干貨：律師如何做法律檢索

干貨：律師如何做法律檢索2014-04-02iCourt法秀Legal Research（翻譯為法律檢索或法律研究），是美國法學院的一門必修課，國內的法學院很少有這門課，但這又是律師必備的一門技能，我十年前開始講述這門課程，聽過我這門課程的法律人應該在六千人以上，大多數(shù)人反映這是他們聽過的最實務的一門課，今天推薦兩篇有關法律檢索的干貨文章，一篇是非訴的，一篇是訴訟的，希望朋友們多多轉發(fā)這條信息，讓更多的法律人掌握Legal Research這門技術，如果你對這個話題感興趣，歡迎加我的個人微信繼續(xù)交流（胡清平的個人微信號：Zapple026）文章一：如何做法律研究作者：方榕本來我今天的題目是“法律研究”，但考慮到這個題目對不同層次律師的要求不同，我們最后把題目限定為“初級律師的法律研究”，主要針對公司組的初級律師進行此次培訓。首先，要強調一點，在律所最重要的工作之一就是法律研究，法律研究是律師一切工作的基礎。不管是對于熟知的領域還是陌生的領域，在起草、審閱合同，提供法律意見，出具備忘錄，做盡職調查，進行談判或出具項目建議書時，都需要進行法律研究工作。在做法律研究前，我們要仔細分析一下要研究的法律問題和從前做過的法律研究成果有沒有關聯(lián)，哪些部分是已經做過的，可以拿來用，哪些是有差異的，我們要重點研究這些差異部分。即便問題全部一樣，也應該花一定時間做一下回顧，因為法律變化比較快，我們要保持對法律問題的實時認知和研究。我們下面會重點談如何進行一個陌生領域的法律研究。接到一個全新的法律問題，通常分為三個步驟進行法律研究，整個過程呈金字塔形分布：首先，對基礎事實進行描述和判斷，我們要了解兩個信息，（1）項目本身的事實背景情況，（2）相關法律背景是什么；其次，基于基礎事實進行法律分析；最后，在以上基礎上整理成書面文件，形成邏輯嚴密、條例清晰的法律分析備忘錄、法律意見書或其他法律文件。在律師的日常工作中，不管是審閱合同還是進行法律談判，我們有時會發(fā)現(xiàn)存在由于事先法律研究做得不夠扎實，事后才發(fā)現(xiàn)有些合同條款根本站不住腳，或對方談判中所堅持的觀點沒有法律依據卻未能在談判過程予以有利回擊的情況。因此，在審閱合同時我們要著重關注其中的條款是否符合法律法規(guī)的規(guī)定、是否有法律依據；談判之前對可能引用的法律法規(guī)的充分準備和熟悉對于談判的成功也至關重要；出具備忘錄，做盡職調查時，法律研究也會是一項基礎工作。下面我們會對法律研究做更詳細的分析。1.我們?yōu)檎l做法律研究從最直接的角度看，律師所做的法律研究和與之相關的法律意見書等服務產品是提供給客戶的，為客戶所用。律師助理、初級律師的基礎法律研究工作也是為資深律師、合伙人起草法律意見書、確定交易結構等較為復雜、綜合性的工作提供參考和依據。但是，律師執(zhí)業(yè)是一個經年累月逐漸積累的過程，好的研究方法、扎實的研究功底形成的法律研究成果會轉化為個人的知識儲備，時間長了，水到渠成地，你將會成為某一法律領域的專家。因此，法律研究更多是我們積累專業(yè)知識、鍛煉邏輯思維能力的自我修煉，需要我們在漫長的執(zhí)業(yè)生涯中作為重要的專業(yè)技能，一以貫之地操練、提升。2.我們研究什么以我們今天下午剛接到的一個客戶咨詢?yōu)槔?，看法律研究具體是做什么。背景情況：客戶A公司是某人民政府下屬組成部門B投資設立的國有獨資有限責任公司，負責為當?shù)卣ㄔO一項資源保護工程設施，但A公司不具有任何建筑業(yè)企業(yè)資質，實際施工需交由第三方完成。該項工程的建設資金將主要來源于政府下屬部門B所管理的土地出讓金收入?？蛻粝Ｍ私猓珹公司如果以BT方式將項目交由第三方完成，是否屬于關于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知（財預2012463號）所規(guī)定的“除法律和國務院另有規(guī)定外，地方各級政府及所屬機關事業(yè)單位、社會團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務”的行為。當我們接到客戶的詢問時，我們首先要弄明白：a)財預2012463號的適用范圍是什么？b)“資源保護工程設施”是一個什么概念？在法律上對其投融資有無特殊規(guī)定？c)對土地出讓金的收支管理有什么特別規(guī)定？d)BT項目的基本交易結構是什么，有哪些類型？我們必須要仔細研讀463號文。當我們打開463號文時，我們會注意到這么一句話“國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知（國發(fā)2010號）下發(fā)后，地方各級政府加強融資平臺公司管理，取得了階段性成效。地方政府性債務規(guī)模迅速膨脹的勢頭得到有效遏制，大部分融資平臺公司正在按照市場化原則規(guī)范運行，銀行業(yè)金融機構對融資平臺公司的信貸管理更加規(guī)范。但是，最近有些地方政府違法違規(guī)融資有抬頭之勢，如違規(guī)采用集資、回購（BT）等方式舉債建設公益性項目，違規(guī)向融資平臺公司注資或提供擔保，通過財務公司、信托公司、金融租賃公司等違規(guī)舉借政府性債務等。為有效防范財政金融風險，保持經濟持續(xù)健康發(fā)展和社會穩(wěn)定，現(xiàn)就有關問題通知如下?！憋@而易見，463號文是2010年下發(fā)的這份文件的延續(xù)，因此，還需要仔細研讀2010年的這份文件。再看463號文與客戶問題直接相關的一段話“以上法律旨在切實規(guī)范地方政府以回購方式舉借政府性債務行為，相關法律規(guī)定：除法律和國務院另有規(guī)定外，地方各級政府及所屬機關事業(yè)單位、社會團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務。對符合法律或國務院規(guī)定可以舉借政府性債務的公共租賃住房、公路等項目，確需采取代建制建設并由財政性資金逐年回購（BT）的，必須根據項目建設規(guī)劃、償債能力等，合理確定建設規(guī)模，落實分年資金償還計劃?！睂τ谏鲜龇ㄒ?guī)進行分析時，我們必須要對“融資平臺公司”、“公益性項目”、“政府性債務”“回購（BT）”，進行研究和界定，看看A公司是否屬于“融資平臺公司”、上面法律研究中所提及的“資源保護工程設施”是否屬于“公益性項目”、BT交易下的債務是否屬于“政府性債務”，從而得出客戶的行為是否落入463文所禁止的行為。從上面的例子大致可以理解，每遇到一個需研究的新的法律問題，我們要學會拆解問題，把復雜問題簡單化。首先要定位問題，通過語境和背景情況，分析問題所在；其次，我們要把問題分解開，把問題分成幾個層次，弄明白問題的核心是什么；在此基礎上，我們要深化客戶提出的問題，要發(fā)現(xiàn)有關客戶囿于知識而沒能提出的相關問題或是由核心問題之外的延伸出的問題，還要解決問題之中的小問題，即問題的問題。我們不僅要解答客戶提出的問題，還要提出解決方案和相關的變通方法，并對可能出現(xiàn)的法律問題進行分析和判斷。3.我們怎么研究拿到客戶或合伙人布置的問題，我們從哪里開始？首先，我們要確定問題是什么？為什么會有這個問題？我們要確定我們對這個問題的理解是正確的，客戶為什么會提出這個問題，要全面了解問題的背景情況，了解行業(yè)的特殊性，交易的性質和相關主管部門。在研究問題時，我們要把它放到一個大的背景下進行，要保證在正確的軌道上用正確的方法進行法律研究。在法律調研過程中，我們要做到既要對整個行業(yè)動向和法律規(guī)定進行全面了解，又要針對項目的具體情況進行法律分析并對具體問題提出解決方案，做到既見樹木又見樹林。1)從哪里開始?一項法律調研任務下來，為保證我們能夠獲取正確的概念和大的法律背景，我們可以從基本法律著手，因為中國法律的層級特性，做法律研究時，不要只關注特殊行業(yè)規(guī)定，還要從基本法律層面進行法律調研。如房地產項目要查一下物權法相關規(guī)定。第二，我們要查一下行業(yè)主管部門的官網，看看有什么相關實施細則和規(guī)定，其中的文章會代表一些主流的觀點，對一些新的法律問題有指導意義。第三，我們去百度、谷歌等網站輸入關鍵詞檢索一下，讀一些熱點新聞。最后，找兩篇熱點文章來讀讀，并在所內系統(tǒng)里找一些相關法律備忘錄，對問題獲得一個全面系統(tǒng)的了解。此外，還可以向分派任務的律師和合伙人咨詢查詢渠道。通過以上基于對事實背景的準備認知和初步研究獲取的系統(tǒng)化概念和信息，我們可以對正在調研的法律問題有一個概括的認識和方向，并在此基礎上進行進一步調查研究。通過定位問題、梳理問題、分解問題等步驟，一步步發(fā)掘問題的主干、脈絡和枝葉，使問題明晰化，做到層層剖折，邏輯分明。我曾經跟很多同事打過一個比方，就是我們的法律研究要想剝洋蔥一樣，一層一層地把問題搞清楚，只有研究清楚了，我們寫出來的文件才可能條分縷析，達到像水晶一樣透明（crystal clear）的境界。2)怎么查法規(guī)對相關法規(guī)查找是法律調研的一項基本功，在查找法規(guī)時要注意以下問題：a)查找時注意從一般法到特別法，從一般法開始；像剛才說的，做房地產相關的法律研究，先看物權法，再看土地管理法等部門法。b)使用關鍵詞查找（注意使用不同的關鍵詞查詢，如通過內容/標題關鍵詞查詢），客戶給的關鍵詞可能比較單一，我們查找時要善于變換關鍵詞找到答案；c)注意法規(guī)的時效性，不可以引用已失效的法規(guī)，也不要漏掉最新的相關規(guī)定；d)注意發(fā)文機關及其相互之間的關系，以確定法律的位階和相關部門對法律行為是否有管轄權；e)理解條文背后的含義；及f)特別關注法規(guī)的適用主體、適用范圍。在法規(guī)查詢中，要學會閱讀法規(guī)，聯(lián)系問題，發(fā)現(xiàn)新的法規(guī)及新的問題；通過法律研究就某個問題構建一個完整的理論體系，并初步得出結論。在查詢法規(guī)時，對其中提到的相關歷史性規(guī)定一定要查詢并理解。3)資料引證通過法規(guī)查找得出初步結論后，可以通過咨詢相關律師，也可通過各種資料對得出的結論進行引證，力求結論準確，一般可參考以下資料作為引證：事務所的既有成果政府部門主管網站判例分析學術文章網絡上關于相關問題的討論立法動向4)電話咨詢對于到某一新城市或新領域開拓業(yè)務的公司和公司律師來講，向主管部門進行電話咨詢是非常有用而且必要的法律研究手段，除非所涉法律規(guī)定明確而固定。在向相關部門進行電話咨詢時，要注意以下技巧和步驟：充分的法律研究之后再進行咨詢，縮小問題范圍。確保在問詢之前就已經理解了相關法律問題。事先準備好問題及衍生問題的表述，問題要盡量簡短、準確。掌握溝通的方式，能夠讓對方迅速理解你的問題，并準備好后續(xù)問題，如答復不是你想要了解的范圍，要適當進行引導。找對咨詢的主管部門，多找?guī)讉€部門互相印證可能得到更為準確答案和信息。分析咨詢答復是否合理，并基于合理的判斷決定是否將答復作為調研的結果寫入相關法律文件。4.研究出了什么？我們法律研究的結果，可能得到確定的唯一結論，也可能確定的幾種可能結論，我們要把這幾種可能的結論之間的細微差異寫明并厘清其中的差異。當我們無法下結論的情況下，我們需要判斷確實是因為中國法律對此沒有相關規(guī)定還是需要繼續(xù)獲取哪些事實信息以便對問題進行進一步分析?？傊?，律師在做法律研究和寫相關研究報告和文件時，要做到“Think like a lawyer”,用律師眼光去探索和分析問題，要概念清晰、分析嚴謹，不能犯方向性的錯誤。對客戶法律問題的答復要做到crystal clear：全面而清晰，不留盲點；層層推進，環(huán)環(huán)相扣，不犯邏輯性和概念性錯誤。而且我們在進行法律研究時要有一顆懷疑的心，不要輕易下確定性的結論，不能盲從既有觀點和結論。5.一些竅門法規(guī)盡量從法規(guī)庫中搜索、打印。學會閱讀法規(guī)、使用記號筆。學會按照推理順序整理法規(guī)研究資料、法規(guī)匯編。如按部門、按時間和規(guī)管范圍對法律做一下整理，在向有關律師和合伙人做匯報時最好附上上述法規(guī)并對重點法條做出標記，這有助于上一級律師對有關問題做出指導和判斷。關注市場上在發(fā)生什么，做個平日的有心人。最后，在把相關法律研究給客戶之前，要再一次確認研究成果是客戶想要的，最好在郵件中再確認一下客戶的問題并基于確定的問題給出答復。文章二：民商事案件法律檢索標準流程（2014年3月更新）作者：高杉峻（微信：gaoshanbujun）來源：微信公眾號：gaoshanlegal【高杉按語】中國法上現(xiàn)行有效的民商事法律規(guī)范已經浩如煙海，通過廣泛的閱讀和記憶，已經無法找全、找準特定案件所應適用的法條。要提高辦案時找法的查全率與查準率，除了借助外部數(shù)據庫進行有效的法律檢索外，別無他法。所以法律檢索是法律從業(yè)者的基礎技能之一，法律檢索結果的優(yōu)劣，對案件辦理結果產生直接影響。對業(yè)內資深人士而言，法律檢索的過程也是發(fā)現(xiàn)案件爭點、調整辦案思路的過程。本課程講授目的，即是從中國民商事案件的實務需求出發(fā)，對法律檢索做一全面梳理?！菊摹恳?、法律檢索的作用我國是大陸法國家，一切訴訟都是從法條中來又到法條中去，準確、快速地檢索到適用于手頭案件的法條（實務中的法條意識，切換成學術語言，大概是所謂的請求權基礎），關系到訴訟的結果與成敗，所以法律檢索是法律人基本的實務技能之一，此點的重要性無需多述了。法律檢索還是法律人實務學習的重要工具。目前我國法學領域的研究與實務較為脫節(jié)（多數(shù)法學研究仍是理論導向、立法導向、批判導向），而且學者研究時法條意識亦相對薄弱，遇到實務疑難，從學者著作和論文中往往難以找到答案，此時借助法律檢索往往更能有效地答疑解惑。二、法律檢索在訴訟中的位置即便做最簡單的分層，我們也可以將民商事訴訟從上到下橫向切割為“訴訟請求、法律主張、法條依據、事實主張、證據材料”五個層面。法律檢索解決的就是中間層“法條依據”的問題。三、作為法律檢索對象的實務信息的分布大陸法系一切訴訟決于法條，法律檢索的主要對象當然是法條。同時，也需要檢索案例，檢索案例的作用是輔助理解法條或將其作為對法條某種特定理解的佐證?？勺鳛槊裆淌略V訟中法院裁判依據的法條，按效力位階，分為人大立法、司解、行政法規(guī)、地方性法規(guī)四類。法條的識別。人大除了法律，還會制定其他多種文件，最高院除了司解，也會制定其他多種文件，所以，對同一機關制定的多種文件進行法條識別就很重要。上述四類法條中，較難準確識別的是最高院制定的司解。司解識別的基本規(guī)律是，1997年之后的司解必帶“法釋”文號，1997年之前的司解按慣例確定。四、數(shù)據庫的選擇及主要子庫目前中國法檢索的主流數(shù)據庫是“北大法寶”（/）。北大法寶中，最常用的子庫系“中央法規(guī)庫”、“公報案例庫”與“裁判文書庫”。最高人民法院新設了“中國裁判文書網”（/zgcpwsw/），該網還有高級檢索功能（/extension/search.htm）。最高院的民商事判決一旦生效，需在規(guī)定時限內上傳至該網站，未來全國法院生效判決均有望在該網站及時公開。其他常見數(shù)據庫還有全國人大官網的“法律釋義與問答”（/npc/flsyywd/node_1793.htm）、中國法院網的“法律文庫”（/law.shtml）、司法部的“中國法律法規(guī)信息系統(tǒng)”（75:8081/home/begin.cbs）、“匯法網”（/）。五、法律檢索的方法之一：體系檢索法民法是有體系的，所以我們可以從體系出發(fā)進行檢索。以“無權代理”為例，一旦就該問題進行檢索，從民法體系出發(fā)判斷，可判斷該問題必然主要規(guī)定在合同法、民法通則及相關司解中。從北大法寶中檢索出合同法，利用“代理”做關鍵詞進行頁面篩選，就可以發(fā)現(xiàn)合同法第48條、第49條與無權代理相關。利用“法寶聯(lián)想”（自動索引）功能。北大法寶每個法條下，均自動索引了引用了該法條的其他法律、司解、裁判文書等，點開法寶的自動索引，就可以發(fā)現(xiàn)其他密切相關的法條與司解等有用信息。六、法律檢索的方法之二：關鍵詞檢索法標題檢索與全文檢索。選定關鍵詞（如“無權代理”）和子庫（如中央法規(guī)庫）后，可分別進行標題檢索和全文檢索。檢索口徑的調整。檢索所得結果過多，難于人工篩選時，需要縮小檢索口徑，可通過“（1）加長關鍵詞（代理無權代理）、（2）加多關鍵詞（代理代理*效力）、（3）增多檢索項（發(fā)布機關限定為最高院）”等方法縮小檢索口徑，得到范圍限縮后的檢索結果。檢索所得結果過少，需要擴大檢索口徑時，則反之。如何選取關鍵詞？（1）從中文文本出發(fā)發(fā)現(xiàn)關鍵詞：同義詞、近義詞、反義詞；（2）根據法理發(fā)現(xiàn)關鍵詞（檢索無權代理就要想到表見代理，檢索無權處分就