項目經(jīng)理的法律地位和法律風(fēng)險.doc

由于項目經(jīng)理直接承擔(dān)著巨大的施工建設(shè)任務(wù)，其職責(zé)、權(quán)利重大，不僅決定著施工項目的成敗，更可能影響施工企業(yè)的經(jīng)營效益，因此，我們必須對項目經(jīng)理的法律地位和法律風(fēng)險有一個清晰明確的認(rèn)識。 一、項目經(jīng)理概述 （一）項目經(jīng)理的定義 建設(shè)部在建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法中，將建設(shè)施工企業(yè)項目經(jīng)理定義為受企業(yè)法定代表人委托、對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者和建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。在目前較為通行的GF-1999-0201建設(shè)工程施工合同（范本）的通用條款部份，也將項目經(jīng)理確定為承包人在專用條款中指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表。 從上述定義中可以看出，項目經(jīng)理作為建筑施工企業(yè)內(nèi)部的重要崗位和企業(yè)法定代表人在具體工程項目中的代表，對工程項目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任，是具體施工項目的最高領(lǐng)導(dǎo)者、組織者和責(zé)任人，在工程項目施工中處于中心的地位。 （二）項目經(jīng)理的職責(zé) 在建設(shè)部建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法及中國建筑業(yè)協(xié)會新近公布的建設(shè)工程項目經(jīng)理崗位職業(yè)資質(zhì)管理導(dǎo)則中均對項目經(jīng)理在具體項目施工中的職責(zé)作出了細(xì)致的羅列規(guī)定，從這些規(guī)定中可以將項目經(jīng)理的職責(zé)歸結(jié)為以下幾個方面： 1、目標(biāo)責(zé)任。即項目經(jīng)理必須確保項目目標(biāo)按業(yè)主和項目目標(biāo)責(zé)任書規(guī)定的要求實(shí)現(xiàn)，這是對項目經(jīng)理最基本也是最主要的職責(zé)要求； 2、規(guī)劃與控制。即要求項目經(jīng)理按項目總目標(biāo)的要求，制定項目階段性目標(biāo)及編制項目管理實(shí)施規(guī)劃，將項目目標(biāo)分解成具體的工作內(nèi)容和施工步驟，以利于實(shí)施、管理。 3、管理與決策。即通過選任的項目管理班子和建立各種專業(yè)管理體系，對項目實(shí)施、進(jìn)度安排、人事任免、技術(shù)措施、設(shè)備采購、資源調(diào)配等方面進(jìn)行全面的動態(tài)管理和及時決策，以保證項目的進(jìn)展； 4、履行與監(jiān)督。即項目經(jīng)理不僅應(yīng)認(rèn)真履行施工合同規(guī)定的義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)以合同為標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督項目各方，嚴(yán)格合同變更、簽證等各項制度，為工程實(shí)施、結(jié)算及索賠準(zhǔn)備依據(jù)，將項目各方的利益和義務(wù)統(tǒng)一到合同條款的約束之下。 （三）項目經(jīng)理的權(quán)力 同樣根據(jù)上述二個文件的規(guī)定，可以把項目經(jīng)理的主要權(quán)限歸納為以下幾點(diǎn)： 1、施工指揮權(quán)。即項目經(jīng)理有權(quán)根據(jù)項目實(shí)施情況，對人、財、物等生產(chǎn)要素投入進(jìn)行即時調(diào)度指揮，并在保證項目目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的前提下，調(diào)整施工組織和實(shí)施計劃； 2、組織選任權(quán)。即項目經(jīng)理有權(quán)根據(jù)項目實(shí)施需要，組建項目管理部門，對內(nèi)部人員的任免、調(diào)配、指揮、獎懲行使權(quán)力，制定內(nèi)部計酬和經(jīng)濟(jì)分配方案； 3、財務(wù)決策權(quán)。即項目經(jīng)理有權(quán)在財務(wù)制度允許的范圍內(nèi)，決定授權(quán)范圍內(nèi)的項目資金的投入和使用，并根據(jù)項目需要，作出適當(dāng)調(diào)整； 4、分包與供應(yīng)選擇權(quán)。即項目經(jīng)理有權(quán)參與選擇和使用具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)分包和勞務(wù)分包企業(yè)及物資供應(yīng)企業(yè)，并以施工企業(yè)法定代表人的代表身份與分包或物資供應(yīng)訂立合同； 5、企業(yè)法定代表人授予的其它權(quán)力。 二、項目經(jīng)理在施工中的法律地位 如前文所述，建筑施工企業(yè)的項目經(jīng)理作為受企業(yè)法定代表人委托的、在具體工程項目上負(fù)責(zé)管理的代表，其與企業(yè)法定代表人間是委托代理的關(guān)系。因此，從法律角度分析我國的代理制度，就成為了正確認(rèn)識項目經(jīng)理地位的必要前提。 （一）、項目經(jīng)理是施工企業(yè)在項目施工中的委托代理人。 在建設(shè)部建設(shè)施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法第二條中對項目經(jīng)理作出了具體定義，同時在該辦法第八條中還規(guī)定：項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工的管理過程中，應(yīng)按建設(shè)施工企業(yè)與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)行使項目施工管理權(quán)力，從這些規(guī)定中，可以得出結(jié)論，即經(jīng)過合法任命的項目經(jīng)理，是建設(shè)施工企業(yè)在具體施工項目中履行施工合同的委托代理人，其法律地位具有以下特征： 1、項目經(jīng)理是經(jīng)過施工企業(yè)法定代表人任命，并向發(fā)包人明示的施工代理人。 項目經(jīng)理作為施工企業(yè)內(nèi)部人員，本身并不天然地具有施工企業(yè)授權(quán)代表的身份，只是在具體施工項目中，受企業(yè)法定代表人的授權(quán)，并在工程承包合同中向發(fā)包人明示后，才取得在該施工項目中擔(dān)任代理人的資格。 2、項目經(jīng)理的委托權(quán)限由施工企業(yè)法定代表人授予，并受工程承包合同的制約。 項目經(jīng)理的代理權(quán)限，來源于施工企業(yè)法定代表人的授權(quán)，但這種代理與通常意義的代理有所有同，其授權(quán)代理的標(biāo)的只能是履行與發(fā)包人訂立的工程承包合同及為履行合同而必須進(jìn)行的各種法律行為，項目經(jīng)理行使代理權(quán)限的界限受工程承包合同的前提性制約。 3、項目經(jīng)理在項目施工管理中，有權(quán)獨(dú)立地作出授權(quán)范圍內(nèi)的意思表示。 項目經(jīng)理與其他施工企業(yè)內(nèi)部人員在履行職責(zé)時的主要區(qū)別在于，一般內(nèi)部人員在通常情況下無權(quán)脫離施工企業(yè)獨(dú)立地作出有關(guān)意思表示，而必須通過企業(yè)管理層級的逐步審核后，由企業(yè)決策人作出意思表示，而項目經(jīng)理在獲得合法任命和授權(quán)后，在授權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)就項目施工管理獨(dú)立地作出意思表示，不需經(jīng)過內(nèi)部審批即可對外發(fā)生法律效力。 4、項目經(jīng)理在授權(quán)范圍內(nèi)的代理行為所產(chǎn)生的法律效果由施工企業(yè)承擔(dān)。 項目經(jīng)理作為施工企業(yè)代表，其為履行工程承包合同而作出的對內(nèi)或?qū)ν饷袷路尚袨?，只要不超出授?quán)范圍，其法律后果均由施工企業(yè)承擔(dān)。 （二）、項目經(jīng)理在工程項目施工中的代理行為分類。 工程項目施工，是一項紛繁復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及眾多的對內(nèi)對外關(guān)系。作為項目經(jīng)理，在項目施工管理中，也不可避免地要與方方面面發(fā)生往來，從其代理行為的對象區(qū)分，可將項目經(jīng)理常見的代理行為作如下分類： 1、向發(fā)包人進(jìn)行的代理行為 項目經(jīng)理的主要代理行為是代表施工企業(yè)向發(fā)包人履行合同及與履行合同相關(guān)的行為。 由于項目經(jīng)理的主要權(quán)限內(nèi)容，是受托履行與發(fā)包人訂立的工程承包合同，因此，其主要代理行為就是代表施工企業(yè)向發(fā)包人履行合同及與履行合同相關(guān)的行為，包括編制施工計劃、組織管理施工進(jìn)程以及合同履行中的通知、簽證等相關(guān)事務(wù)。 2、向分包人、供應(yīng)商、租賃商、銷售商進(jìn)行的代理行為 在項目經(jīng)理的權(quán)限中，包括有參與選擇專業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)及物資供應(yīng)企業(yè)等項目經(jīng)理與這些項目外部相對人之間訂立、履行合同中進(jìn)行的法律行為，如在施工企業(yè)授權(quán)中無特別限制，應(yīng)視為代理行為。 3、在內(nèi)部管理中進(jìn)行的代理行為 由于項目經(jīng)理在項目施工中，被授予了生產(chǎn)指揮權(quán)、內(nèi)部人事決定權(quán)及一定范圍內(nèi)的財務(wù)決策權(quán)，其在施工進(jìn)行中作出的與上述權(quán)責(zé)有關(guān)的法律行為，也應(yīng)視為代理行為。 4、日常工作中的其他代理行為 如必要辦公、生活用品購買，在施工安全、質(zhì)量上與有關(guān)政府職能部門的往來協(xié)調(diào)等等，也都應(yīng)視作代理行為。 （三）、項目經(jīng)理與項目經(jīng)理部 由于項目施工所涉及事項的系統(tǒng)性及復(fù)雜性，項目經(jīng)理雖然作為受委托的施工企業(yè)代表，有權(quán)就履行合同的相關(guān)事項在權(quán)限范圍內(nèi)作出決定，但其一人不可能有精力和時間處理施工過程中的全部事項。為此，施工企業(yè)多在委托項目經(jīng)理的同時，為其設(shè)立項目經(jīng)理部以分擔(dān)項目經(jīng)理的繁重工作。此時，明確兩者之間的相互地位與關(guān)系就成為理順項目施工管理體制的必須。 1、項目經(jīng)理是施工企業(yè)法定代表人任命和授權(quán)，并需在與發(fā)包人訂立的工程承包合同中向發(fā)包人明示；而項目經(jīng)理部則由項目經(jīng)理根據(jù)項目施工的需要而組建，項目經(jīng)理有權(quán)對其人員作出任免、調(diào)整、指揮和獎懲； 2、項目經(jīng)理一經(jīng)授權(quán)，即成為施工企業(yè)在具體項目施工中的代表，可以在權(quán)限范圍內(nèi)對施工事項作出決定或與外界進(jìn)行相關(guān)的法律行為；而項目經(jīng)理部除領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的項目法人外，一般僅是為實(shí)施特定項目施工而成立的臨時性及一次性內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，多從事與項目施工有關(guān)的事務(wù)性工作，二者之間存在一定的從屬關(guān)系； 3、項目經(jīng)理的意思表示可獨(dú)立作出擁有相對的獨(dú)立載量權(quán)，且在權(quán)限范圍內(nèi)所產(chǎn)生的法律后果由施工企業(yè)承擔(dān)；而項目經(jīng)理部其他工作人員一般不能獨(dú)立地向外進(jìn)行法律行為，而需受到項目經(jīng)理的指揮與控制，其意思表示能力受到限制，其行為后果除構(gòu)成表見代理或有轉(zhuǎn)委托授權(quán)的情況下由個人承擔(dān)。 4、項目經(jīng)理經(jīng)指定后，不經(jīng)施工企業(yè)法定代表人免職或法定事由不得更換，而項目經(jīng)理部其他人員并不固定，可以隨工程任務(wù)的變化而調(diào)整。 三、項目經(jīng)理制度下的施工企業(yè)法律風(fēng)險防范 由于項目經(jīng)理在項目施工中處于施工企業(yè)代表人的法律地位，對外有權(quán)代表公司與業(yè)主及分包、材供單位處理合同有關(guān)的重大事項，對內(nèi)負(fù)責(zé)組織項目施工的實(shí)施、是項目施工的直接領(lǐng)導(dǎo)者和組織者。因此，施工企業(yè)具體施工項目的成敗、效益都與項目經(jīng)理密不可分，需要對項目經(jīng)理可能給施工企業(yè)帶來的法律風(fēng)險進(jìn)行規(guī)劃和防范。 （一）項目經(jīng)理風(fēng)險示例 案例(一) 2002年7月，江蘇徐州某公司就其生產(chǎn)廠房施工事宜，與某揚(yáng)州公司簽訂施工承包合同（GF-1999-0201施工范本合同），并在合同中指明由“李某”擔(dān)任項目經(jīng)理，負(fù)責(zé)項目施工，并約定了工程價款及工期要求。此后，李某卻與另一家建筑公司簽立合同，約定將該工程全部交該公司進(jìn)行施工并加蓋項目部印章，同時，在施工過程中，李某還向發(fā)包人要求，將部份工程款項支付給李某指定的某家公司。后因工程進(jìn)度拖延，發(fā)包人向某揚(yáng)州公司主張解除合同，賠償損失。 本案中雙方爭議的焦點(diǎn)集中在李某作為項目經(jīng)理，其將工程轉(zhuǎn)包的行為以及指定發(fā)包人將工程款項支付與承包人以外的公司到底是個人行為還是代理行為，同時，項目部經(jīng)理印章可否用于與他人訂立合同也是雙方爭議所在。由于某揚(yáng)州公司并未在訂立合同時向發(fā)包人明確對項目經(jīng)理的授權(quán)范圍，也未對項目部印章的刻制、使用作出限制，導(dǎo)致在案件審理中處于不利地位。 案例（二） 2003年9月，南京某公司（發(fā)包人）與南通某建筑公司（承包人）采用GF-1999-0201合同范本簽訂施工承包合同，合同中指定劉某擔(dān)任工程項目經(jīng)理，并就價款、工期等事項達(dá)成一致。施工中，劉某與發(fā)包人補(bǔ)充訂立工程質(zhì)量及進(jìn)度保證書，就所施工的工程質(zhì)量達(dá)標(biāo)等級作出保證，并承諾如工程未能按合同期限竣工交付，愿每天支付3萬元的延期違約金，劉某在承諾書上簽字并加蓋了項目部印章。該工程竣工后，承包人與發(fā)包人進(jìn)行工程結(jié)算時，發(fā)包人提出因竣工交付延誤，應(yīng)從未結(jié)工程款中按保證書中確定的標(biāo)準(zhǔn)扣除延期違約金。 在該案例中，雙方爭議的焦點(diǎn)同樣集中在項目經(jīng)理權(quán)限范圍及項目部經(jīng)理印章的使用上，如果承包人在訂立合同時就將項目經(jīng)理的權(quán)限范圍及項目部印章的使用事項作出明確的限定，本案中的糾紛是完全可以避免的。 案例（三） 某建筑公司在青海承包一建筑工程，由賀某作為項目經(jīng)理負(fù)責(zé)具體施工。賀某為施工方便，私刻一枚公司項目部方章，與西寧某物資租賃有限公司簽訂租賃合同，從該租賃有限公司處租賃了施工設(shè)備，但僅支付部份設(shè)備租賃款項，另外，賀某還為另一分包商向其供應(yīng)商提供了付款保證擔(dān)保。施工中賀某從發(fā)包人處結(jié)獲部份施工款項并攜款潛逃，此后租賃公司及供應(yīng)商均因未得到付款而向發(fā)包人主張清償。 在本案中，賀某向外訂立合同，從發(fā)包人處獲得付款及對外提供擔(dān)保的法律效果是否由公司承擔(dān)是本案的爭議焦點(diǎn)，其癥結(jié)仍然在于項目經(jīng)理權(quán)限范圍的約定與限制不明。 以上案例雖然無法包括項目經(jīng)理給施工企業(yè)帶來的全部風(fēng)險，但從中可以集中反映出項目經(jīng)理的授權(quán)范圍不明確是導(dǎo)致大多數(shù)風(fēng)險的根源所在。 （二）施工企業(yè)項目經(jīng)理風(fēng)險防范建議 1、嚴(yán)格選任。在施工開始前的項目經(jīng)理選任中，應(yīng)考核項目經(jīng)理是否具有符合項目管理要求的能力、經(jīng)驗(yàn)、業(yè)績及專業(yè)技術(shù)、管理、經(jīng)濟(jì)、法律和法規(guī)知識，并著重考察其職業(yè)道德、團(tuán)隊精神及過往違紀(jì)情況。 2、授權(quán)限制。項目經(jīng)理的施工代表人地位與權(quán)限來源于施工企業(yè)法定代表人的直接授權(quán)，因此，從授權(quán)內(nèi)容上對項目經(jīng)理權(quán)限進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)范與限制是防范項目經(jīng)理引發(fā)法律風(fēng)險的源頭措施。具體有以下幾點(diǎn)可資注意： （1）明確授權(quán)。在開工前，以授權(quán)委托書的方式明確項目經(jīng)理的授權(quán)事項、授權(quán)范圍和期限，并將該授權(quán)委托書作為合同附件或在施工開始前向發(fā)包人和已確定的分包商及材供單位送達(dá)，保留其簽收記錄。 （2）授權(quán)排除。在對項目經(jīng)理的授權(quán)中，將不希望或不適宜由其決定的事項加以明確排除，包括事項如合同修改與變更、重大施工技術(shù)方案的變更、重大分包事項、重大材料及設(shè)備采購、重大財務(wù)事項（如接受發(fā)包方付款等）以及對外提供擔(dān)保等。 （3）控制印章。由于項目部印章具有不需備案、易于偽造的特點(diǎn)，因此，在項目施工中，其制作與使用應(yīng)格外慎重。如必須使用項目部印章，應(yīng)當(dāng)在工程承包及分包、材供合同中就項目部印章的使用范圍及事項作出明示，并可在項目部印章表面作必要的權(quán)利限制標(biāo)記。 3、責(zé)