所有個人同意服從國家意志，政府的統(tǒng)治完全來源于人民的委托。人民通過“公共意志”的表達來完成這種委托，但在委托的 過程中，既沒有失去自我，也沒有失去自由，因為每個成員“盡管將自己與全體結為一起，但仍然可以服從自我，仍然像以前那樣自由”。盧梭從其“公意”的 理論基點出發(fā)，論證了人民主權的兩個基本特性：其一是人民主權的不可分割性。因為主權是公意的具體體現形式，而公意又是人民整體的公共意志，是不能分割的，所以主權當然也不能被分割了。其二是主權的不可轉讓性。因為主權者是一個集體的生命，它只能由自己來代表自己。如果轉讓主權就意味著轉讓意志，而轉讓意志就是出賣自由、出賣生命，這是主權者所絕對不能容許的。盧梭之后的許多思想家依然延續(xù)了其圍繞主權與國家之間的關系來探討主權問題的邏輯思路，盡管在側重點和方法上有相當大的不同，但基本都接受主權作為國家最高統(tǒng)治權力或權威的理念。比如黑格爾主張人民主權與君主主權并存，戴雪主張法律主 權與政治主權的融和，奧斯汀認為主權就是國家的最高強制權力。只有法國的狄驥從社會連帶主義的觀點出發(fā)，否認主權的存在，并主張“我們應當將這些過時 的國家人格及主權概念永遠由法律里面清除出去”。社會主義國家的理論學者秉持馬克思主義的信仰，普遍奉行人民主權學說，認為國家的一切權力屬于人民，但他們的觀點與西方學者的觀點有著較大的差異。第一，兩種觀點的邏輯立論不同。西方學者的人民主權學說建立在自然法的理論基點上，認為人民主權是社會契約的結果。而社會主義的憲法學者通常認為國家主權是統(tǒng)治階級（或者）人民所專有的權力，這種權力產生于人民的意志，是人民斗爭得來的。第二，對人民的界定不同。社會主義國家學者更多從實質民主的角度來界定人民的概念，認為人民和國民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主體才是人民，而作為專政的對象被排斥在人民之外。而西方學者所認為的“人民”在形式上就是指社會的全體成員。第三，西方學者認為人民主權與三權分立并不矛盾，因此他們通常主張以三權分立的政治架構來表現人民主權，以普遍的平等的公民權來體現人民主權。而社會主義國家則以人民代表大會作為實現人民主權的政治體制，并且對人民和公民有著并不完全相同的權利配置和地位安排。三、人民主權原則憲法中的體現（一）人民主權原則在憲法中的具體體現：1、確認主權在民；2、確定保障形式；3、規(guī)定廣泛的權利自由；（二）人民主權原則在憲法中的表現形式1、憲法序言所體現的人民主權原則民主制度的建立是憲法產生的政治前提，而資產階級和無產階級為了奪民主革命的勝利，都曾經用人民主權學說來吸引和號召廣大人民來參加反封建的斗爭，并且把這一學說公開以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法國人權宣言和1918年的被剝削勞動人民權利宣言就是這種形式的典型代表。法國人權宣言明確宣布：整個國家主權的本源寄托于國民，任何團體任何個人都不得形使主權所未明白授予的權力。法國和俄國民主革命獲得勝利后，在制定憲法確認勝利成果的過程中，為了突顯其制度的民主性和合法性，都將上述政治宣言作為其憲法的序言，使之成為最高法的一個不可分割部分。以后這種體現人民主權原則的模式亦被許多國家在制憲是所效仿。2、憲法規(guī)范所體現的人民主權原則用憲法規(guī)范來體現人民主權原則一般有兩種形式：一是憲法規(guī)范直接確認，明確宣布主權屬于人民。如法國第五共和國憲法在第一章專門規(guī)定主權問題，并在第三條明確規(guī)定：“國家主權屬于人民，由人民通過其代表和通過公民投票的方法行使國家主權。任何一部分人民或者任何個人都不得擅自行使國家主權?！比毡?946年憲法宣布：茲宣布主權屬于國民，并確定本憲法。國政仰賴國民的嚴肅信托，其權威來自國民，其權力由國民代表行使，其福利由國民享受，這是人類的普遍原理，本憲法即以此原理為根據。凡與此相反的一切憲法、法令及詔敕，我們均予排 除。1947年意大利憲法則規(guī)定：主權屬于人民，由人民在憲法規(guī)定的方式和范圍行使之。以上三個國家憲法規(guī)范所體現的人民主權原則既有共同性，又有著各自不同的獨特性。如日本憲法體現了人民主權與君主主權的并存。因為它一方面宣布主權屬于人民，另一方面又規(guī)定天皇是日本國的象征，是日本國民統(tǒng)一的象征。法國憲法對人民主權原則的確立則直接來自啟蒙思想家的鼓動和宣傳，更來自人民主權學說在法國革命中所產生的巨大威力。而意大利憲法對人民主權原則的規(guī)定，卻更多歸于對法國憲法的模仿，同時意大利憲法對實現人民主權形式的具體規(guī)定，又體現了人民主權理論的發(fā)展。此外，還有些國家在體現人民主權原則方面也有獨特之處。比如，委內瑞拉憲法規(guī)定：主權交予人民，以選舉權通過政權部門來行使。其獨特之處在于主張主權不是人民固有的，而只是憲法授予的。埃及憲法規(guī)定：主權屬于人民，權力來源于人民，人民行使和維護主權：法律主權是國家統(tǒng)治的基礎；總統(tǒng)維護人民主權。其獨特之處在于將主權的所有和主權的行使結合而論，并把人民主權與法律主權相提并論；總統(tǒng)在維護人民主權方面發(fā)揮特有的作用。二是間接宣布主權屬于人民。受1918年蘇俄憲法和1936年蘇聯憲法的影響，一些社會主義國家的憲法多規(guī)定一切權力屬于人民，或屬于工人、農民、士兵和勞動知識分子。比如我國憲法第二條規(guī)定，中華人民共和國一切權力屬于人民。人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。這種規(guī)定雖然沒有直接顯示人民主權的字樣，但體現了人民主權原則，因為中國學者普遍認 為一切權力屬于人民實質上即主權在民。有必要進一步說明的是，由于人民主權只是一種邏輯的抽象概括，各國憲法在表現人民主權時，除了把它確定為憲法的原則規(guī)范以外，一般還通過對公民權利與自由的規(guī)定和有關國家權力配置的規(guī)范，來將人民主權更加具體化。四、人民主權原則的適用和有關問題盡管現代各國憲法大多數都直接或間接規(guī)定了人民主權原則，以滿足對政治合法化的訴求和關于權利來源的終極性追問，但人民主權原則法治化的過程就是一個充滿爭論的過程。第一，任何權力除了其所有性之外，必定還有一個行使或者操作性的問題，這是權力具有現實有效性的重要要素。人民主權學說強調人民是主權的所有者，并且認為主權是不能分割和不能代表的，至于如何有效來行使主權卻語焉不詳，這樣便使人民主權似乎成了一個永遠懸在空中的權力。第二，人民主權與公民權利之間存在著不和諧。因為人民主權，是從“國民全體”的意義來理解的，人民被作為一個整體的、不可分割的、集體的抽象人格來看待；而 公民的權利和自由是從“國民個體”的意義來理解的，它往往與一個個獨立的、有血有肉的具體人格相連接。所以，過于強調主權的整體性與絕對性，易使個人的權 利淹沒在“人民”的大海之中。第三，現代憲政的精義在于要求“在任何（主權）國家，無論是民主的或其它形式的，都必須有一個人或一群人對行使政治 權力負最終責任?！钡嗣裰鳈嗬碚摪炎罱K判斷的權力賦予作為一個“整體的人民”，其結果要么是無人對權力的行使負任何責任，要么會出現個別人或少數人，借用“人民”的名義，而盜取人民的權力或濫用權力。第四，人民主權理論主張法律權威、領導權威及憲法自身的權威來自作為一個整體的社會，但是在社會現實層面，由于階級的沖突與階層的利益分化，權力被肢解的現象突出；在政治制度層面，權力事實上亦被分離為各個不同國家機關的職權，而找不出一個行使權力的最終責任者。在有些國家，非民選的少數法官甚至有權裁斷民選國會的行為，有權擔任國家與公民沖突的最終仲裁人，這種情況也與人民主權邏輯相悖。第五，新的國際政治、經濟格局，導致在建構合理的國際秩序與堅持國家主權的完整性之間，也充滿矛盾和對立。所謂事實上的獨立與法律上的獨立、相對主權與絕對主權、積極主權與消極主權等理論上的分野，不過是主權復雜性的另一種話語表述。第六，社會主義國家都從人民主權的理論出發(fā)，推演出應以人民代表大會制度作為實現人民主權的基本形式。我國的議行合一制度給人們造成這樣的錯覺：人民代表大會制度在實現民主 的范圍和效能方面是全面而又全權的、是不受任何限制的。而憲政法治的要義在于有授權必有控權，任何掌權者行使權力必須恪守權力的界限。中國現行憲法第62條在具體列舉的全國人大的這14項職權，無一條是對人大職權進行限制和控制的，這種規(guī)定必然導致背離法治的精神。問題：主權與人權的關系？ 是人權高于主權，還是人權從屬于主權。第四節(jié) 民主與法治原則一、民主原則（一）民主原則的概念現代民主(democracy)概念起源于古代希臘，在希臘文中，“民主政治(demokratia)”意為“人民的統(tǒng)治”。希臘文demokratia 中“demos”，意為人民或地區(qū)，“kratia”意為權力或統(tǒng)治。民主原則是指既要尊重多數人的意志，又要保障少數人利益是現代民主的基本價值體系，其中少數人利益的保護又是民主原理的更為核心的概念。所有民主國家都在尊重多數人意愿的同時，極力保護個人與少數群體的基本權利。因此，民主是保護人類自由的一系列原則和行為方式，它是自由的體制化表現。在民主體制下，人民擁有超越立法者和政府的最高主權。在憲法制度的發(fā)展史上，從憲法理念角度對民主的概念進行分析始于1952年德國憲法法院的判決。在政黨解散的判決中憲法法院對“自由民主的基本秩序”做出了解釋，認為自由民主的基本秩序是排除各種暴力或肆意性支配，是尊崇多數人意志，以國民自決、自由與平等為基礎的法治國家的統(tǒng)治秩序。這一秩序包括具體化的人權、生命權的尊重、國民主權、權力分立、政府的責任、行政的合法律性、司法權的獨立、多黨制與政黨機會的平等。從這個定義中可以看出，憲法的基本內容與民主主義有著密切的關系，如離開民主主義價值，憲法體制是不能存在和發(fā)展的。（二）民主原則的作用與功能1、首先，在憲法體系中民主主義提供國家權力正當性的基礎，即創(chuàng)設國家權力，使國家權力的運作具有正當性、合法性基礎。憲法所體現的民意并不是憑空產生的，形成與檢驗民意的基本途徑是民主程序。特別是普遍實行代議制政體的背景下，民主原則直接構成憲法體系運作的指導性原理和正當性的基礎。2、民主原則為憲法體系中政治過程的合理化提供規(guī)則與途徑。政治過程的合理化是各種利益平衡基礎上實現的，以公開、平等為基本規(guī)則的民主原則保 持了政治的理性與正當性，并賦予憲法廣泛的合理性基礎。3、民主原則在憲法體系中起到限制國家權力的功能。民主原則在憲法體系中表現為一種限制國家權力 的功能，使社會各個階層能夠在憲法規(guī)定的范圍內參與政治過程，發(fā)揮相互制約的功能。4、民主原則在憲法體系中獲得自我矯正的機會與途徑，使民主的價值得到健康的發(fā)展。民主在憲法體系中既有積極的功能，同時也存在消極的功能。按照傳統(tǒng)民主主義理論，多數人統(tǒng)治是正當的，多數人意志一般情況下是理性的。但憲法體系中的民主并不以是否代表多數人意志為判斷理性的唯一依據，維護少數人意志的理性是現代民主發(fā)展的重要內涵。如發(fā)生多數人意志出現非理性時，憲法體系能夠有效地消除多數民主所帶來的弊端。 （三）民主原則在憲法中的要求各國憲法在其制度的設計和運作過程中，以民主價值的維護作為基礎和出發(fā)點，通過不同的形式規(guī)定了民主的意義?？梢哉f，憲法制度的所有內容與民主價值有關，民主問題的研究自然成為研究憲法制度的出發(fā)點作為政治原理的民主主義在憲法體系中的具體運用表現在不同的領域，主要有：1、憲法普遍規(guī)定國民主權原則，確立國家權力的來源與基礎；2、社會成員直接參與政治過程的途徑與機制，規(guī)定直接與間接參與形式；3、國家統(tǒng)治正當化的基礎與少數人利益的憲法保障機制；4、以憲法的形式規(guī)定多數決定原則與具體運用規(guī)則；5、憲法與政黨制度的相互關系；6、選舉制度的原則與運用等。 二、法治原則 （一）法治原則的概念1、法治概念 法治（rule of law ）：法治相對于人治而言，其基本含義為法律至上和良法之治。法治不只是具體的法律，它反映的是一種原則、一種理念。哈耶克對法治作了這樣的闡釋:“法治不是一種關注法律是什么的規(guī)則，而是一種關注法律應當是什么的規(guī)則，亦即一種元法律原則（或超法律原則）或一種政治理想。”因此，法治的內涵不只是依法而治的問題，它首先關注的是規(guī)則，確立人類社會是由規(guī)則而不是由人統(tǒng)治人的生活，并且人的社會行為必須遵循一般性原則，它是最高的法律，是人類一切社會行為的出發(fā)點和歸宿；其次，要求社會依據符合一般性原則的法律進行治理；第三，法治原則針對的是政府，它要求政府的運行必須在制度的框架內，政府只有權采取為法律所明確規(guī)定的行動，任何行使權力的國家機構，不管是行政、立法還是司法部門都須如此。因而，法治意味著有限政府。法治強調的一般性原則最根本的是自由原則，如私有財產、私人領域、交易和契約的自由，言論、 出版、信仰的自由等人的一些基本權利神圣不可侵犯，為每個人天然擁有，并只保留在個人手里，任何組織和個人不可侵犯，政府的行為要受到自由原則的指導和控制。自由是法治的核心和基礎，但又依賴于法治，法治就是自由。因此，法治反映和強調的是政府和個人行為的正義性，其更有利于人類生存、發(fā)展和進步的需要。 2、法治原則的內容：法治原則的三要素：基本法、法至上；立法、司法和行政體系相互獨立及其相關人員的“績優(yōu)”選拔和考評制度，即政府內部分權制衡、公正廉明；權利平等、公民自治。（1）法律至上；法律至上在現代文明中，法律不再是政府的命令，而是一種具有社會公約性質的、表達社會共同信念的共同規(guī)則。法律從政府的工具轉而成為政府的主宰和存在的依據，并按照法律所規(guī)定的方式去思考和行動；國家的治理者與受治者均須受到法律的平等約束；共同規(guī)則需要有人去守護和執(zhí)行，而這正是政府和公共權力賴以存在的基本理由。（2）良法之治；權利平等在法治原則看來，法律作為一個統(tǒng)一標準，應當對一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應，這乃是一個不證自明的公理。（3）未經正當法律程序，不得剝奪任何人權利自由；（4）國家機關職權由憲法法律授予，依法行使；（5）立法、司法和行政體系相關人員的“績優(yōu)”選拔和考評、責任制；（6）司法獨立；（7）市民社會與政治國家分野：社會自治和公民自治無論是在經驗上，還是在邏輯上，都可以說沒有自治便沒有法治。自治不僅是法治理念的重要內容，也構成了法治的基礎，沒有法律保護下的自治，便不能排除已往文明形態(tài)中專制性的“他治”和人治。（二）法治理論及其演變法治思想來源于對人的不信任。首先，它認定人有原罪，天生具有自私、懶惰、放縱、敵視和浪費的本能，人性中最普遍的動力是“愛己”，只是為了生存的需要， 人才選擇取舍，謹慎地運用各種方式去達到目標；第二，人類認知世界的能力永遠是有局限的，由于受到時空和自然界發(fā)展變化的限制，人類對事物的看法一般都是短視的，常常被眼前利益或局部利益籠罩著視線，從而犧牲自己的長遠利益。人類往往認為自己可以主宰世界，從主觀的美好愿望出發(fā)行事，結果事與愿違，造成慘痛的教訓。所以，人未必是靠得住的，由人組成的政府自然也未必是靠得住的。政府機構特別是行政部門是不會自己立法或劃定范圍來限制自己行動的，須把其當作自然人一樣對待，通過種種制度對其進行制約和教化。如杰佛遜語，“政府是必要的惡”，“要用憲法之鏈束縛，以免受其禍害”。因此，法治思想既來源于對人的不信任，又來源于人的“愛己”本能的另一面，即人對自由和發(fā)展的本能追求。 法治是歷史的概念，時代的變遷不斷賦予法治以新的內涵。但無論社會的發(fā)展發(fā)生什么樣的變化，法治所體現的限制國家權力、保障人權的基本價值是不變的。法治原理實際上構成現代國家的原理，成為現代文明社會的標志，并在實踐中逐步形成法治國家的概念。法治國家概念本質上是與憲法秩序有著密切關系的政治概念，經過了不同的歷史發(fā)展階段。以自由、平等與正義的實現為基本內容的法治國家理念可追溯到古羅馬時代。到了18世紀，法治國家作為與自由主義憲法國家相同的概念，形成了自身的理論體系，其內容包括：國家的活動必須依照法律進行；為