（國際法學專業(yè)論文）傳統(tǒng)知識國內(nèi)法保護的比較研究.pdf

內(nèi)容摘要 內(nèi)容摘要 本文除引言和結(jié)語以外，正文包括五章。第一章導論對傳統(tǒng)知識進行界定， 并簡明扼要地介紹了傳統(tǒng)知識國內(nèi)立法和國際協(xié)調(diào)的概況。以此為背景，第二章 至第五章對以下幾個問題進行了探究： 對于擁有豐富傳統(tǒng)知識的發(fā)展中國家而言，傳統(tǒng)知識保護的目標是為實現(xiàn)傳 統(tǒng)社區(qū)的利益，還是作為一種對抗發(fā)達國家知識產(chǎn)權高壓的權宜之計，這是本文 追究的問題之一。通過比較分析傳統(tǒng)知識保護的各種理論，可以發(fā)現(xiàn)，保護傳統(tǒng) 社區(qū)的人權、私權才是傳統(tǒng)知識保護真正追求的目標。要實現(xiàn)這一目標，必須加 強和完善傳統(tǒng)知識保護國內(nèi)立法。 本文追究的問題之二，是采用現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度的延伸，還是通過專門立法 來保護傳統(tǒng)知識。現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度面對傳統(tǒng)知識猶如一把“雙刃劍，一方面 能為部分傳統(tǒng)知識提供知識產(chǎn)權保護，從而保護傳統(tǒng)社區(qū)的利益；而另一方面為 剽竊傳統(tǒng)知識的行為提供制度屏蔽，從而損害傳統(tǒng)社區(qū)的利益。本文認為，全面 保護傳統(tǒng)知識以及實現(xiàn)傳統(tǒng)社區(qū)的利益，須利用和改造現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度，同時 有必要建立起傳統(tǒng)知識專門法保護制度，二者結(jié)合在一起形成“交叉、重合 的 保護模式。 本文追究的問題之三，是應當建立怎樣的傳統(tǒng)知識專門法保護制度。通過對 有關國家的傳統(tǒng)知識專門法的比較分析，確定了專門法的四種核心制度或機制： l 、傳統(tǒng)社區(qū)的權利主體制度；2 、傳統(tǒng)社區(qū)集體權利制度；3 、事先知情同意機 制；4 、利益平衡機制。這四種機制必須體現(xiàn)傳統(tǒng)社區(qū)的利益要求。 最后，對我國傳統(tǒng)知識保護理論和制度的完善與發(fā)展提出建議，指出，在理 論上要突出傳統(tǒng)知識保護人權和私權理論的地位，在實踐中建立突出傳統(tǒng)社區(qū)利 益的傳統(tǒng)知識保護制度。 關鍵詞：傳統(tǒng)知識；國內(nèi)法保護；比較研究 a b s t r a c t t 1 1 ep a p e ri n c l u d e sf i v ec h a p t e r sb e s i d e sp r e f a c ea n dp o s t s c r i p t s i nt h ef i r s t c h a p t e r , c o n c e p ta n dc h a r a c t e ro ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea l ed e f i n e d 1 1 h ec h a p t e ra l s o b r i e f l yr e c o m m e n d sp r o f i l eo nn a t i o n a ll e g i s l a t i o na n di n t e r n a t i o n a lc o o r d i n a t i o no f p r o t e c t i n gt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e o nb a s i so ft h ec h a p t e rd i s c u s s e da b o v e ，t h e f o l l o w i n gi s s u e sa l ee x p l o r e di nc h a p t e r sr a n g i n gf r o mt h es e c o n dc h a p t e rt ot h ef i f t h o n e s of a ra st h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e st h a th a v ep l e n t yo ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，t h e o b j e c t i v eo fp r o t e c t i n gt r a d i t i o n a lk n o w l e d g es h o u l db et or e a l i z e t h ei n t e r e s t so fl o c a l c o m m u n i t yo ro n l ye x p e d i e n ta c t i o nt h a ti st a k e nt or e s i s tt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ， w h i c hi so n eo fi s s u e se x p l o r e di nt h ep a p e r t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v er e s e a r c hi n t o t h ed i v e r s et h e o r i e so fp r o t e c t i n gt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，i ti sf o u n dt h a tt h eo b j e c t i v e o fp r o t e c t i n gt r a d i t i o n a lk n o w l e d g es h o u l db et or e a l i z et h ei n t e r e s t so fl o c a l c o m m u n i t y , i n c l u d i n gh u m a nr i g h t s ，t h e i rc u l t u r e sa n de c o n o m i ci n t e r e s t se t c t o r e a l i z et h eo b j e c t i v e , t h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e ss h o u l dp e r f e c tt h e i rn a t i o n a ll e g i s l a t i o n o np r o t e c t i n gt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e t h es e c o n di s s u ei sa b o u tn a t i o n a ll e g i s l a t i v ep a t t e r nf o rp r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a l k n o w l e d g e , w h i c hs h o u l db ee x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wo rs p e c i a ll e g i s l a t i o n n e e x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a ws e e m st ob ead o u b l e - e d g e ds w o r d i np r o t e c t i n g t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e o nt h eo n eh a n d ，i tc a np r o v i d ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sf o rt r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n dr e a l i z el o c a lc o m m u n i t y si n t e r e s t s o n t h eo t h e rh a n d ，i ts h i e l d st r a d i t i o n a lk n o w l e d g e p i r a c y a n dh a r mt h e i ri n t e r e s t s t h e v i e w p o i n ti nt h ep a p e r i st h a te x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa n ds p e c i a ll e g i s l a t i o n s h o u l db ec o m b i n e dt op r o t e c tt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e n e 廿l i r di s s u ei sw h a ts p e c i a ll a ws h o u l db ee s t a b l i s h e dt op r o t e c tt r a d i t i o n a l k n o w l e d g e w i t hc o m p a r a t i v ea n a l y s i so fs o m ec o u n t r i e s s p e c i a ll a wo ft r a d i t i o n a l k n o w l e d g e ，t h ef o u rc o r em e c h a n i s m sa r ec o n f i r m e d ：1 ) r e g i m eo fr i g h ts u b j e c t c o n c e r n i n gl o c a lc o m m u n i t ) r ；2 ) r e g i m e o fc o l l e c t i v er i g h tc o n c e r n i n gl o c a l c o m m u n i t y , 3 ) m e c h a n i s mo fp r i o ri n f o r m e dc o n s e n t ；4 ) m e c h a n i s mo fb a l a n c i n g b e n e f i t s m e a n w h i l e ，i n t e r e s t so fl o c a lc o m m u n i t ym u s tb er e s p e c t e da n de m b o d i e di n t h ef o u rc o r em e c h a n i s mo fs p e c i a ll a w 傳統(tǒng)知識國內(nèi)法保護的比較研究 i nl a s t ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r ds o m ep r o p o s a l st o p e r f e c tt h et h e o r i e sa n d p r a c t i c e so fp r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei nc h i n a i na s p e c to ft h e o r y , t h e h u m a nr i g h ta n dp r i v a t er i g h tt h e o r yo f p r o t e c t i n gt r a d i t i o n a lk n o w l e d g es h o u l db e h i g h l i g h t e d i nt e r m so fp r a c t i c e , c h i n am u s te s t a b l i s ht h er e g i m eo fp r o t c a i n g t r a d i t i o n a lk n o w l e d g et h a tg i v e sp r o m i n e n c et oi n t e r e s t so fl o c a lc o m m u n i t y k e yw o r d s ：t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ；n a t i o n a ll a wp r o t e c t i o n ；c o m p a r a t i v e r e s e a r c h 縮略語表 縮略語表 a b b r e v i a t i o n s a b sa c c e s st oa n db e n e f i t - s h a r i n go fg e n e t i cr e s o u r c e sa n dr e l e v a n t t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e 遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享 c b dc o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y 生物多樣性公約 i g c i n t e r g o v e m m e n t a lc o m m i t t e eo ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dg e n e t i c r e s o u r c e s ，t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n df o l k l o r e 世界知識產(chǎn)權組織知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學政 府間委員會 t r i p s a g r e e m e n to nt r a d e - r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s 與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議 w m ow o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n 世界知識產(chǎn)權組織 呵i ow o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n 世界貿(mào)易組織 u n e s ou n i t e dn a t i o n se d u c a t i o n a l ，s c i e n t i f i ca n dc u l t u r a lo r g a n i z a t i o n 聯(lián)合國教科文組織 廈門大學學位論文原創(chuàng)性聲明 茲呈交的學位論文，是本人在導師指導下獨立完成的研究成果。 本人在論文寫作中參考的其他個人或集體的研究成果，均在文中以明 確方式標明。本人依法享有和承擔由此論文產(chǎn)生的權利和責任。 聲明人。簽孫老建) 鄉(xiāng)帥7 年月哆日 廈門大學學位論文著作權使用聲明 本人完全了解廈門大學有關保留、使用學位論文的規(guī)定。廈門大 學有權保留并向國家主管部門或其他指定機構(gòu)送交論文的紙質(zhì)版和 電子版，有權將學位論文用于非營利目的的少量復制并允許論文進入 學校圖書館被查閱，有權將學位論文的內(nèi)容編入有關數(shù)據(jù)庫進行檢 索，有權將學位論文的標題和摘要匯編出版。保密的學位論文在解密 后適用本規(guī)定。 本學位論文屬于 l 、保密() ，在年解密后適用本授權書。 2 、不保密( ) 日期：鄉(xiāng)p 嚷 日期珈僻 q 日弓e l 勺月夠日 引言 引言 。目前，傳統(tǒng)知識已經(jīng)逐漸被視為一種有價值的知識來源，但是西方知識產(chǎn)權 法總體上仍視其為一種處于“公共領域 的，可被任何人免費使用的信息。更有 甚者，在一些情況中，不同形式的傳統(tǒng)知識已被研究者和商業(yè)企業(yè)以知識產(chǎn)權形 式盜用享受，卻未對這些知識的創(chuàng)造者或擁有者給予任何補償。由此，“是否保 護傳統(tǒng)知識 ，以及“如何保護傳統(tǒng)知識 已經(jīng)成為了全球范圍內(nèi)討論的一個熱 點。 對于“是否保護傳統(tǒng)知識”這個問題，可以從國內(nèi)法和國際法兩個層面來理 解：在國內(nèi)法層面上，指傳統(tǒng)知識的可私權化，即傳統(tǒng)知識是否可以同保護現(xiàn)代 知識一樣，通過私權途徑實施保護。要解決這一問題，必須從理論上破解傳統(tǒng)知 識“公有領域論 ，建立傳統(tǒng)知識保護的人權和私權理論；其二，在國際法層面 上，指是否應當締結(jié)有約束力的國際條約來保護傳統(tǒng)知識。筆者認為，二者是統(tǒng) 一的，傳統(tǒng)知識保護的人權和私權理論是傳統(tǒng)知識國際保護正當性的基礎。 “如何保護傳統(tǒng)知識 是指傳統(tǒng)知識的保護戰(zhàn)略，它可以通過兩條途徑來實 現(xiàn)：一是建立傳統(tǒng)知識保護的國內(nèi)法制度，然后逐漸發(fā)展成為國際規(guī)則，從而提 高全球范圍內(nèi)的傳統(tǒng)知識保護水平；二是先建立傳統(tǒng)知識保護的國際規(guī)則，然后 為建立國家層面的規(guī)則提供制度框架。c a r l o sm c o n e a 認為，一般而言，在知 識產(chǎn)權領域，國際規(guī)則建立在國家法律基礎之上，旨在協(xié)調(diào)已有的規(guī)則或使某些 示范性立法國際化。 基于上述分析，本文選擇傳統(tǒng)知識國內(nèi)法保護理論和制度為研究對象，主要 采用比較研究、歷史研究和法解釋學等方法。首先，文章對傳統(tǒng)知識保護的諸種 理論包括人權理論、財產(chǎn)權理論進行探討，駁斥了傳統(tǒng)知識“公有領域論”，旨 在建立以“人權和私權”為中心的傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護理論體系；其次，文 章深入研究了傳統(tǒng)知識國內(nèi)保護體制，客觀評價了現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度保護模式和 專門法保護模式的特點和功能，指出“對于一個主權國家而言，如何選擇保護模 。c o r r a , c a r l om 傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權一與傳統(tǒng)知識保護的問題和建議 e b o l h t t p ：w w w b i o d i v - i p g o v a “劂鰣c t 砑c 鈀町r z 掣d c f a u l t h t m , 2 0 0 7 - 0 4 - 0 7 o 同上 傳統(tǒng)知識國內(nèi)法保護的比較研究 式是一國知識產(chǎn)權政策的體現(xiàn)”。從最大程度保護傳統(tǒng)知識和實現(xiàn)傳統(tǒng)社區(qū)的利 益的角度出發(fā)，現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度保護模式和專門法保護模式結(jié)合起來更為合 適；再次，文章對一些國家的傳統(tǒng)知識專門法相關制度進行比較分析，集中探討 了專門法中的核心制度；文章在對傳統(tǒng)知識保護理論和傳統(tǒng)知識保護體制、制度 比較研究的基礎上，最后探討了我國傳統(tǒng)知識保護理論與制度完善和發(fā)展的路 徑。 本文以實現(xiàn)傳統(tǒng)社區(qū)的人權和傳統(tǒng)知識的私權為主旨，主張“傳統(tǒng)知識保護 的人權、私權理論 是傳統(tǒng)知識保護正當性的理論基礎；在保護制度上，主張建 立傳統(tǒng)社區(qū)的集體權利制度，以及事先知情同意等相關機制，以實現(xiàn)“保護傳統(tǒng) 知識以及其承載的傳統(tǒng)社區(qū)利益”的目標。當然，筆者的學識有限，只希望本文 能為傳統(tǒng)知識保護問題的探討盡點綿薄之力。 2 第一章導論 第一章導論 第一節(jié)傳統(tǒng)知識的概念和特征 一、傳統(tǒng)知識的概念 概念是一種概括性的或抽象的觀念，是思想概括活動所得出的結(jié)果。語詞的 概念意義表現(xiàn)在兩個方面：( 1 ) 每個概念都指稱一類確定的思維對象( 或事物) ； ( 2 ) 每個概念表示了它所反映的那類對象的特性。由這兩方面，也就規(guī)定了概 念有兩個邏輯特性：內(nèi)涵和外延。 傳統(tǒng)知識這個術語是舶來品，由英文“t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ”翻譯過來的。 “t r a d i t i o n a l 在英漢辭海里的解釋，有“傳統(tǒng)的；有關傳統(tǒng)的；由傳統(tǒng)組成 的或派生的；沒有文字記載而一代一代傳下去的 等意義。從術語翻譯的要求看， 將“t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ”翻譯為中文“傳統(tǒng)知識 是適當?shù)?，不冗長。但是， 從“t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ”的內(nèi)涵來分析，理解為“沒有文字記載而一代一代傳 下去的知識 更為合適，這一特性使得“t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ( 中文：傳統(tǒng)知 識) 與其他不具有這一特性的對象如現(xiàn)代知識區(qū)分開來。 定義是明確概念的內(nèi)涵和外延的邏輯方法。定義“傳統(tǒng)知識 必須準確地揭 示它的內(nèi)涵和外延。世界知識產(chǎn)權組織( w m o ) 一直致力于定義“傳統(tǒng)知識 的工作。例如，( w i p o 知識產(chǎn)權和傳統(tǒng)知識調(diào)查工作報告( 1 9 9 8 1 9 9 9 ) ) ) 對“傳 統(tǒng)知識 進行了定義：“傳統(tǒng)知識是指基于傳統(tǒng)的文學或科學作品、表演、發(fā)明、 科學發(fā)現(xiàn)、設計、標記、名稱和象征符號、未經(jīng)披露的信息及其它所有基于傳統(tǒng)、 源自工業(yè)、科學、文學或藝術領域智力活動的創(chuàng)新和創(chuàng)造?！睆母拍畹膬?nèi)涵分析， “傳統(tǒng)知識具有“基于傳統(tǒng) 的屬性，即上文所講的“沒有文字記載而一代一 代傳下去 的涵義；從概念的外延來看，這種知識包括工業(yè)、科學、文學、藝術 領域所有的創(chuàng)新和創(chuàng)造。 值得注意的是，世界知識產(chǎn)權組織在確定傳統(tǒng)知識概念的外延上存在著前后 分歧。在世界知識產(chǎn)權組織知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識與民間文學政府間委 劉明明，主編經(jīng)濟思維邏輯【m 】北京：清華大學出版社，2 0 0 6 4 3 傳統(tǒng)知識國內(nèi)法保護的比較研究 員會第3 次會議上，就民間文學與傳統(tǒng)知識的關系進行過激烈的討論，最終，會 議文件指出：“把民間文學從傳統(tǒng)知識中分離出來可能是牽強附會、不切實際的 ， 其主要理由是民間文學具有與其他傳統(tǒng)知識相同的特性，它們都是基于傳統(tǒng)產(chǎn)生 的知識。但是，在知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識與民間文學政府間委員會第六 次會議上，會議文件傳統(tǒng)知識政策與法律選擇修訂本第6 段、第5 8 段在嚴 格意義上使用“傳統(tǒng)知識概念，即把將傳統(tǒng)知識和民間文學等加以區(qū)分。在 本文中，傳統(tǒng)知識概念的外延采用傳統(tǒng)知識與民間文學保護區(qū)分的觀點。 二、傳統(tǒng)知識的特征 如果我們從客體的角度比較w i p o 對“傳統(tǒng)知識 的界定與“知識產(chǎn)權”的 定義，可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權客體的惟一區(qū)別在于前者是“基于傳統(tǒng) 產(chǎn)生的。實際上，傳統(tǒng)知識是現(xiàn)代知識相對稱的范疇或系統(tǒng)，具有不同于現(xiàn)代技 術知識的事實特征。英國學者格雷姆分析了“傳統(tǒng)生態(tài)知識 ( t e k ) 與西方現(xiàn)代 科學知識的區(qū)別：傳統(tǒng)生態(tài)知識是通過觀察和親身實踐獲得的、通過口頭形式記 載和傳承、在思維方式上完全是自發(fā)的，而西方現(xiàn)代科學知識是通過分析方式獲 得；二者存在整體把握( h o l i s t i c ) 和部分歸納( r e d u e t i o n i s m ) 、定性( q u a l i t a t i v e ) 與定 量( q u a n t i t a t i v e ) 的區(qū)別；傳統(tǒng)生態(tài)知識在自然環(huán)境中通過種植、集體等活動產(chǎn)生； 傳統(tǒng)生態(tài)知識反映了傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)的人，f f ( t r a d t i o n a lp e o p l e ) 對自然界所有事物與 精神渾然一體的認識和理解。 英國學者分析了傳統(tǒng)知識區(qū)別于現(xiàn)代知識的事實特征。我國知識產(chǎn)權學者嚴 永和先生則將“傳統(tǒng)知識 放在權利客體的語境中分析了傳統(tǒng)知識或者傳統(tǒng)知識 權的法律特征：“從權利主體上看，傳統(tǒng)知識具有群體性；從權利客體的控制狀 態(tài)來看，傳統(tǒng)具有某種公開性”等， 以突出傳統(tǒng)知識區(qū)別于現(xiàn)有知識產(chǎn)權的特 殊性。 筆者認為，把握傳統(tǒng)知識的特征的核心問題，在于發(fā)現(xiàn)其與現(xiàn)代知識的差異 與聯(lián)系；在保護層面上，尋找傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代知識利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度保護的 相異和交叉。因此，傳統(tǒng)知識的特征可以概括為以下幾方面： 毋嚴永和論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護【m 】法律出版社，2 0 0 6 1 7 。d u t f i e l d ，g r a h a m t r i p s r e l a t e da s p e c t so f t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e 四c a s ew e s tr e s e r v ej o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a ll a w , s p r i n g ，2 0 0 1 ，3 3 ：2 3 8 同奉頁注，第2 6 頁 4 第一章導論 第一，傳統(tǒng)知識持有的群體性，但并不排除傳統(tǒng)部族或社區(qū)內(nèi)的個人、家庭 持有傳統(tǒng)知識。傳統(tǒng)知識是在相對獨立的自然、人文環(huán)境內(nèi)形成，并由傳統(tǒng)社區(qū) 內(nèi)的人們代代相傳和發(fā)展，以至于無法確定傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造者。傳統(tǒng)知識的所有 者通常是傳統(tǒng)社區(qū)。但是，在傳統(tǒng)社區(qū)內(nèi)，傳統(tǒng)知識可能由個人、家庭、宗族所 持有。所以，群體持有是傳統(tǒng)知識的一般特征，個人、家庭、宗族等主體單獨 持有為例外特征。 第二，傳統(tǒng)知識具有“雙重身份 ：傳統(tǒng)知識的“地理身份”和“特定文化 的象征 。傳統(tǒng)知識的產(chǎn)生與特定地區(qū)的地理、資源等自然狀況密切相關，遺傳 資源及與遺傳資源相關的傳統(tǒng)知識最能體現(xiàn)傳統(tǒng)知識的“地理身份 特征。例如 “生長在秘魯?shù)腶 m a z o n 的一種叫c a m u0 a m u 植物，它含有豐富的維生素c ， 該地區(qū)廣泛利用這種植物制取鮮果汁、果醬、酒等”，這種植物和相關傳統(tǒng)知識 具有“地理身份 ，它與a m a z o n 這個地區(qū)之間具有不可分割的聯(lián)系。所謂“特 定文化的象征 ，是指傳統(tǒng)知識成為一個社區(qū)、一個民族，乃至一個國家的文化 的一部分，傳統(tǒng)知識對于他們的意義已經(jīng)超越傳統(tǒng)知識的技術因素，上升為區(qū)別 于其他文化的象征。例如，我國的藏藥是西藏地區(qū)的、苗藥是苗族的、中藥是整 個中華民族的傳統(tǒng)文化的象征?，F(xiàn)代科學技術知識無國界，但是傳統(tǒng)知識具有地 理身份，同時也是特定文化的象征。 第三，傳統(tǒng)知識具有與現(xiàn)代知識不同的表達方式。作為傳統(tǒng)知識的技術、經(jīng) 驗、訣竅等的表達方式是口頭形式，而現(xiàn)代知識一般采用書面的技術方案、圖紙、 模型等形式；除此之外，現(xiàn)代知識采用現(xiàn)代通用的科學技術術語來表達，而傳統(tǒng) 知識創(chuàng)造者是現(xiàn)代知識領域以外的相對獨立和封閉的傳統(tǒng)地區(qū)的人們，他們往往 采用獨有的方式來表達傳統(tǒng)知識。例如，1 9 9 5 年，密西西比醫(yī)學中心的兩位科 學家被授予名稱為“姜黃在傷口愈合中的應用 的專利，實際上姜黃用于傷口愈 合和皮疹在印度已有數(shù)千年的歷史，他們只是通過現(xiàn)代科技方法提取其中的藥物 成分，將傳統(tǒng)知識轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代知識的表達方式，采用化學分子式加以表達而已。 許多藥物專利都是通過這種轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)知識的表達方式獲取的。但是，傳統(tǒng)知識表 達方式的轉(zhuǎn)變并不能改變傳統(tǒng)知識的“基于傳統(tǒng) 的性質(zhì)。 oc l e v e l a n d 。d a v i d a m u r r a y , s t e p h e nc t h ew o r l d sc r o pg e n e t i cr 豳餓l 囂a n dt h er i g h t so f h i d i g o 嵋f a r m e r s 【j 】c u r r e a ta n t h r o p o l o g y , 19 9 7 ，3 8 ：4 8 3 8 5 5 傳統(tǒng)知識國內(nèi)法保護的比較研究 第二節(jié)傳統(tǒng)知識國內(nèi)保護的興起 晚近，些發(fā)達國家的商業(yè)組織和機構(gòu)紛紛利用，甚至盜用發(fā)展中國家的遺 傳資源與傳統(tǒng)知識申請并獲得專利、商標等知識產(chǎn)權，并以此種方式獲取巨大的 商業(yè)利益，而作為遺傳資源與傳統(tǒng)知識提供者的發(fā)展中國家的利益沒有受到任何 關注，與此相反，發(fā)展中國家在利用遺傳資源與傳統(tǒng)知識基礎上發(fā)展起來的技術 時，反而要受制于發(fā)達國家。這導致了遺傳資源與傳統(tǒng)知識屬于人類共同遺產(chǎn)的 傳統(tǒng)觀點受到了挑戰(zhàn)，1 9 9 2 年締結(jié)的生物多樣性公約的序言確認了“應公 平分享利用和保護生物資源及利用有關傳統(tǒng)知識創(chuàng)新和實踐而產(chǎn)生的惠益 ，以 及第8 條( j ) 確認了“國家對遺傳資源與相關傳統(tǒng)知識的主權 。由此，傳統(tǒng)知識 國內(nèi)保護于上世紀9 0 年代開始興起。 根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學政府間委 員會( w i p o i g c ) 在2 0 0 3 年7 月召開的第5 次會議的調(diào)查，可以發(fā)現(xiàn)，一些傳 統(tǒng)知識豐富的國家都通過專門立法來保護本國的傳統(tǒng)知識。這些國家中既有發(fā)展 中國家，也有發(fā)達國家。發(fā)展中國家主要有：l 、菲律賓：1 9 9 7 年原住民權利 法案、傳統(tǒng)可用醫(yī)藥法、1 9 9 6 年9 6 2 0 號部門政令：實施生物和遺傳資源勘 探法令以及1 9 9 5 年第2 4 7 號行政法令；2 、印度：2 0 0 2 年印度專利法修正 案，2 0 0 2 年生物多樣性法；3 、泰國：傳統(tǒng)泰醫(yī)藥保護法；4 、埃及：2 0 0 2 年知識產(chǎn)權保護法；5 、巴西：2 0 0 1 年保護生物多樣性和遺傳資源暫行條 例；6 、哥斯達黎加：生物多樣性法；7 、秘魯：2 0 0 2 年土著居民集體知識 保護法；8 、厄瓜多爾：知識產(chǎn)權法( 1 9 8 9 年第8 3 號令) ；9 、巴拿馬：2 0 0 0 年第2 0 號法一為保護文化特征和傳統(tǒng)知識而針對本土社區(qū)建立專門知識產(chǎn)權制 度。發(fā)達國家主要有：l 、美國：1 9 9 0 年土著人墓葬與賠償法案，1 9 9 8 年印 地安藝術與工藝品法案；2 、葡萄牙：2 0 0 3 年頒布的1 1 8 號法令：物種流轉(zhuǎn)與 商品化法。 此外，沒有傳統(tǒng)知識專門法的國家并不意味著不保護傳統(tǒng)知識，它們往往利 用現(xiàn)有知識產(chǎn)權法保護傳統(tǒng)知識： l 、版權和相關權利：澳大利亞、加拿大、哥斯達黎加、印度尼西亞、新西 。w i p o i g r t k f i i c 4 1 7 ：啪o nt h er e v i e wo f e x i s t i n gi n t e l l e c t u a lp r , , p m yp 刪儺o f t r a d i t i o n a l k n o w l e d g e 6 第一章導論 蘭、卡塔爾、薩摩亞群島、烏拉圭、歐洲共同體； 2 、專利法：哥斯達黎加、哈薩克、匈牙利、韓國、摩爾達瓦、新西蘭、羅 馬尼亞、俄羅斯聯(lián)邦、烏拉圭、越南； 3 、植物新品種保護：新西蘭和土耳其； 4 、商標法( 包括集體商標和證明商標) ：澳大利亞、加拿大、法國、匈牙 利、墨西哥、摩爾達瓦、新西蘭、葡萄牙、烏拉圭、越南、越南； 5 、地理標志：法國、意大利、匈牙利、印度尼西亞、韓國、墨西哥、摩爾 達瓦、葡萄牙、俄羅斯聯(lián)邦、湯加王國、土耳其、越南、委內(nèi)瑞拉、歐洲共同體； 6 、工業(yè)設計：澳大利亞、哥斯達黎加、哈薩克、新西蘭、俄羅斯聯(lián)邦、湯 加王國、烏拉圭； 7 、商業(yè)秘密：加拿大、匈牙利、印度尼西亞、美國； 在這些利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度保護傳統(tǒng)知識的國家中，同樣既有發(fā)達國家， 又有發(fā)展中國家；另外，還可以發(fā)現(xiàn)，一些采取專門立法保護傳統(tǒng)知識的國家也 同時利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度來保護傳統(tǒng)知識。 另外，也有部分發(fā)達國家對傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護持反對態(tài)度，因為本國 國民和商業(yè)組織是傳統(tǒng)知識的使用者，或者是全球傳統(tǒng)知識交易中的受益者，而 且國內(nèi)傳統(tǒng)資源不足，它們一般不會采取專門的傳統(tǒng)知識保護制度，甚至不會在 現(xiàn)有知識產(chǎn)權框架內(nèi)保護傳統(tǒng)知識，例如日本在2 0 0 6 年提交w i p o 的報告中表 示“反對在專利申請中要求申請者披露遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識的來源 。 第三節(jié)傳統(tǒng)知識保護的國際協(xié)調(diào) 一、( t t 物多樣性公約與傳統(tǒng)知識的保護 1 9 9 2 年6 月，1 5 7 個國家和歐共體在巴西里約熱內(nèi)盧會議簽署了生物多樣 性公約( 以下簡稱c b d ) ；公約于第3 0 份國家批準書送達之日9 0 天后生效， 也就是1 9 9 3 年1 2 月2 9 日正式生效。保護傳統(tǒng)知識的規(guī)定主要是公約的第8 條 ( j ) 款，該款規(guī)定：“依照國家立法，尊重、保存、和維持土著和地方社區(qū)體現(xiàn) 傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護和持久利用相關的知識、創(chuàng)新和做法并促進 。w i p o g r t k f i c 9 1 3 ：t h ep a t e n ts y s t e ma n dg e n e t i cr 偽o u d o c u m 舳ts u b m i t t e db yj a p a n 7 傳統(tǒng)知識國內(nèi)法保護的比較研究 其廣泛利用，由此等知識、創(chuàng)新和做法的擁有者認可和參與下并鼓勵公平地分享 因利用此等知識、創(chuàng)新和做法而獲得的惠益”。這一規(guī)定是迄今為止關于傳統(tǒng)知 識保護惟一具有約束力的國際法規(guī)定。c b d 締結(jié)以后，其保護傳統(tǒng)知識的后續(xù) 活動主要集中在“c b d 與t r i p s 的關系 和“遺傳資源與傳統(tǒng)知識的來源公開 和惠益共享 等兩個問題上： 1 、關于“c b d 與t r i p s 的關系 在1 9 9 8 年4 月，第四次生物多樣性公約締約方會議上成立了一個關于第8 條( j ) 的無限期非會議期間工作小組，以建立實施第8 條( j ) 和有關規(guī)定的工 作計劃，以及對該條款所涵蓋的主體的法律或其他合適形式的保護提出建議； 1 9 9 9 年6 月，在實施生物多樣性公約非會議期間工作小組會議上，建議第五次 生物多樣性公約締約方會議將其關于8 條( j ) 的建議轉(zhuǎn)交世界貿(mào)易組織( w t o ) 和世界知識產(chǎn)權組織( w i p o ) ；2 0 0 0 年5 月1 5 日至2 6 日，內(nèi)羅比生物多樣性 公約第五次締約方會議上，討論了知識產(chǎn)權與t r i p s 協(xié)議和生物多樣性公約二 者之間的關系問題，并通過了基因資源獲取的決定，要求w t o 認可生物多樣性 公約的相關條款，關注生物多樣性公約與t r i p s 協(xié)議的相互聯(lián)系。 2 、關于“遺傳資源與傳統(tǒng)知識的來源公開和惠益共享 在c b d 框架內(nèi)，遺傳資源與傳統(tǒng)知識的“來源公開一與“惠益分享”是歷 次締約方會議討論的重點問題。最近一次締約方會議( 第八次) 于2 0 0 6 年3 月 在巴西庫里提巴舉行，就遺傳資源與傳統(tǒng)知識的“來源公開 正式做出了決議， 要求“2 0 1 0 年第十屆締約方會議前，遺傳資源獲取與利益分享( a b s ) 工作組 會議完成含有傳統(tǒng)知識的遺傳資源利用與惠益分享國際框架的相關工作”?；?二、世界貿(mào)易組織與傳統(tǒng)知識保護 鑒于傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權的重要聯(lián)系，早在世界貿(mào)易組織( 以下簡稱w t o ) 成立之初，印度等國就提出在w t o 的框架內(nèi)保護傳統(tǒng)知識。 2 0 0 1 年1 1 月9 日 至1 4 日，w t o 第4 次部長級會議通過的部長宣言( 又稱為多哈部長宣言) 。c a r l o c o r r a 傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權一與傳統(tǒng)知識保護的問題和建議 e b o l h t t p ：w w w b i o d i v - i p g o v c n z s i s c t z s c t z s v z s c q d e f a u l t h t m ， 2 0 0 7 0 4 - 0 7 圓h t t p ：w w w s i p o g o v c n s i p o l z t x x y c z y h c t z s b h x x k g i d t 2 0 0 6 0 s t 2 0 0 6 0 51 29 9 6 7 6 h t m ，2 0 0 7 - 0 4 - 1 9 鄭成思，唐廣良，韋之，凌樺遺傳資源、傳統(tǒng)知識與民間文學在研究什么i n 中國知識產(chǎn)權報，2 0 0 2 - 0 6 - 2 8 ( 0 0 3 ) 3 第一章導論 將“ 與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定( 以下簡稱t r p s ) 與 ：生物多樣性公約、 傳統(tǒng)知識及民間文學保護的關系一列為與知識產(chǎn)權保護有關的三個問題之一。 在w t o 中，t r i p s 理事會是一個討論知識產(chǎn)權、生物多樣性和傳統(tǒng)知識保 護的重要論壇，特別是其對有關t r i p s 第2 7 條第3 款( b ) 的審議。t r i p s 的 第2 7 條第3 款( b ) 規(guī)定：“各成員可拒絕對下列內(nèi)容授予專利：除微生物外的 植物和動物，以及除生物和微生物外的生產(chǎn)植物和動物的主要生物方法；生產(chǎn)動、 植物的非生物方法及微生物方法除外一。在審議t r i p s 的第2 7 條第3 款( b ) 項 時，發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間引起激烈的爭論，成員方爭論的焦點集中在“通 過何種方式在t r i p s 框架內(nèi)保護傳統(tǒng)知識 。美國反對在t r i p s 框架內(nèi)處理傳統(tǒng) 知識保護問題，主張在國內(nèi)立法的基礎上通過“合同”解決傳統(tǒng)知識保護的問題， 而歐盟及成員國則建議w t o 與c b d 進行合作，主要考慮怎樣將傳統(tǒng)知識納入 到t r i p s 框架內(nèi)；在發(fā)展中國家中，也有不同意見：巴西指出了把傳統(tǒng)知識引 入t r i p s 框架下會遇到的概念性和操作上的困難，而委內(nèi)瑞拉認為有約束力的 保護傳統(tǒng)知識的國際規(guī)則應該建立在t r i p s 的框架下。 在2 0 0 6 年6 月1 2 日至1 5 日，t r i p s 理事會在日內(nèi)瓦召開年中例會和特會， 核心問題依然是是否需要修改t r i p s ，增加有關遺傳資源的來源披露要求。美國、 日本、韓國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等成員堅持t r i p s 協(xié)議與c b d 之間不 存在沖突，無須修改t r i p s 協(xié)議，主張通過全球性數(shù)據(jù)庫的建立，防止專利的 錯誤授權；巴西、印度和我國等多數(shù)發(fā)展中國家成員積極支持根據(jù)c b d 修改 t r i p s 協(xié)議，并要求盡快進入以案文為基礎的談判階段；歐盟、瑞士等成員同意 推進討論，但強調(diào)披露要求不能作為實體要求對專利的有效性產(chǎn)生影響，但值得 注意的是，其所主張的披露要求不限于遺傳資源和相關傳統(tǒng)知識，而是擴展至與 遺傳資源并不相關的傳統(tǒng)知識。圓 三、世界知識產(chǎn)權組織與傳統(tǒng)知識保護 鑒于傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權的密切關系，世界知識產(chǎn)權組織于1 9 9 8 年創(chuàng)立了 一個全球知識產(chǎn)權問題部，該部門為了確定爭議的問題和傳統(tǒng)知識持有者的關注 國c o r r a ，c a r i dm 傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權一與傳統(tǒng)知識保護的問題和建議【e b ，o u h t ?。簑 w w b i o d i v - i p g o v c n z s j s c t z s c t z s y z s c q d e f a u l t h u n ，2 0 0 7 - 0 4 - 7 h t t p ：w w w b i o d i v - i p , g o v c n x g d t g i d t t 2 0 0 6 0 6 2 08 0 2 5 1 h t m ，2 0 0 7 - 0 4 - 1 9 9 傳統(tǒng)知識國內(nèi)法保護的比較研究 焦點，對世界不同地方組織了實地調(diào)查；2 0 0 0 年9 月1 0 月w i p o 召開成員國大 會，成立了知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學政府間委員會( 以下簡稱 w i p o i g c ) ，專門從事遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學保護方面的研究工作。該 委員會從2 0 0 1 年4 月至2 0 0 6 年1 1 月一共召開了十次會議。以下是政府間委員 會在成立后所做的主要工作以及取得的成果： l 、促進在現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度中承認傳統(tǒng)知識的“在先技術 地位 其實，傳統(tǒng)知識保護戰(zhàn)略應由兩部分組成：一是在現(xiàn)有知識制度中反不當利 用傳統(tǒng)知識；二是建立傳統(tǒng)知識的專門權利制度。前一戰(zhàn)略目標主要通過在現(xiàn)有 知識產(chǎn)權制度中承認傳統(tǒng)知識的“在先技術”地位來實現(xiàn)。政府間委員會從第一 次會議開始關注這一問題；在第二次會議，大會秘書處提交了傳統(tǒng)知識作為在先 技術情況進展的報告；在第四次會議，對傳統(tǒng)知識的“在先技術”地位實現(xiàn)方式 和途徑進行了具體安排，并就傳統(tǒng)知識文獻化提交了一份工作報告；第五、六 次會議主要討論傳統(tǒng)知識的防御性保護，繼續(xù)堅持了在專利制度中承認傳統(tǒng)知識 “在先技術 這一目標；在第九次會議，會議秘書處總結(jié)了前幾次會議的經(jīng)驗， 提交了一份在專利制度中承認傳統(tǒng)知識的工作文件，建議各國的專利部門在專利 審查程序中，增加對遺傳資源與傳統(tǒng)知識的來源及是否構(gòu)成“在先技術”的審查 程序。 2 、對各國保護傳統(tǒng)知識的方式及經(jīng)驗進行廣泛的調(diào)查 如上文所述，傳統(tǒng)知識保護戰(zhàn)略的另一部分是建立傳統(tǒng)知識的專門權利制 度，將傳統(tǒng)知識的地位由“在先技術 上升到“在先權利”的高度。在這一方面， 政府間委員會作了大量調(diào)查研究工作，邀請其它政府間組織、非政府組織、土著 社區(qū)及代表參加會議，聽取意見，并對各國的傳統(tǒng)知識保護的方式和經(jīng)驗進行了 廣泛調(diào)查；在第二次會議和第三次會議，政府間委員會對傳統(tǒng)知識的現(xiàn)有知識產(chǎn) 權制度保護方式，通過問卷的形式進行了調(diào)查和分析；在第四次會議，就傳統(tǒng)知 識特殊保護的要素進行客觀的分析和評述。政府間委員會沒有對采用現(xiàn)有知識產(chǎn) 權制度，還是專門法保護傳統(tǒng)知識表現(xiàn)出傾向性意見。但是，它所做的信息收集、 研究和討論對傳統(tǒng)知識保護的國際協(xié)調(diào)和國內(nèi)立法產(chǎn)生了積極影響。 3 、對傳統(tǒng)知識國際保護的形式也進行了深入研究和討論 。w i p o i g r t k f i c l 4 1 5 ：d r a f to u f l m ci n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym a n a g e m e n tt o o l k i tf o rd o c u m e n t a t i o no f t r a d i t i o n d k n o w l e d g 矗d o c u m e n tp r e p a r e db ys e c r e t a r i a t 1 0 第一章導論 傳統(tǒng)知識國際保護形式是指，在國際法層面采取有約束力的國際條約還是沒 有約束力的指導性原則、宣言、建議等形式進行傳統(tǒng)知識保護的國際協(xié)調(diào)。在第 6 次會議，秘書處提出的報告列舉了五種可能采取的形式：( 1 ) 有法律約束力的 國際條約：( 2 ) 沒有約束力的聲明或建議；( 3 ) 指導方針或示范條款；( 4 ) 有關 條約的權威解釋；( 5 ) 政策上優(yōu)先考慮傳統(tǒng)知識持有者的期待和利益等核心原則 的國際政治宣言。在2 0 0 5 年6 月召開的第8 次會議上，發(fā)展中國家與發(fā)達國家 之間就是否形成有約束力的保護傳統(tǒng)知識的國際文件，產(chǎn)生嚴重的分歧，會議沒 有達成實質(zhì)性的結(jié)論。 在2 0 0 6 年4 月召開的政府間委員會第9 次會議上，會議文件對以上可能的 傳統(tǒng)知識國際保護形式進行評述：( 1 ) 采取具有法律約束的國際條約形式，可以 讓成員方承擔國際法律義務在國內(nèi)法中實施國際保護標準，但是i g c 和w i p o 都沒有能力制定有約束力的國際法。有約束力的國際條約需要由參加的成員國來 選擇。