（訴訟法學(xué)專業(yè)論文）刑事訴訟法中的秘密偵查規(guī)范化研究.pdf

摘要 摘要 秘密偵查是近些年人們普遍關(guān)注的焦點問題之一，尤其是新近頒布的 刑事 訴訟法修正案( 草案) ，更是將秘密偵查推至風(fēng)口浪尖上，由此秘密偵查的發(fā)展 以及發(fā)展路徑再一次引起人們的強(qiáng)烈關(guān)注。但在我國，關(guān)于秘密偵查的許多基本 問題至今尚無定論，秘密偵查的諸多爭論仍舊無法平息，這在一定程度上制約了 我國秘密偵查理論研究的進(jìn)程。與此同時，我國關(guān)于秘密偵查的立法在總體上還 呈現(xiàn)出粗疏的特點，立法對于秘密偵查的規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則，偵查機(jī)關(guān)對秘密 偵查的自由裁量權(quán)空間非常大，這一方面可能會致使秘密偵查的法律規(guī)定被擱 淺，另一方面則完全可能使得秘密偵查成為偵查機(jī)關(guān)基于功利性心理而實施報復(fù) 性偵查。由此，秘密偵查的規(guī)范化被提上研究的日程。秘密偵查的規(guī)范化不僅是 擺脫當(dāng)前我國秘密偵查立法諸多缺陷的根本舉措，亦是建構(gòu)理性的刑事訴訟模式 的迫切需求。就可行性而言，秘密偵查規(guī)范化符合秘密偵查發(fā)展的一般規(guī)律，同 時亦是秘密偵查法治化的內(nèi)在要求，域外關(guān)于秘密偵查較為成功的立法例及其經(jīng) 驗，為我國完善秘密偵查立法提供了諸多的參考和借鑒。以此為基礎(chǔ)，結(jié)合我國 刑事偵查的具體實際情況，可以從宏觀和微觀兩個方面對秘密偵查行為作出理論 上的指導(dǎo)和制度上的設(shè)計。宏觀上，應(yīng)當(dāng)界定秘密偵查的輔助性、關(guān)聯(lián)性、司法 控制性、比例性、權(quán)利救助性等基本原則，這些原則為構(gòu)建具體的秘密偵查規(guī)范 制度提供了基本的指導(dǎo)思想。微觀上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確秘密偵查的適用范圍、秘 密偵查的種類、秘密偵查的審批程序、秘密偵查的期限、建構(gòu)秘密偵查司法救助 制度、秘密偵查信息專用和銷毀等具體制度。 關(guān)鍵詞：秘密偵查；規(guī)范化；刑事訴訟法； a b s t r a c t s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni si nr e c e n ty e a r st h ef o c u so f w i d e s p r e a do d n c 圮mp r o b l e m , e s p e c i a l l yt h en e w l yp r o m u l g a t e d ”c r i m i n a ll a wa m e n d m e n t ( d r y ) ，i st h es e c r e t i n v e s t i g a t i o nt op u s hi nt h et e e t ho ft h es t o r m ，t h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nd e v e l o p m e n t a n dd e v e l o p m e n tp a t ho n c ea g a i na r o u s e ds t r o n gc o n c 嫩i lb u ti no u rc o u n t r y , m a n yo f t h eb a s i cq u e s t i o n sa b o u tt h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nh a sn o tb e e nd e t e r m i n e d ，t h es e c r e t i n v e s t i g a t i o no fa l o to fc o n t r o v e r s ys t i l lc a nn o tc a i r n , w h i c ht os o m ee x t e n t , r e s t r i c t s o u rt h e o r yi st h es t u d yo ft h ep r o c e s s e so fs e c r e ti n v e s t i g a t i o aa tt h es a m et i m e , o u r c o u n u 7 sl e g i s l a t i o no fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n i n g e n i a l a l s oe x h i b i t saf i r s t c h a r a c t e r i s t i co fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n , l e g i s l a t i o nf o rt h es t i p u l a t i o ni st o og e n e r a la n d p r i n c i p l e ，t h ei n v e s t i g a t i o no r g a no fs e c r e ti n v e s t i g a t i o ni sa tt h ed i s c r e t i o no fs p a c ei s v e r yl a r g e ，t h i sm a yc a u s et h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nl a wi ss t r a n d e d , a n o t h e rs i d ei s c o m p l e t e l yp o s s i b l e s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni n t o t h e i n v e s t i g a t i o no r g a nb a s e do n u t i l i t a r i a np s y c h o l o g ya n dr e t a l i a t o r yi n v e s t i g a t i o n t h u s ，t h es t a n d a r d i z a t i o no ft h e s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni sp u to nt h er e s e a r c ha g e n d a s e c r e ti n v e s t i g a t i o ns t a n d a r d i z a t i o ni sn o to n l yg e tr i do fc u r r e n to u rc o u n t r y l e g i s l a t i o nd e f e c t so fs e c r e ti n v e s t i g a t i o nb a s i cm e a s u r e ，a l s oi st oc o n s t r u c tr a t i o n a l p a t t e mo fc r i n ：l i n a lp r o c e e d i n g si st h eu r g e n td e m a n d o nt h ef e a s i b i l i t y , t h es t a n d a r d o fs e c r e ti n v e s t i g 撕o na c c o r d sw i t ht h eg e n e r a ll a w o ft h ed e v e l o p m e n to ft h es e c r e t i n v e s t i g a t i o n , b u t a l s oi st h ei n t r i n s i c r e q u i r e m e n to fl e g a l i z a t i o n o fs e c r e t i n v e s t i g a t i o n , e x t r a t e r r i t o r i a lo ns e c r e ti n v e s t i g a t i o ni sas u c c e s s f u ll e g i s l a t i o na n d e x p e r i e n c e ，f o ro u rc o u n t r yt oi m p r o v et h el e g i s l a t i o no fs e c r e ti n v e s t i g a t i o np r o v i d e d al o to fr e f e r e n c ea n dd r a wl e s s e n sf r o m t a k et h i sa st h ef o u n d a t i o n , u n i f i e so u r c o u n t r yc r i m i n a li n v e s t i g a t i o no ft h es p e c i f i c a n da c t u a l c o n d i t i o n , c a nf r o m m a e r o s c o p i c a l l ya n dm i c r o c o s m i ct w or e s p e c t so ft h es e c r e ti n v e s t i g a t i o nt om a k ea t h e o r e t i c a lg u i d a n c ea n ds y s t e md e s i g n i nm i c r o s c o p i cv i e w , i ts h o u l db ef u r t h c t c l a r i f i e dt h es c o p eo fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n , s e c r e ti n v e s t i g a t i o n , t h ek i n do fs e c r e t i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e s ，s e c r e ti 1 1 v e s t i g 撕o np e r i o d , t h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a lr e l i e f s y s t e mo fs e c r e ti n v e s t i g a t i o n , s e c r e ti n v e s t i g a t i o ni n f o r m a t i o no fs p e c i a la n d d e s t r u c t i o no f c o n c r e t es y s t e m k 吖w o r d s ：s e c r e ti n v e s t i g a t i o n ；s t a n d a r d i z a t i o n ；c r i m i n a lp r o c e d u r el a w i i i 第1 章引言 第1 章引言 伴隨著現(xiàn)代化高科技的迅猛發(fā)展，作為現(xiàn)代化標(biāo)簽的科學(xué)技術(shù)并廣泛地運用 于人們社會生活的各個領(lǐng)域，科學(xué)技術(shù)的滲透為人們生活帶來了極大的便利，但 與此同時，科學(xué)技術(shù)的廣泛運用也為公民的權(quán)利保障帶來了一些列的隱憂和挑 戰(zhàn)。尤其是科學(xué)技術(shù)在政治、法律領(lǐng)域內(nèi)的廣泛使用，直接催生了作為國家管理 與控制社會事務(wù)的權(quán)力逐漸呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢。從權(quán)力調(diào)控的內(nèi)容來看，權(quán)力所 及范圍已經(jīng)日漸觸及公民的基本權(quán)利，從權(quán)力調(diào)控的后果來看，由于權(quán)力濫用而 給公民、社會帶來的損害愈演愈烈。易言之，在高科技與權(quán)力不期而遇的新時代， 權(quán)力的延展性并由此帶來的權(quán)力規(guī)制的泛化問題，正在日益蠶食著公民基本權(quán)利 的堤壩，一些基于功利性的目標(biāo)所設(shè)定的政策以及其對法律規(guī)范的型塑，正在改 變著國家公權(quán)力和公民基本權(quán)利之間的關(guān)系和態(tài)勢，二者之間的格局正在發(fā)生著 空前的轉(zhuǎn)變，公民基本權(quán)利的保障由此面臨著新的、嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。這種嚴(yán)峻挑戰(zhàn) 從新近中華人民共和國刑事訴訟法( 草案) ( 以下簡稱草案) 以及由此引 發(fā)的各種證明中得以淋漓盡致的體現(xiàn)。在此次刑事訴訟法的修改中，草案以 破天荒式的規(guī)模性立法，自第1 4 7 條到1 5 1 條規(guī)定了技術(shù)偵查措施，作為秘密偵 查措施中的一種類型，技術(shù)偵查措施的立法化直接牽扯出秘密偵查的合法性問 題，而由此所發(fā)的各種爭議，一度成為吸引公眾眼球的焦點問題之一。就草案 的規(guī)定而言，條文中所涉的秘密偵查，可以說都是一些原則性的規(guī)定，不僅在秘 密偵查的適用范圍上非常模糊，而且就秘密偵查適用的程序等有關(guān)條件亦語焉不 詳。如關(guān)于秘密偵查的適用條件，草案規(guī)定，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán) 格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取。但何為偵查犯罪的需要? 應(yīng)當(dāng)經(jīng)過什么樣的批準(zhǔn)手 續(xù)? 這種批準(zhǔn)手續(xù)嚴(yán)格到什么程度? 是相較于什么程序而言較為嚴(yán)格? 凡此種 種問題，草案均以“言簡意賅 的形式一筆帶過。而針對關(guān)涉到公民基本權(quán) 利能否得到及時保障的問題，這種“簡明扼要 的立法，是由于當(dāng)前關(guān)于秘密偵 查的立法的經(jīng)驗不足嗎? 如若是不足，完全可以舍棄，緣何又要作出規(guī)定? 退而 言之，即便立法經(jīng)驗不足，也不至于通過諸如“根據(jù)偵查犯罪的需要 、“經(jīng)過嚴(yán) 格的批準(zhǔn)手續(xù) 等類似于國際私法中極富彈性的連接點來得以解決吧? 按照中國 的立法慣例，可以想象，如若上述規(guī)定被立法采納，并最終演化為正式的法律規(guī) 范，充其量也只是一種擺設(shè)而已，而對于這些旨在規(guī)范偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的彈性范疇 的解釋與界定，最終還要落在偵查機(jī)關(guān)。甚至在一定意義上，可以說對這些范疇 的解釋與界定，必須要仰仗偵查機(jī)關(guān)。如此，立法陷入了一個悖論：偵查機(jī)關(guān)在 秘密偵查中既是運動員，又是裁判員。立法的正當(dāng)性與合法性著實讓人為之捏汗。 第1 章引言 與此同時，草案對于實踐中存在的大量的諸如公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、國 家安全機(jī)關(guān)，甚至還包括中國人民銀行、國家廣播電視總局所頒行的一系列實際 上直接或變相規(guī)定秘密偵查的規(guī)范性文件并未作出及時的回應(yīng)，不僅如此，更為 令人憂慮的是，在上述機(jī)關(guān)內(nèi)部系統(tǒng)中，尚存在諸多非正式的但就內(nèi)容而言又確 系秘密偵查的規(guī)范性文件。而如何處理這些顯性的、隱形的規(guī)定，以形成科學(xué)的、 系統(tǒng)的有關(guān)秘密偵查的規(guī)范，草案并未直接正視此類問題。筆者認(rèn)為，草案 對秘密偵查的這種模糊性甚至?xí)崦列缘淖龇?，實質(zhì)上已經(jīng)是將有關(guān)秘密偵查的審 查權(quán)旁落到偵查機(jī)關(guān)，甚至包括其他機(jī)關(guān)。而這種做法在一個警察權(quán)急劇膨脹、 自由裁量權(quán)范圍甚至泛化的過度中，是否能夠有效地實現(xiàn)對偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行 規(guī)制，并由此建立以司法為中心的訴訟模式，著實令人擔(dān)憂。正如有學(xué)者不無睿 智地指出，“在一定意義上，秘密偵查成了中國刑事司法中的一塊看不見、摸不 著的黑幕。 【1 】( p 1 4 1 ) 但恰恰是這一塊“黑幕”，正是中國刑事司法的一個窗e l 與 縮影。能否揭開這塊“黑幕 ，并使之能夠以陽光式的、看得見的形式運行，既 關(guān)涉到中國刑事訴訟法所預(yù)期的目標(biāo)是否能夠?qū)崿F(xiàn)，也關(guān)系到中國刑事司法乃至 中國法治所構(gòu)想的理想圖景能否化約為現(xiàn)實的重大問題?？梢哉f，如若秘密偵查 缺乏相關(guān)的規(guī)范制約，秘密偵查可以成為偵查機(jī)關(guān)突圍偵查權(quán)限甚至報復(fù)性司法 的一種合法性外衣，而這種情勢的日益演化，其后果則不再僅僅是人們對于公民 的隱私權(quán)的憂心忡忡，更是對諸如公民人身權(quán)、政治自由權(quán)等諸多基本權(quán)利遭受 肆意侵犯的的痛徹。因為“秘密偵查不僅是一種容易侵犯公民合法權(quán)益，更是國 家執(zhí)法機(jī)關(guān)的公正性、廉潔性和無暇性的措施。 【2 】這種具有戲謔性的立法，最 后帶來的結(jié)果，必然是將公民從火坑中挽救出來之后又將之推入深淵的災(zāi)難性局 面。 筆者認(rèn)為，秘密偵查在理論上之所以會引起如此多的爭議，重要原因之一， 是我國當(dāng)前并未確定規(guī)制秘密偵查科學(xué)的、合理的、體系性的規(guī)范。而此問題， 盡管在刑事訴訟法學(xué)界引起了人們的普遍關(guān)注，但在刑事偵查學(xué)領(lǐng)域、刑事偵查 實務(wù)部門甚至立法機(jī)關(guān)尚未得到重視。如在有關(guān)刑事偵查學(xué)的理論著作中，在論 述刑事偵查的基本原則時，通常將之表述為：依靠群眾、實行專門工作與群眾路 線相結(jié)合；實事求是、一切從實際出發(fā)；積極偵查、及時破案；正確執(zhí)行法律、 嚴(yán)格依法辦案等原則?！? 】就其內(nèi)容而言，上述基本原則基本上是立足于偵查機(jī)關(guān) “根據(jù)偵查需要行使偵查權(quán)、懲治犯罪的立場。依靠群眾，實行專門機(jī)關(guān)與群 眾路線相結(jié)合的原則，實質(zhì)上是政治實踐中群眾運動思想的變相表達(dá)；所謂實事 求是、一切從實際出發(fā)，更是唯物主義理論中不擇余力、積極追求與探明案件真 實的做法在刑事偵查中的體現(xiàn)；積極偵查、及時破案，則具有未達(dá)目的、不擇手 段的功利主義偵查觀；正確執(zhí)行法律、嚴(yán)格依法辦案原則，從字面上看，與法治 2 第1 章引言 內(nèi)涵似乎吻合，但依法辦案的實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是依“良法 辦案，更為重要的是，對于 刑事偵查技術(shù)應(yīng)當(dāng)有合法性審查的程序。但苦于真正的司法審查在我國確立的步 履維艱，刑事偵查技術(shù)的合法性審查也只是停留在學(xué)者書齋中自娛的理論命題。 但恰恰是司法審查理念與制度的嚴(yán)重缺失，使得刑事偵查的合法性問題成為偵查 機(jī)關(guān)依據(jù)自我頒布的規(guī)范性文件、自我審查、自我糾正的一種內(nèi)部行為。作為刑 事偵查中利器的秘密偵查歷來是偵查機(jī)關(guān)傾心已久的“王牌”技術(shù)，宏觀上刑事 偵查措施規(guī)范的缺失，為秘密偵查開通了為懲犯罪、不擇手段的綠燈，秘密偵查 成了刑事偵查潛規(guī)則的常規(guī)武器，公民基本權(quán)利的保障、動態(tài)均衡的訴訟模式、 司法正義將在劫難逃。至此，秘密偵查的規(guī)范化已經(jīng)成為刑事訴訟甚至法治建設(shè) 中艱澀的但又的確不可回避的話題。秘密偵查規(guī)范化的現(xiàn)實性問題包括三個方 面。首先，秘密偵查規(guī)范化是否有必要性，這種必要性既包括理論上的必要性， 也包括實踐上的必要性；其次，秘密偵查規(guī)范化是否可行，亦即秘密偵查規(guī)范化 是否具有可行性；最后，秘密偵查規(guī)范化的路徑應(yīng)當(dāng)如何選擇，在規(guī)范秘密偵查 中應(yīng)當(dāng)從哪些方面入手，建構(gòu)哪些具體性的制度，并保證這些制度可以與現(xiàn)行刑 事訴訟法的基本原則和制度相匹配。 第2 章秘密偵查的界定 第2 章秘密偵查的界定 2 1 秘密偵查的概念與特征 2 1 1 秘密偵查的概念 概念是人類認(rèn)識事物的邏輯前提，反映了人們對于某種事物特定的思維形式 或思維模式，是人類認(rèn)識世界的理性表達(dá)和經(jīng)驗結(jié)果的有機(jī)統(tǒng)一?！叭绻谡J(rèn)識 過程中沒有產(chǎn)生新的概念、范疇，那就意味著對客體的認(rèn)識還停留在感性階段， 還沒有進(jìn)入理性思維階段，還談不上理論活動和理論表現(xiàn)?！薄? j 秘密偵查是刑事 訴訟法中的專業(yè)術(shù)語，對秘密偵查的理性認(rèn)識，自然要奠定在對秘密偵查清晰、 合理的界定基礎(chǔ)之上。但值得注意的是，在我國刑事訴訟理論界和實務(wù)界，囿于 個體對于秘密偵查界定的角度不同，關(guān)于秘密偵查的概念歷來眾說紛紜、莫衷一 是，始終未形成一個合理的概念。因此，明晰當(dāng)前關(guān)于秘密偵查概念的各種研究 理論，是科學(xué)、合理界定秘密偵查概念的前提。就我國關(guān)于秘密偵查概念的研究 現(xiàn)狀而言，大體有如下幾種觀點： ( 一) 批準(zhǔn)程序說。此說認(rèn)為，秘密偵查的本質(zhì)特征在于秘密偵查措施是一 種偵查機(jī)關(guān)必須要經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序方可實行的行為，而對于何為嚴(yán)格程序。 5 1 按照這種觀點，對于偵查機(jī)關(guān)未經(jīng)過嚴(yán)格程序行為所實施的偵查行為，盡管其 偵查行為具有秘密性，但由于未采取履行嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序，因而還難以稱得上是 嚴(yán)格意義上的秘密偵查行為。由此可見，嚴(yán)格批準(zhǔn)程序說，實質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)秘密偵 查的程序合法性，亦即通過程序的判斷，將違反程序的盡管在外觀上具有秘密性 的偵查行為排除在秘密偵查行為的范疇之外。應(yīng)當(dāng)說，該說注重秘密偵查行為的 合法性，有助于樹立和增強(qiáng)偵查機(jī)關(guān)行使秘密偵查時的規(guī)范性意識，從而為秘密 偵查行為進(jìn)入司法審查，可能獲得證明能力起到了適當(dāng)?shù)倪^濾作用，具有一定的 合理性。但僅僅以是否經(jīng)過了嚴(yán)格批準(zhǔn)程序為標(biāo)準(zhǔn)來界定秘密偵查行為，似乎在 標(biāo)準(zhǔn)上過于絕對。并且，該說也未反映出秘密偵查行為概念的核心語義。從字面 意思看，秘密偵查行為，首先是一種秘密行為，其次，其是一種偵查行為。換言 之，秘密性和偵查性，是秘密偵查行為概念的基本要素。而該說所強(qiáng)調(diào)的嚴(yán)格依 據(jù)批準(zhǔn)程序，實際上是秘密偵查行為實施或者適用的條件或前提，非秘密偵查行 為的本質(zhì)性。因此，以批準(zhǔn)程序說為標(biāo)準(zhǔn)來界定秘密偵查行為的概念并不能夠充 分反映秘密偵查行為的核心要素和基本語義。 4 第2 章秘密偵查的界定 ( 二) 該當(dāng)法律說。該說以秘密偵查行為是否在法律規(guī)定的范圍內(nèi)判斷標(biāo) 準(zhǔn)。認(rèn)為，“秘密偵查是指為了對付危害大且偵破難度高的某些特殊犯罪，在法 律明確規(guī)定的范圍內(nèi)，經(jīng)過嚴(yán)格批準(zhǔn)程序，偵查機(jī)關(guān)針對特定案件的偵查對象， 暗中收集犯罪的證據(jù)和情報，以揭露和證實犯罪的一種隱蔽性和強(qiáng)制性的偵查措 施。” e l ( p 5 8 ) 在該說看來，秘密偵查適用的必須針對法律明確規(guī)定的具體案件而采 取的偵查行為，如果一種偵查行為，未在法律明確規(guī)定的范圍之內(nèi)，則不屬于法 定的秘密偵查行為。與批準(zhǔn)程序說相比，該當(dāng)法律說也強(qiáng)調(diào)秘密偵查行為的合法 性，只不過其所強(qiáng)調(diào)的合法性要比批準(zhǔn)程序說更為豐富，即不僅強(qiáng)調(diào)秘密偵查行 為要嚴(yán)格遵循法定的批準(zhǔn)程序，而且其適用域也有明確的界定，即僅僅限于法律 明確規(guī)定的范圍內(nèi)，從而進(jìn)一步豐富了秘密偵查行為的內(nèi)涵，縮小了秘密偵查行 為的外延。此外，該當(dāng)法律說還指出了秘密偵查行為的隱蔽性、強(qiáng)制性等特點， 可以說觸及到了秘密偵查行為的核心要義，應(yīng)當(dāng)值得首肯。但問題在于，該當(dāng)法 律性亦即合法性，是否是秘密偵查的基本特征。對此，筆者不敢茍同。在關(guān)于秘 密偵查的研究中，一個容易被人們所忽略的問題是，秘密偵查概念與秘密偵查的 規(guī)范化實質(zhì)上是兩個不同的問題。既然概念是用來揭示事物本質(zhì)的認(rèn)識工具或分 析工具，那么概念所反映的問題就應(yīng)當(dāng)是此事物區(qū)別與它事物的根本標(biāo)志，而這 種標(biāo)志，就是事物的本質(zhì)，是認(rèn)識和判斷事物的根本標(biāo)準(zhǔn)。換言之，秘密偵查概 念所揭示的是秘密偵查這一裸行為的本質(zhì)屬性，因此在其概念中不應(yīng)當(dāng)反映出人 們對于秘密偵查是否合乎法律規(guī)定等規(guī)范性評價的內(nèi)容。與之不同的是，秘密偵 查的規(guī)范化問題，實質(zhì)上是人們對于秘密偵查行為的一種價值判斷，這種判斷的 標(biāo)準(zhǔn)主要是法律的規(guī)定，而判斷的結(jié)果則是秘密偵查行為合法或者違法。易言之， 秘密偵查行為的規(guī)范化問題，是人們帶著“有色 眼睛對裸的秘密偵查行為是否 具有合法性以及合理性的評判，是規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的問題。由此可見，秘密偵查的概 念和秘密偵查的規(guī)范化實屬兩個不同語域的問題。而該當(dāng)法律說則恰恰是混淆了 這兩個問題之間的區(qū)別。該當(dāng)法律說，看到了秘密偵查行為的隱蔽性、強(qiáng)制性的 裸的事實特征，在一定意義上揭示了秘密偵查行為的屬性，但其劍走偏鋒，又將 合法性這一規(guī)范性評價的帽子不當(dāng)?shù)乜墼诹嗣孛軅刹樾袨橹祝瑥亩鴮⒚孛軅刹?與秘密偵查的規(guī)范性問題合二為一，使秘密偵查的概念變得斑駁陸離，并進(jìn)一步 模糊了其基本內(nèi)涵。 ( 三) 技術(shù)偵查說。該說將秘密偵查界定為一種技術(shù)偵查。認(rèn)為，“技術(shù)偵 查和秘密偵查是同一概念或范疇。秘密偵查就是技術(shù)偵查，是一種科技為裝備并 運用它來實施偵查行為。如電子通訊技術(shù)、識破技術(shù)、計算機(jī)模擬技術(shù)、微區(qū)分 析技術(shù)甚至現(xiàn)場測謊的運用來實施的偵查行為。 7 1 與前兩種觀點相比，技術(shù)偵 查說的優(yōu)勢是，其看到了秘密偵查在本質(zhì)上是一種裸的事實行為，不具有規(guī)范評 5 第2 章秘密偵查的界定 價的內(nèi)容。但技術(shù)偵查說的明確不足則是不當(dāng)縮小了秘密偵查的內(nèi)涵。的確，技 術(shù)偵查是秘密偵查，但只是秘密偵查的一種類型。除了技術(shù)偵查外，秘密偵查還 包括內(nèi)線偵查、外線偵查等諸多偵查措施。盡管在實踐中，技術(shù)偵查在秘密偵查 中的使用情況較為廣泛，甚至在某些案件中可能居于重要的地位，但不能夠因此 而“因噎廢食，以技術(shù)偵查來涵蓋秘密偵查。由此可見，技術(shù)偵查說在邏輯上 犯了“以偏概全 的錯誤。 ( 四) 行為事實說。該說認(rèn)為，秘密偵查行為是一種客觀的行為事實。就秘 密偵查行為而言，其內(nèi)在的核心性要素不過有- - ：首先，秘密偵查行為具有一定 的秘密性，秘密偵查是一種具有相當(dāng)?shù)孽r為人知的秘密性、隱蔽性的偵查措施， 具體而言，這里的秘密性可能包括諸如偵查人員身份的秘密性、偵查行為的秘密 性、偵查目的或偵查意圖的秘密性等內(nèi)容；其次，秘密偵查行為必須要接受偵查 目的的制約和指導(dǎo)，亦即秘密偵查行為在本質(zhì)上仍然是一種偵查行為，其目的在 于破獲案件，明朗案件事實，以搜集有關(guān)案件事實的相關(guān)證據(jù)。以此兩個特點為 依據(jù)，認(rèn)為，“秘密偵查即指偵查機(jī)關(guān)為揭露犯罪、打擊犯罪而采取各種不為偵 查對象以及偵查人員以外的其他人員所知曉的隱蔽性的偵查行為。 【8 】僻7 ) 與前三 種學(xué)說相比，行為事實說，扣緊了秘密偵查行為的核心要素，并以此要素為基礎(chǔ)， 揭示了秘密偵查行為的基本要義。從行為事實說中不難看出，秘密偵查是一種裸 的行為事實，是偵查行為在偵查案件過程中為偵查目的所采取的特定偵查行為。 首先，從行為事實說的概念中，可以清晰明朗地看出秘密偵查行為的核心要素， 從而將其與其他偵查行為得以區(qū)分；其次，將秘密偵查行為界定為一種裸的事實 行為，可以將秘密偵查行為與秘密偵查的規(guī)范化問題得以理清，防止了因規(guī)范評 價而給秘密偵查概念帶來的模糊性問題，故筆者深表贊同。 2 1 2 秘密偵查的特征 2 1 2 1 秘密偵查的秘密性 秘密性或隱蔽性，是秘密偵查的首要特征。從對秘密偵查的當(dāng)然解釋看， 所謂秘密偵查，是相對公開而言的。之所以強(qiáng)調(diào)偵查的秘密性，是由特定案件的 具體情況所決定的。在一些特殊的刑事案件中，囿于各種因素的影響，若采取公 開偵查的方式，在一定范圍內(nèi)在會致使偵查機(jī)關(guān)的偵查行為得以暴露，而一旦偵 查信息暴露，則必然會對刑事訴訟中的訴訟參與人甚至案外人員產(chǎn)生一定的影 響。這些人員在接受到公開偵查這一信息之后，可能會基于各自切身利益考慮的 各種動機(jī)，采取諸如毀滅證據(jù)等嚴(yán)重影響甚至抵制偵查機(jī)關(guān)偵查的行為。而這勢 6 第2 章秘密偵查的界定 必會致使偵查機(jī)關(guān)的偵查行為受阻，并進(jìn)而影響到刑事訴訟的順利開展。鑒于此， 在一些特殊案件中，偵查機(jī)關(guān)采取隱蔽性的偵查方式以獲取證據(jù)，以保障偵查乃 至整個刑事訴訟法的暢通運行。盡管從字面意思上看，秘密偵查的秘密性不難理 解，但具體到秘密究竟意指哪些情況，在刑事訴訟理論界和司法實務(wù)界則不無爭 議。有的學(xué)者認(rèn)為，秘密性包括秘密偵查主體身份的隱蔽性和秘密偵查活動、偵 查方式的隱蔽性?！? 】有的學(xué)者認(rèn)為，秘密性僅僅包括兩個方面的內(nèi)容，一是偵查 人員身份的保密；二是偵查意圖的隱蔽。【6 】( p 5 8 ) 有的學(xué)者對秘密作擴(kuò)張解釋，認(rèn) 為，“秘密偵查的秘密性是指整個偵查活動都要保密，包括有關(guān)人員的身份、偵 查人員的意圖以及偵查進(jìn)程和偵查內(nèi)容都要保密，甚至對秘密偵查行為所獲得的 材料都應(yīng)當(dāng)保密，不能輕易披露，因此，這種保密范圍并不是像某些學(xué)者所說， 秘密偵查中需要保守的秘密僅局限于偵查人員的身份和意圖。，【8 】僻”由此，偵查 人員身份的秘密性已經(jīng)獲得各方的認(rèn)同，但偵查意圖和偵查方式以及其他偵查活 動是否應(yīng)當(dāng)包括在秘密性的范圍之內(nèi)則不無爭議。 筆者贊同第二種觀點，即對秘密偵查的秘密性采取擴(kuò)張性的解釋，秘密偵查 的秘密性應(yīng)當(dāng)是涵蓋整個偵查進(jìn)程中的所有有關(guān)偵查信息，包括偵查人員的信 息、偵查方式、偵查的意圖以及由偵查所獲得各種相關(guān)信息。主要理由如下：首 先，偵查意圖是指偵查機(jī)關(guān)通過秘密偵查希望或追求獲得的相關(guān)信息的動機(jī)等心 理狀況，由于偵查意圖直接關(guān)系到秘密偵查的預(yù)定目標(biāo)是否能夠?qū)崿F(xiàn)，因此，偵 查意圖一旦暴露或公開，則勢必會影響到秘密偵查行為的付諸實踐，并最終會影 響到秘密偵查是否能夠得以順利進(jìn)行。因此，偵查意圖在偵查活動中的重要性， 決定了其秘密性。故偵查意圖是秘密偵查隱蔽性的重要內(nèi)容。其次，秘密偵查方 式是偵查機(jī)關(guān)開展秘密偵查的行為的外在表現(xiàn)，其包括偵查方案、偵查策略以及 偵查技術(shù)等內(nèi)容，如果說偵查意圖是秘密偵查秘密性的主觀心理體現(xiàn)，那么偵查 方式則是秘密偵查客觀性的載體。與此同時，偵查方式還是偵查人員偵查經(jīng)驗長 時期的知識積累。在秘密偵查中，盡管隨著科技的不斷推陳出新，偵查技術(shù)會日 漸提高，偵查方式也會逐漸的表現(xiàn)出多樣性，但從另外一個角度來看，特定偵查 主體的偵查方式具有一定的經(jīng)常性、反復(fù)性甚至慣性。因此，如果偵查方式一旦 暴露，則犯罪嫌疑人則可能會及時地根據(jù)特定偵查人員采取一定的反偵查措施， 而這必定會給偵查活動帶來更大的困難。因此，對偵查方式應(yīng)當(dāng)采取保密措施處 理，不宜將其公開暴露。最后，除了偵查人員信息的隱蔽性、偵查意圖的隱蔽性、 偵查方式的隱蔽性之外，其他在秘密偵查過程中的相關(guān)偵查信息宜應(yīng)當(dāng)采取保密 措施。實踐中，秘密偵查是由一系列的偵查行為所組成的一個系統(tǒng)性事實行為， 以偵查進(jìn)程情況為例，如若將偵查人員秘密偵查的進(jìn)程情況公布于世，則很有可 能會致使犯罪嫌疑人以此為線索，對秘密偵查的有關(guān)信息進(jìn)行搜索，并提前采取 7 第2 章秘密偵查的界定 一些抵制性的措施。而實際上，面對秘密偵查，犯罪嫌疑人無時無刻不在搜索甚 至分析秘密偵查過程中所暴露出來的信息，因此，為了保障偵查行為能夠順利地 開展，亦應(yīng)當(dāng)對偵查進(jìn)程中的其他秘密偵查行為采取保密性措施。 2 1 2 3 秘密偵查的技術(shù)性 科學(xué)技術(shù)的蓬勃發(fā)展，必然會給現(xiàn)代法制建設(shè)帶來新的挑戰(zhàn)和契機(jī)。早在上 世紀(jì)8 0 年代，錢學(xué)森先生就提出法治系統(tǒng)工程的理論命題，主張將科學(xué)技術(shù)廣 泛用用在法治建設(shè)中。錢先生認(rèn)為，我們的法制是可以用科學(xué)的方法來檢驗的， 而所謂科學(xué)的方法，就是要科學(xué)地建立一個龐大的體系并運轉(zhuǎn)這個復(fù)雜的體系， 亦即運用系統(tǒng)工程的方法，建立法制和法制系統(tǒng)工程?！緇 o 】按照錢老法治系統(tǒng)工 程的觀點，科學(xué)技術(shù)應(yīng)當(dāng)并且可以在法制完備和法治建設(shè)中有所作為。實際上， 在刑事訴訟中，大量的科技成果正在被應(yīng)用到刑事案件的偵查、審判活動中。如 早些年出現(xiàn)的電腦量刑等就是科技成果轉(zhuǎn)化為審判知識的一種具體體現(xiàn)，在刑事 偵查中，近些年出現(xiàn)的諸如秘密監(jiān)聽、秘密監(jiān)視、電子證據(jù)的秘密獲取等偵查方 式，亦是科學(xué)技術(shù)與刑事偵查的具體結(jié)合?？梢哉f，與常規(guī)的公開偵查相比，秘 密偵查的非常規(guī)性對于科學(xué)技術(shù)的依賴性更大、更強(qiáng)。以我國偵查方式的轉(zhuǎn)變?yōu)?例，在早些年，被害人和普通公民的舉報、控告犯罪分子犯罪行徑，是偵查機(jī)關(guān) 偵查犯罪的主要線索之一，但在今天，犯罪呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化、智能化的新 型特點，尤其是在今天一些無被害人的犯罪行為、環(huán)境犯罪、公害犯等場合下， 過分仰賴被害人和其他公民的舉報、控告來提供犯罪線索，并據(jù)此展開偵查的傳 統(tǒng)做法已經(jīng)不合時宜。在此情況下，“為了對一些特定的犯罪進(jìn)行追究，不得不 對重點場所和特定的犯罪嫌疑人進(jìn)行主動介入型的偵查。如蹲點偵查、電子監(jiān)控、 監(jiān)聽通訊、檢查郵件等。這種偵查又被稱為監(jiān)控型偵查，其特點是與犯罪過程同 步，能夠較為及時、有效地偵查到犯罪嫌疑人的犯罪行為等情況。 【l l 】從新興的 犯罪偵查方式來看，科技的發(fā)展在其中作出了突出性的貢獻(xiàn)。可以預(yù)見的是，隨 著高科技向縱深方向發(fā)展，科技進(jìn)步給秘密偵查所帶來的影響將更為深遠(yuǎn)，甚至 會對傳統(tǒng)的秘密偵查方式產(chǎn)生革命性的變革效應(yīng)。 2 1 2 4 秘密偵查的強(qiáng)制性 秘密偵查之所以會引起人們的高度關(guān)注甚至隱憂，其重要的原因之一便是秘 密偵查如若操作不當(dāng)，則可能會對公民的基本權(quán)利造成災(zāi)難性的攻擊，而造成這 種災(zāi)難性局面產(chǎn)生的內(nèi)在原因則就是秘密偵查的強(qiáng)制性。作為一種偵查措施，秘 密偵查的優(yōu)勢得以實現(xiàn)的背后力量是國家賦予其不宜犯罪嫌疑人為意愿的強(qiáng)制 8 第2 章秘密偵查的界定 性。秘密偵查對犯罪嫌疑人最直觀的、最形象的影響就是限制其特定的權(quán)利，如 偵查機(jī)關(guān)可以在對方不知情的情況下，對其展開偵查，獲取其個人信息甚至搜取 其住宅、物品等。而這些行為，顯然違背了被搜查方的意愿。因為按照常規(guī)的偵 查方式，偵查人員在進(jìn)行偵查時，必須向?qū)Ψ礁嬷獋刹槿藛T的身份、對方可能涉 嫌的犯罪以及出示有權(quán)機(jī)關(guān)簽署的規(guī)范性文件，但在秘密偵查中，由于偵查活動 的秘密性，偵查人員不可能向?qū)Ψ焦_暴露上述信息。由此，公民個人的隱私權(quán) 以及其他權(quán)利遭受到來自不知情的偵查機(jī)關(guān)的突襲，這種突襲行為，對于作為個 體的公民而言，無疑具有很大的強(qiáng)制性。 2 1 2 5 秘密偵查的司法性 作為一種非常規(guī)偵查類型，秘密偵查是一種司法行為，其具有刑事司法的性 質(zhì)。值得注意的是，就司法權(quán)的理論學(xué)說演變來看，司法權(quán)經(jīng)歷了從最廣義的司 法權(quán)到狹義司法權(quán)以及最狹義司法權(quán)的歷史變遷。最廣義的司法權(quán)認(rèn)為，司法權(quán) 是國家審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)在行使國家賦予權(quán)力，辦 理法律訴訟案件中所擁有的權(quán)力?！? 2 】狹義司法權(quán)認(rèn)為，按照我國現(xiàn)行法律體制 和司法體制，司法權(quán)一般包括審判權(quán)和檢察權(quán)，分別由人民法院和人民檢察院來 行使。【1 3 】而最狹義的司法權(quán)則認(rèn)為，司法權(quán)在本質(zhì)上是由人民法院代表國家對 各自糾紛所作的劇中裁判，因此，司法權(quán)的固有權(quán)限就是裁判權(quán)，司法權(quán)僅僅指 的是人民法院的審判權(quán)或者裁判權(quán)?！? 4 】筆者認(rèn)為，最廣義說將司法行政機(jī)關(guān)的 行為也納入司法權(quán)的做法不無矛盾，因為司法行政機(jī)關(guān)所行使的權(quán)力在本質(zhì)上是 行政權(quán)，這從司法行政機(jī)關(guān)的隸屬關(guān)系上可以看得出來，在我國，司法行政機(jī)關(guān) 并非與人民法院、人民檢察院一樣與作為行政機(jī)關(guān)的人民政府處于并列的法律地 位，相反，司法行政機(jī)關(guān)無論在職能定位上還是人事上均屬于人民政府的一個工 作部門，因此，將其納入司法機(jī)關(guān)不盡合理。就最狹義說而言，最狹義說將司法 權(quán)等同于人民法院的審判權(quán)，也不無疑問。就最狹義說的提出來看，最狹義說的 觀點，實際上是借鑒甚至照搬西方國家司法體制得出來的結(jié)論，但須注意的是， 西方國家司法體制與我國司法體制在制度安排上有著顯著的區(qū)別。在西方國家， 司法權(quán)的劃分是建立在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上，檢察機(jī)關(guān)并非一個獨立的系統(tǒng)。而在 我國，檢察機(jī)關(guān)與人民法院是兩套并行不悖的獨立系統(tǒng)，檢察機(jī)關(guān)在司法活動中 對提供司法保障的積極功能。況且，在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)直接行使著憲法和 法律賦予的職責(zé)，能夠獨立參與刑事訴訟活動中，是影響刑事訴訟活動的重要角 色。因此，將檢察權(quán)排除在司法權(quán)的做法不無爭議。尤其值得一提的是，公安機(jī) 關(guān)是否屬于司法機(jī)關(guān)的問題歷來受到人們的爭議。對此，筆者認(rèn)為，不宜籠統(tǒng)地 對公安機(jī)關(guān)所行使的權(quán)力作出是否是司法權(quán)的評判，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合公安機(jī)關(guān)的具體 9 第2 章秘密偵查的界定 行為來界定。具體而言，當(dāng)公安機(jī)關(guān)所行使之權(quán)系行政事務(wù)時，應(yīng)當(dāng)將其權(quán)力視 為行政權(quán)，但當(dāng)公安機(jī)關(guān)所行使之權(quán)系刑事訴訟，如秘密偵查行為時，此時其行 為已經(jīng)屬于國家專門機(jī)關(guān)的訴訟活動行為，應(yīng)當(dāng)將其視為司法權(quán)。換言之，“秘 密偵查在作為刑事訴訟活動的重要階段，其目的是為正確判明案件事實，最終實 現(xiàn)國家刑罰權(quán)的司法活動提供前提條件，偵查活動的主要內(nèi)容表現(xiàn)為調(diào)查、取證 和揭露事實的真相，是司法活動的重要組成部分，因而，偵查職能是司法職能的 組成部分。 【l5 】秘密偵查作為非常規(guī)偵查措施，其自然應(yīng)當(dāng)具有司法權(quán)的屬性。 將秘密偵查行為視為司法行為，有其內(nèi)在的合理性原因。其有助于公安機(jī)關(guān) 在行使秘密偵查時，注意偵查行為的合法性問題，當(dāng)秘密偵查行為違反了秘密偵 查的基本原則之時，人民法院可以采取諸如排除其因偵查行為獲得的證據(jù)的合法 性等方式，來對之進(jìn)行合法性審查。從而將秘密偵查行為納入司法裁判的視野中， 更有利于司法機(jī)關(guān)對偵查行為的監(jiān)督性，并在最終意義上推動司法審查相關(guān)制度 的完備和發(fā)展。否則，如果將秘密偵查行為視為非司法行為，則在刑事訴訟中偵 查機(jī)關(guān)由于濫用偵查權(quán)力，而造成公民權(quán)利的重大損失時，司法機(jī)關(guān)未能夠及時 對之予以糾正，不僅不利于對公民合法權(quán)益的及時保護(hù)，而且在長遠(yuǎn)意義上也不 利于建構(gòu)“司法中心 的訴訟模式與訴訟格局。 2 2 秘密偵查的種類 2 2 1 秘密偵查種類的學(xué)理爭議 秘密偵查的種類，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對具體的秘密偵查措施進(jìn)行分門別 類。由于在偵查實踐中，具體的秘密偵查措施呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的趨勢，尤 其是在高科技迅猛發(fā)展的今天，秘密偵查與高科技結(jié)合之后所產(chǎn)生的具體措施種 類日漸繁多，不同的偵查措施之間雖然具有如外觀上的獨特性、具體執(zhí)行的個別 性。但它們之間仍然具有一定的共性。通過對秘密偵查措施進(jìn)行分類，可以明晰 各種偵查措施之間的共同點和不同點，對于建構(gòu)相應(yīng)的規(guī)范化方案具有極其重要 的意義。 關(guān)于秘密偵查措施的分類標(biāo)準(zhǔn)，在理論界有不同的觀點。以域外刑事訴訟法 理論研究為例，國外有學(xué)者主張三分類法，將秘密偵查分為監(jiān)視、監(jiān)控活動、臥 底偵查以及喬裝偵查活動等種類，所謂監(jiān)視、監(jiān)控活動，是指偵查機(jī)關(guān)采取包括 直接用肉眼或者刑事偵查中的電子設(shè)備對犯罪嫌疑人及其犯罪活動進(jìn)行及時監(jiān) 控的偵查活動；所謂臥底偵查，也稱為利用線人偵查，是指偵查人員通過各種方 法，進(jìn)入犯罪組織，成為犯罪組織中的犯罪成員，以騙取犯罪分子的信任，利用 l o 第2 章秘密偵查的界定 其“加入”犯罪組織的機(jī)會，獲取有關(guān)犯罪分子犯罪的相關(guān)情報；所謂喬裝偵查 活動，是指偵查人員通過喬裝打扮，如喬裝成普通公民或者犯罪分子的交易方等 身份，在對犯罪分子監(jiān)視、監(jiān)控的前提下，獲取犯罪分子有關(guān)信息的偵查活動。 也有學(xué)者主張四分類法，將秘密偵查分為利用線人、監(jiān)聽監(jiān)控、控制下交付和喬 裝偵查活動等種類。【1 6 】在我國，多數(shù)學(xué)者主張將秘密偵查分為技術(shù)偵查、內(nèi)線 偵查和外線偵查三種類型；還有學(xué)者從不同的視角，主張將秘密偵查進(jìn)行了更為 抽象的分類，如有的學(xué)者主張，按照秘密偵查是否侵犯公民權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，可以將 秘密偵查分為強(qiáng)制性秘密偵查和任意型秘密偵查，前者包括諸如監(jiān)聽、臥底、秘 密逮捕等偵查行為，后者包括跟蹤盯梢、秘密監(jiān)視、秘密辨認(rèn)和秘密定位等措施； 按照使用秘密偵查的實時間不同，可以分為主動型秘密偵查和被動型秘密偵查， 前者是指在犯罪實施之前或者對偵查對象采取強(qiáng)制措施之前就采取的有關(guān)秘密 偵查措施，后者則是在犯罪發(fā)生之后，對犯罪分子采取的秘密偵查措施；按照秘 密偵查是否存在欺騙性因素為標(biāo)準(zhǔn)，可以將秘密偵查偵查分為欺騙性秘密偵查和 監(jiān)控型秘密偵查，前者是偵查人員通過隱瞞真實身份等方法，收集犯罪分子犯罪 證據(jù)的偵查措施，后者則在一般情況下，實施秘密偵查偵查人員不會與犯罪分子 直接接觸。【8 】( p 2 9 。o ) 對此，筆者認(rèn)為，秘密偵查的分類對于認(rèn)識和理解秘密偵查具體措施的確具 有重要的意義，但在分類的時候，務(wù)必需注意的問題是，對秘密偵查的分類不能 夠僅僅為了分類而分類，須知，秘密偵查分類的最終目的在于為尋找規(guī)制秘密偵 查，使之實現(xiàn)規(guī)范化、最終在懲治犯罪與保障公民人權(quán)之間尋求與建構(gòu)平衡的秘 密偵查機(jī)制。脫離了此種分類的目的，分類可能就無的放矢。因此，關(guān)于我國對 秘密偵查較為抽象的分類方法具有一定的意義，但其分類方法仍然不無疑慮。首 先，第一種分類方法將秘密偵查分為強(qiáng)制性秘密偵查和任意性秘密偵查的方法， 如前所述，秘密偵查都具有一定的強(qiáng)制性，各種秘密偵查措施之間強(qiáng)制力的區(qū)別 只是強(qiáng)制力程度差異不同，有的秘密偵查措施可能會涉及到公民的人身安全與人 身自由等重大事項，而有的秘密偵查則可能會涉及到諸如公民隱私權(quán)但又不會直 接對公民人身安全和人身自由形成限制，因此，一般而言，秘密偵查均會對公民 的權(quán)利造成一定的影響或妨礙，就此而言，以是否侵犯公民權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)來對秘密 偵查措施進(jìn)行劃分，并未實質(zhì)的意義。因為諸如論者所說的秘密監(jiān)視等活動，實 際上仍然間接性地侵犯了公民生活的隱私權(quán)。筆者認(rèn)為，可以以此為基礎(chǔ)，將秘 密偵查分為直接性秘密偵查和間接性秘密偵查，所謂直接性秘密偵查，是指偵查 機(jī)關(guān)采取諸如限制公民自由出入、搜查住宅、物品等直接公民權(quán)利進(jìn)行限制或妨 礙的偵查措施，而間接性秘密偵查，是指偵查機(jī)關(guān)采取一般不會直接侵犯公民權(quán) 利的偵查措施。在前者中，由于偵查機(jī)關(guān)與公民之間直接發(fā)生了“短兵相見 的 第2 章秘密偵查的界定 偵查措施，此類偵查措施對公民權(quán)利的侵犯性，無論是侵犯的力度上，還是侵犯 的緊迫性來看都較為嚴(yán)重，因此，應(yīng)當(dāng)重點予以規(guī)制，即適用此類秘密偵查措施 時，應(yīng)當(dāng)制定更為嚴(yán)格的適用條件和程序。而對于間接性的秘密偵查措施，則在 適用條件上可以稍微放寬一些。以此推理，在欺騙性秘密偵查和非欺騙性秘密偵 查中，對于欺騙性秘密偵查的規(guī)制條件要比非欺騙性秘密偵查的條件要嚴(yán)格得 多。至于論者所主張的主動性秘密偵查和被動型秘密偵查，也實無實際意義。對 秘密偵查進(jìn)行分類，本身就是一個類型學(xué)的方法，對之不宜采取過于抽象的分類 方法。筆者認(rèn)為，我國主流觀點關(guān)于秘密偵查的分類具有內(nèi)在的合理性，即將秘 密偵查分為技術(shù)性偵查、內(nèi)線性偵查和外線性偵查。這種分類一方面揭示了各種 不同秘密偵查措施的內(nèi)在特性，另一方面從范疇本身的含義可以看出這些偵查措 施對公民權(quán)利可能造成危害的大小不同，完全可以達(dá)到對秘密偵查進(jìn)行規(guī)范化的 目的，故不需對之進(jìn)行標(biāo)新立異但又無實質(zhì)意義的分類。 2 2 2 秘密偵查的具體種類 ( 一) 技術(shù)偵查。所謂技術(shù)偵查，是具有偵查權(quán)的國家機(jī)關(guān)為了偵查犯罪而 采取的特殊偵查措施，包括，電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、 秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查等秘密偵查的專門技術(shù)手段。在偵查實踐中，技術(shù) 偵查通常簡稱“技偵 或“行動技術(shù)”偵查?！? 7 】( p 7 6 從技術(shù)偵查的概念看，技術(shù) 偵查具有如下特征，首先，相比其他偵查措施而言，技術(shù)偵查對技術(shù)的依賴性是 秘密偵查中最強(qiáng)的一種措施，技術(shù)偵查任務(wù)是否能夠充分有效的實現(xiàn)，在根本上 取決于技術(shù)設(shè)備是否具有相當(dāng)?shù)南冗M(jìn)性；其次，技術(shù)偵查所獲取的證據(jù)具有原始 性，如采取電子錄像等方法，直接將犯罪分子所實施的活動進(jìn)行了拍攝錄制，此 信息是犯罪活動的直接反映，信息的真實性較強(qiáng)；最后，某些技術(shù)偵查需要其他 有關(guān)機(jī)關(guān)的配合才可能予以實現(xiàn)，如對郵件的檢查，即便是采取秘密偵查措施， 也應(yīng)當(dāng)按照檢查郵件的特有程序予以實行，而不可以由偵查機(jī)關(guān)在無相關(guān)程序保 障下，直接實施對郵件的檢查。 ( 二) 外線偵查。所謂外線偵查，是與內(nèi)線偵查相對應(yīng)的概念，外線偵查， 是指偵查人員為了搜集犯罪分子犯罪的相關(guān)證據(jù)，獲得有關(guān)破案線索，采取諸如 蹲點、秘密跟蹤、秘密監(jiān)視等方法，對犯罪分子進(jìn)行不問斷偵查的一種方法。就 外線偵查的概念來看，外線偵查具有如下幾個特點：首先，外線偵查是一種間接 性的秘密偵查措施，即偵查人員不與犯罪分子進(jìn)行直面的接觸，而是從局外對犯 罪分子進(jìn)行監(jiān)控；其次，外線偵查所獲得信息證據(jù)能力不強(qiáng)，即一般而言，外線 偵查的目的是獲取有關(guān)的破案線索，這些信息對于進(jìn)一步搜集犯罪證據(jù)，展開偵 破活動具有重要的意義，但這些線索一般情況下不能夠直接作為犯罪證據(jù)。 1 2 第2 章秘密偵查的界定 ( 三) 內(nèi)線偵查。所謂內(nèi)線偵查，是指針對重特大刑事案件、犯罪集團(tuán)案件 以及預(yù)謀犯罪案件，為了掌握犯罪動向，了解犯罪的內(nèi)部情況，及時收集證據(jù)， 由特定的偵查人員深入犯罪團(tuán)伙內(nèi)部開展偵查，主要采用的是“拉出來 或“打 進(jìn)去”的方法?！? 7 】( p 7 7 ) 在職務(wù)犯罪案件偵破過程中，內(nèi)線偵查也被有些學(xué)者稱為 特工行動，所謂特工行動，是指偵查機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的特殊偵查權(quán)，利用秘密 偵查的方法，控制犯罪贓物或者資金流向，查明案情，搜集證據(jù)，不