北大2010年法學(xué)專業(yè)輔導(dǎo)班筆記-民法-金錦萍

北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 1 民法概述 一、 民法概念 民法是調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。這是一個過分但簡單的概念。民法與私法的關(guān)系是什么？首先需要了解西方法理學(xué)上公法、私法的基本分類，也就是公法與私法的關(guān)系，有利益說、法律關(guān)系說等。而通說在于調(diào)整主體的不同，如果是涉及對公權(quán)利的調(diào)整就是公法，在民商合一的過渡中，調(diào)整公權(quán)利之外的法律就是私法。 民商合一和民商分立的爭議，也就是是否承認商法在民法之外的獨立性。 訂立民法典的時候選擇何種進路決定了民法是否成為一個法律大匯編。 另一個問題在于，民法的一般原則是否直接適用于商法范圍 呢？ 如果我們同意的話，事實上已經(jīng)承認了民商合一的本質(zhì)。 民商分立強調(diào)商法的獨立性，以至于成為一個不同的法律部門， 但是這種主張，使得商法成為單行的法律，并且也不會受到民法的任何統(tǒng)攝 。從目前學(xué)界的看法，民商合一的呼聲日益增高，而主張分立的人并不多。 經(jīng)受過長期民法訓(xùn)練的學(xué)者往往難以接受商法的高效追求。 比如在保險 交易中，保險合同條款約定，合同自體檢合格之日起生效。 但被告現(xiàn)人在體檢之前喪生。如何處理？ 在合同中，這是一個簡單的附條件合同 的格式條款。 如果按照合同法的規(guī)定，這個條款尚未生效，保險公司不負擔(dān)理賠責(zé)任。 有人提出 意外險和人壽險的區(qū)別，而希望找到突破。 同時考慮到這個生效條款的目的在于排除人壽險的除外情況。 而當(dāng)以商業(yè)目光來年看待這個合同而言，這個問題是毫無疑問的。 利益是第一位的，雙方的合同顯然需要保持商業(yè)的高效率。這樣的合同條款只要被接受就需要遵守。 因此（？）， 這表明了商法有獨立存在的地位。 民商合一的觀點是值得商榷的。 而當(dāng)今的民法典起草雖然沒有規(guī)定商法，但是仍舊主張商法是民法的特別法，而仍然秉承民商合一的主張。 而以實用主義的觀點來看，不去討論民商關(guān)系似乎是更加明智的，首先民法中不包含商法內(nèi)容，但是不否認商法是獨立的， 在這種地位上承認商法的相對獨立性。 而婚姻法的問題曾經(jīng)作為民法的熱點，婚姻法與民法的關(guān)系一般被認為是民法的特別法。 而疑問在于，很多問題不能套用民法的規(guī)則。如夫妻的財產(chǎn)協(xié)議 ，是否能夠適用合同法？ 關(guān)于欺詐、脅迫還是存在疑問。 二、 民法的詞源 盡管最近的反日情緒非常重，但是這個詞來自日本學(xué)者 ，盡管這些漢字來源于中國。 在維新時期，我國引入的大量法律都是大陸法系的內(nèi)容。 49 年之后，我們拋棄的東西，在 50 年后重新拿回來討論。 追根溯源我們可以到羅馬法。 三、 民法的調(diào)整對象 民法的調(diào)整對象是一種平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。 首 先是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，之所以強調(diào)平等關(guān)系， 這是由于民法與行政、刑法等等法律規(guī)范的最為顯著的區(qū)別。 首先審視一下財產(chǎn)關(guān)系，書中的財產(chǎn)關(guān)系有些問題。 有價值的有體物、智利成果、受法律保護的利益 。 權(quán)利是肯定是保護的，而利益需要法律規(guī)定才收到保護。 如隱私之類作為利益還沒有被制定法所保護。 民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系是一種經(jīng)濟關(guān)系，分為財產(chǎn)的歸屬問題和財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系。 在財產(chǎn)歸屬中核心的在于物權(quán)制度 ，而財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系關(guān)于的是債權(quán)制度。 我們總是以犧牲靜的關(guān)系來保證動的關(guān)系。 在民法的大量制度中，調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的制度居多。 財產(chǎn)關(guān)系必須 以平等自愿為原則。 其次考察人身關(guān)系。 什么是人身關(guān)系 ？ 人格權(quán)是人作為人所必須具有的權(quán)利。身份權(quán)是基于一定的身份關(guān)系所享有的權(quán)利。 在羅馬法時代，身份關(guān)系規(guī)定非常相近。 人身關(guān)系中主體地位平等，尤其是人格權(quán)的表現(xiàn)。 身份權(quán)上需要注意的是親權(quán)問題，不要將未成年人當(dāng)作客體。 盡管在親權(quán)方面雙方的權(quán)利義務(wù)不平等，但并不表明主體地位不平等。 人生關(guān)系與人身緊密相連，不能被剝奪、限制、轉(zhuǎn)讓。 不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益 ，但是并不妨礙被轉(zhuǎn)化，第一種情況是企業(yè)的名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓、肖像權(quán)的授權(quán)使用 ， 還有當(dāng)人身權(quán)收到侵害而以經(jīng)濟利益補償?shù)膯栴}。 以民 法為 保護措施。 四、 民法的沿革問題 第一、學(xué)說匯纂、法學(xué)階梯，分為人法、物法，這種分類方式影響了法國民法典 。 第二、十九世紀 三“”運動。 拿破侖民法典 1804 年法國民法典，分為三編，人、財產(chǎn)、取得財產(chǎn)的各種方法。 仍然受到羅馬法的影響。 認為將人放在第一編。 體現(xiàn)了“所有權(quán)絕對原則”、“契約自由原則”、“過錯責(zé)任原則”。 第三、 1900 年的德國民法典 。分為五編，總則、債、物、親屬、繼承。 我國對德國的觀點比較推崇。 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 2 第四、瑞士民法典，開創(chuàng)了民商合一的先河。 第五、 我國民法歷史，上個世紀的大清民法草案，北洋政 府沿用，民國襲之。 民商分立的體系。 我國解放之后，廢除六法全書， 我國最先出現(xiàn)的是 50 年婚姻法，但是民法起草也從 50 年代開始，學(xué)蘇俄，但是直到 80 年代也沒有成功。 80 年代中國發(fā)生了重大變化 ，市場的形成、市民社會的培育，需要調(diào)整這些關(guān)系的法律。 在 86年，民法通則出臺了。 87 年 1 月 1 日起施行，而其性質(zhì)多有疑問？有總則的內(nèi)容，也有分則的內(nèi)容。 首先不是法典，但也不是總則。 這是一個特定時期的產(chǎn)物，仍是我們的主要民法規(guī)則。 96 年將三種合同法統(tǒng)一。擔(dān)保法等等，中國立法進程迅速加快。 合同法以后，法律中帶有強烈部門色彩的情勢有所 轉(zhuǎn)變，這是第一部專家立法。 五、中國現(xiàn)行的民法體系 民法通則是基本法律。合同法、婚姻法、擔(dān)保法、繼承法、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海上法等等都是。 未來民法的體系提出幾個問題，人身權(quán)是否單獨成編、知識產(chǎn)權(quán)是否獨立成編 等，看書中注釋文章。 六、民法的法源（淵源） 特指民事法律規(guī)范的具體表現(xiàn)形式。 在學(xué)理上，作為私法的實質(zhì)的普通法的民法。 首先看成文法和不成文法的區(qū)別。 我們會發(fā)現(xiàn)，法典以及單行法規(guī) 作為成文法、習(xí)慣法或者判例法作為不成文法。 兩者的優(yōu)缺點很明顯，成文法明確、安定，但是缺乏彈性，難以適應(yīng)發(fā)展。不成文法正好相反。之所以提到這個，是要考慮判例是否是我國的民事法律淵源？從通說，尚不承認。 在英美法國家實際上存在聲勢浩大的成文法運動。而成文法國家，法律沖突和漏洞的問題也牽涉到判例法的適用問題。 我國的民法法律淵源：憲法中的民事法律規(guī)范 。有的學(xué)者認為，沒有民事法律規(guī)范的，直接適用憲法。這個觀點直接商榷。 民事法律問題，法律有兩種，一個是基本法律，一個是特別法律。如合同、婚姻、繼承都是民事法律。民事法律是 僅次于憲法的效力等級的。第三，是行政法規(guī)。是國務(wù)院所制定的決定、條例決定的民事規(guī)范。第四，關(guān)于國務(wù)院所屬各部位發(fā)布的命令、指示所包含的民事法律規(guī)范。這些只能做參照。第五，地方法規(guī)、規(guī)章。第六，司法解釋。國家機關(guān)所做出的有權(quán)解釋。第七，民事習(xí)慣，習(xí)慣只有得到國家承認才作為習(xí)慣法，首先需要習(xí)慣的存在，還被認為普遍效力、沒有被法律規(guī)定的內(nèi)容、部位范公序良俗、被國家承認。 法律沒有規(guī)定可以用司法解釋的方式確定。第八，法理問題。 我國還是不承認的。臺民、瑞民承認。 第九、判例。 我國不承認。我們主要的法律淵源仍然在于制定法， 對于一定情況下承認習(xí)慣。 七、民法的適用范圍 三種效力 我國是以屬地主義為主、屬人主義、保護主義為輔助。 本法另有規(guī)定的除外。 民法在一定程度上具有溯及力。 八、民法的基本原則 一 ） 、學(xué)理原則和法律原則的關(guān)系 在一些學(xué)術(shù)著作中則基本原則是十分精彩的。學(xué)理性原則沒有法律約束力，而法律原則具有約束力。 二 ） 、民法基本原則的功能 指導(dǎo)、約束、補充能。 基本原則色是民事立法原則， 也是一切民事主體活動的基本準(zhǔn)則，同樣是司法活動解決民事糾紛的基本準(zhǔn)則。 約束功能，是作為民法規(guī)范的，給民事活動、立法、司法活動做出了范圍的規(guī)范。 補 充共能，在于適應(yīng)法律對于社會生活的不足。 成為了克服法律局限性的工具。 、 平等原則 不是實質(zhì)意義上的平等，而是法律地位的平等。 而不是具體的權(quán)利義務(wù)一致。體現(xiàn)于資格、地位、平等的承擔(dān)全義務(wù)、受到平等的保護。 、 自愿原則 合同自由原則的問題。 自愿原則是指在法律允許的范圍內(nèi)按照自己的意愿從事民事活動。 民法中強調(diào)的“意思自治”原則，就是我們所說的自愿原則。 合同自由或者“契約自由”原則，緣起于自由資本主義時期，體現(xiàn)于任何民事主體有是否訂立契約、決定與誰訂立契約、決定訂立什么內(nèi)容的契約、決定訂立什么形式的契約。這個原則在現(xiàn)代 受到挑戰(zhàn)。 契約自由原則的絕對性已經(jīng)受到了沖擊。 但是畢竟私法自治仍然存在。這種市民社會的內(nèi)在張力已經(jīng)使得傳統(tǒng)民法體系發(fā)生了變化。 、 公平原則 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 3 法律行為的內(nèi)容，如果是單方或者第三方?jīng)Q定的，只有符合公平原則時，才生效力。 體現(xiàn)，立法上、訂約上、司法上。 如歸責(zé)原則的公平原則，以及情勢變更原則等等。 、 誠實信用原則（帝王條款） 民事主體在從事民事活動的時候需要遵照誠實信用的道德守則。 第一、道德守則；第二，需要善意；第三，遵守約定，經(jīng)濟合理；第四，約定不明或者發(fā)生變化，根據(jù)誠實信用原則約定雙方權(quán)利義務(wù)。功能，具有指導(dǎo)功能、解 釋功能（解釋合同） 、解釋和補充法律規(guī)定不足的功能。 指導(dǎo)法官裁判。 、 公序良俗原則 頗有爭議的基于婚外遺贈案。 公 序 良俗 是指國家社會發(fā)展不可缺少的秩序 和一般道德 。 法官如果可以 任以 以此宣布法律行為無效，則無疑是對法律最大的破壞。 只有在很嚴格的情況下才能判決行為無效。 學(xué)者通常經(jīng)過類型化研究來確定公訴良俗的類型以約束這種任意。 、 禁止權(quán)利濫用原則 一切權(quán)利行使不得超越合理限度。這個原則緣起于所有權(quán)無限原則。構(gòu)成條件：必須有當(dāng)事人權(quán)利存在，當(dāng)事人又行使權(quán)利的行為，行使權(quán)利具有濫用違法 性。 后果，權(quán)利的目的不能實現(xiàn)；造成損害的 承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 民事法律關(guān)系 一、 概念。 民事法律關(guān)系是基于法律事實，經(jīng)由民事法律規(guī)范調(diào)整的平等主體之間的人身和財產(chǎn)關(guān)系。 二、 特征、意義 三、 要素 、 主體 、 客體 權(quán)利義務(wù)所指向的對象 ， 不是 標(biāo)的物 、 內(nèi)容 權(quán)利義務(wù) 掌握體系、收集資料、制作索引、日積月累、專題研究 四、 民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變 更與消滅 、 民事法律事實 ） 自然事實 （與人的意志無關(guān)） 第一， 狀態(tài)（持續(xù)） 第二， 事件 ） 行為 第一， 合法行為 （適法行為） 表示行為（法律行為 ，以意思表示為要素 和準(zhǔn)民事法律行為 分為意思通知、觀念通知、情感通知 ） 非表示行為 第二， 違法行為 法律事實 自然事實 狀態(tài) 時間 行為 合法行為 表示行為 法律行為 準(zhǔn)法律行為 意思通知（表達單純意思，催告、承諾拒絕等） 觀念通知（對事實的觀念加以表示，法律賦予一定效果，如召開股東會通知、承諾遲到的通知） 情感通知（表達感情，法律規(guī)定其后果） 非表示行為（事實行為，后果直接來自法律的規(guī)定） 違法行為 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 4 五、 民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任 （一）民事權(quán)利分類 、 財產(chǎn)權(quán)人身權(quán) 、 絕對權(quán)與相對權(quán)（民事權(quán)利的效力范圍） 、 支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán) （依作用） ） 支配權(quán)，權(quán)利人可以直接 支配客體，排他性。 ） 請求權(quán)，與債權(quán)不是等同的?？梢苑譃閭鶛?quán)請求權(quán)、物上請求權(quán)、其他請求權(quán) ） 形成權(quán)， 因權(quán)利人一方的行為發(fā)生權(quán)利變動 （法律規(guī)定） ） 抗辯權(quán)，權(quán)利人對于他人請求拒絕的權(quán)利，分為永久的與一時的抗辯權(quán)。 、 主權(quán)利與從權(quán)利 、 專屬權(quán)（不得轉(zhuǎn)讓、繼承）與非專屬權(quán) 、 既得權(quán) （成立要件滿足） 與期待 權(quán) 、 原權(quán)與救濟 權(quán) （二）民事權(quán)利競合 、 法條競合說 （特別法與普通法的關(guān)系） 、 請求權(quán)競合說 （承認兩種請求權(quán)獨立并存） 、 請求權(quán)規(guī)范競合說 （認為沒有發(fā)生兩個請求權(quán)競合，只是有兩個請求權(quán)基礎(chǔ)） （三）民事義務(wù) 義務(wù)和責(zé)任的關(guān)系 債務(wù)和 責(zé)任在羅馬法上沒有區(qū)分 債務(wù)和責(zé)任在日耳曼法上有區(qū)分， 債務(wù)是當(dāng)為，沒有強制力，需要責(zé)任 來約束債務(wù)人 。 我國對此有區(qū)分，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)要求履行，只有當(dāng)債務(wù)人拒絕履行，才有民事責(zé)任。 （四）民事責(zé)任的分類 、合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任和其他責(zé)任（發(fā)生上） 、財產(chǎn)責(zé)任與非財產(chǎn)責(zé)任 、無限責(zé)任 （原則） 與有限責(zé)任 （例外） 4、單獨責(zé)任、共同責(zé)任（按份責(zé)任、連帶責(zé)任 、補充責(zé)任 ） 5、過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任、公平責(zé)任 （五）責(zé)任承擔(dān)方式 債權(quán)承擔(dān)方式：支付違約金 物權(quán)承擔(dān)方式： 人身權(quán)承擔(dān)方式： 六、 主體 1、 自然人 1）生命問題 第一、出生（活體出生 ，以出生證 ） 第二、死亡 （自然死、宣告死） 死亡推定 ， ）民事權(quán)利能力（資格） 開始、結(jié)束 、胎兒利益的保護 （總括的保護、個別的保護、絕對主義） 、特留份 ） 民事行為能力 三種人 ） 監(jiān)護和親權(quán)辨析 西方兩制度分離： 第一，身份關(guān)系，親權(quán)有親自關(guān)系，監(jiān)護只是法定程序取得的；第二，對兩者的權(quán)利行使限制不同。 親權(quán)采取放任主義，對權(quán)利的行使限制相對比較少。第三，親權(quán)人對被子女有撫養(yǎng)義務(wù)，監(jiān)護人不見得有北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 5 撫養(yǎng)義務(wù)，也沒有報酬；第四，對財產(chǎn)處分，親權(quán)人的限制較小，而監(jiān)護人除非為了被監(jiān)護人 的利益，不得使用財產(chǎn)；第五，監(jiān)督上，親權(quán)人沒有專門監(jiān)督機關(guān)，而監(jiān)護人有監(jiān)督機關(guān)。 、 監(jiān)護 1）性質(zhì) 一般認為監(jiān)護是身份權(quán)，也有認為 是職責(zé)。但是監(jiān)護權(quán)的權(quán)利也不是對被監(jiān)護人的支配，相反是保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)和人身權(quán)利的。因此將此看作身份權(quán)是不合適的，羅馬法上將其看作是一種公職。因此更傾向于將其看作是職責(zé)。 當(dāng)然，反對身份權(quán)的學(xué)者，首先主張了身份權(quán)是為了自己目的對他人的支配。 2）設(shè)立 第一，對未成年人。 法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、遺囑監(jiān)護。 未成年人父母是未成年人的當(dāng)然法定監(jiān)護人，除了父母之外的，有祖父母、外祖父母、成年 兄姐。 未成年人的其他親屬、朋友，愿意監(jiān)護的。未成年人父母單位、居住地居委、民政部門。 父母不能履行監(jiān)護職責(zé)或者死亡，可以通過委托或者遺囑設(shè)立監(jiān)護人。如果其他監(jiān)護人 有數(shù)人都可擔(dān)任監(jiān)護人，也都具備監(jiān)護能力， 通過協(xié)議確定監(jiān)護人。 協(xié)議不成，由有權(quán)機關(guān)指定監(jiān)護人。 首先由父母單位、居住地自治組織指定，不成，法院指定。 喪失監(jiān)護能力、或者不能履行的。可以通過協(xié)議變更，或者法院。 第二，對精神病人。 法定監(jiān)護人：配偶、父母、成年子女、其他近親屬。 關(guān)系密切的其他親屬、朋友，需要經(jīng)過單位、居住地組織同意。 有關(guān)組織（三種）擔(dān)任監(jiān)護 人。 指定監(jiān)護人：單位、居住地組織從近親屬中指定。 3）監(jiān)護人職責(zé) 第一，保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵害。 包括人身健康、管理教育、生活起居。 第二，保管被監(jiān)護人的財產(chǎn)。注意義務(wù)是善良管理人的義務(wù)。 包括保護和管理，除非為了被監(jiān)護人利益不得處分。、 第三， 擔(dān)任別監(jiān)護人的法代理人，但禁止自己代理。 4）監(jiān)護人責(zé)任 第一，如果監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，致使監(jiān)護人人身財產(chǎn)、其他權(quán)利受到損害的，承擔(dān)責(zé)任。 過失造成的，負擔(dān)賠償責(zé)任。被監(jiān)護人造成他人損害的，承擔(dān)民事責(zé)任， 盡到監(jiān)護義務(wù)的，適當(dāng)減輕。 5）終止 第一，被監(jiān) 護人獲得完全行為能力。 第二，一方當(dāng)事人死亡。 第三，監(jiān)護人喪失行為能力。 第四，監(jiān)護人辭職的，需要有正當(dāng)理由 、經(jīng)有關(guān)機關(guān)同意。 第五，監(jiān)護人被撤職，侵害監(jiān)護人權(quán)益、經(jīng)有關(guān)機關(guān)撤銷。 第六，委托監(jiān)護終止。 6）我國監(jiān)護制度的完善 第一， 明確區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護權(quán)，理由在于兩者發(fā)生的基礎(chǔ)不同，在法律制度設(shè)計上應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重。 第二，因該適當(dāng)調(diào)整監(jiān)護的種類， 增設(shè)遺囑監(jiān)護，而且遺囑監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先權(quán)，增設(shè)委托監(jiān)護。 第三，應(yīng)當(dāng)具體合理地規(guī)定監(jiān)護內(nèi)容，目前規(guī)定的比較籠統(tǒng)、難以操作。 第四，應(yīng)當(dāng)明確具體的規(guī)定監(jiān)護人的資格， 我國沒有任何限制。 我國規(guī)定社會組織，組織應(yīng)當(dāng)不具備監(jiān)護能力。 第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門系統(tǒng)的監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)。 第六，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定監(jiān)護人的權(quán)利。 可以給與監(jiān)護人獲得報酬的請求權(quán)。 3、自然人住所 住所概念。住所的法律意義：確定自然人權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)地、確定監(jiān)護的依據(jù)、合同的準(zhǔn)據(jù)地 1）認定 、法人 1）法人的概念。 享有民事權(quán)利能力和行為能力的組織。 2）特征： 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 6 第一，是社會組織。 第二，具有權(quán)利能力和行為能力。 第四， 依法獨立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。（獨立 存在 的組織 、獨立的財產(chǎn)、獨立責(zé)任） 3）條件 4）本質(zhì)和意義 （ 1）本質(zhì) 第一，法人制度的歷史。起源于羅馬法，但是處于萌芽狀態(tài)，但是沒有完整的法人制度。形成于 10-13 世紀，教會、寺院發(fā)展很快，需要將捐贈財產(chǎn)為獨立人格，因此需要設(shè)立獨立的法人。 12 世紀在意大利出現(xiàn)了商人互助協(xié)會和股份公司。學(xué)者從注釋法學(xué)派發(fā)現(xiàn)了寺院法中的團體財產(chǎn)制度，并將其抽象為法人制度。發(fā)達于 16-18 世紀。 在法國民法典上并沒有確定法人制度， 1807 年在商法典中確定了法人制度。 1867 年的關(guān)于股份公司的法律中，確定了股份公司制度。真正確定法人制度是德國民法典完成的。 第二，法人的本質(zhì)。 有幾種代表學(xué)說。一，法人擬 制說，薩維尼，法人之所以為人是因為法律的擬制人格。 沒有超越非自然人無人格羅馬法原則。 將組成團體的人和團體相分離。 但是這樣自然人格也是法律擬制的。二，法人否認說。 完全否認了法人人格的必要性， 有無主財產(chǎn)說 、受益人主體說 、管理人主體說。 這個學(xué)說沒有被采納。三，法人實在說。 認為法人并不是法律技術(shù)擬制的抽象人格，而是性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利能力和行為能力的社會存在。有機體說，來自日耳曼，認為團體有其有機生命，是社會有機體，賦予法律人格就是法人，還是有擬制色彩。組織體說，就是適合于法律上的主體而存在的組織體。 我國采取了法人實 在說中的法人組織體說。我國承認法人是客觀存在， 是一定的人和物的集合體， 其權(quán)利義務(wù)的主體資格是法律賦予的。 關(guān)鍵在于擬制說或?qū)嵲谡f的爭論，主要體現(xiàn)在法人機關(guān)的問題。與擬制說相對人的是代理說，而與實在說相對應(yīng)的是代表說。 （ 2）價值作用 社團法人：集資、長生、分險、管理優(yōu)勢 財團法人：公益、 財產(chǎn)確保優(yōu)勢 5、法人的分類 1）公法人、私法人（依據(jù)法律不同 、訴訟管轄不同 ） 2）社團法人、財團法人。依據(jù)成立基礎(chǔ)，如果是人的組織體就是社團法人，成立的基礎(chǔ)是財產(chǎn)的則是財團法人。分類的意義，設(shè)立的人數(shù)和性質(zhì)不同 ，設(shè)立目的和 方式不同。 社團法人可以以營利和公益為目的。但是財團法人一般要求是非營利的，有些國家職能是公益目的。 社團是設(shè)立主義，財團是行政許可主義。組織形態(tài)也不同，社團法人一般有最高的意思機關(guān)，較早自律法人。財團法人沒有意思機關(guān)，而是通過章程或者外在機構(gòu)活動，稱為他律法人。 解散，社團可以通過大會解散，財團不可。 3）營利法人和非營利法人 （中間法人，互益）。公益是為了不特定多數(shù)人利益，營利法人是為了獲利分配的，互益的如俱樂部。 有的學(xué)者認為沒有必要設(shè)立中間法人。 區(qū)分營利與否的目的在于，其設(shè)立的程序、目的、管理都不同。一般對非 營利法人的規(guī)制比較嚴格。 而營利法人的自由空間比較大。 之所以對于公益法人規(guī)制嚴格在于，他有很多優(yōu)惠。 6、法人的民事權(quán)利能力和行為能力 ） 區(qū)分與自然人民事權(quán)利能力的區(qū)分。 ）法人民事權(quán)利能力的限制問題。 第一，自然屬性的限制。 第二，特別法規(guī)的限制，如公司不得為他公司無限股東的限制，對清算法人的限制。 第三， 法人目的、經(jīng)營范圍的限制。 一，經(jīng)營范圍的限制是權(quán)利能力的限制，權(quán)利能力限制說。 基于法人實在說，法人有權(quán)利能力和行為能力。權(quán)利能力的限制也就限制行為能力?；诜ㄈ藬M制說，否認法人行為能力，則僅僅是限制權(quán) 利能力?？傊ㄈ四康闹獾男袨槎际菬o效的。二，行為能力限制說，法人的權(quán)利能力僅僅受到自然屬性和法律的限制，而不對行為能力限制。因此超越目的的行為，應(yīng)當(dāng)看作未確定的無效，可以經(jīng)過追認有效。這就產(chǎn)生了表見責(zé)任的 余地 ，準(zhǔn)用表見代理之制度。三，代表權(quán)限制說。 這種限制，不外是規(guī)定了代表權(quán)的范圍，但是存在追認的可能性。 這是法人實在說得體現(xiàn)。 四，內(nèi)部責(zé)任說。 法人目的只不過是決定法人內(nèi)部的關(guān)系，對于外部當(dāng)然有效。 以此種種，超越目的之行為效力各不相同。我國目前認為，法人超越目的的行為，無效。 理論北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 7 界也發(fā)生了爭議。一概無效也不 利于交易。 合同法出臺后，司法解釋第十條規(guī)定，經(jīng)營者超越經(jīng)營范圍訂立合同的， 法院不應(yīng)以此認定無效，除非法律禁止或限制。 可見這屬于行為能力限制說的表現(xiàn)。 但是迷惑在于，根據(jù)行為能力限制說，需要經(jīng)過追認。但是我國并不要求如此，也就類似于日本的內(nèi)部關(guān)系說。 這要與合同法第條的，法定代表人超越職權(quán)相區(qū)分。 ）法人的行為能力 根據(jù)法人擬制說，不具有民事行為能力。 所有的民事行為有法人機關(guān)進行。實在說，認為有自己的意思，可以具有自己的行為能力。 7、 法人機關(guān)及其代表人 1）法人機關(guān) 在社團法人內(nèi)部會有意思機關(guān)（權(quán)力機關(guān)） 、執(zhí)行機關(guān)（董事會、理事會） 、監(jiān)察機關(guān)（監(jiān)事會、監(jiān)事 、獨立董事 ） 。這些機關(guān)是根據(jù)法律或者章程而設(shè)立，是法人的有機組成部分。 法人機關(guān)是形成、表現(xiàn)法人意思的機構(gòu)。 2）法人代表人 （法定代表人和其他工作人員） 根據(jù)法人章程或者法定代表法人行為 的負責(zé)人。法定代表人和法人之間的關(guān)系 。如果認為法人是實在的，則會認為代表人的行為就是法人的行為。 如果將法人認定為擬制，我們會采取代理說，法人不具有行為能力，代表人是以代理人的身份出線。 代表說和代理人的區(qū)別，第一，代表人的行為都由法人承擔(dān)后果，代理人的行為具體情況有所差異；第 二，如果法人代表人的違法行為，按照代理行為，法人為了他人負責(zé)，而代表說，是為了自己的行為負責(zé)；第三，對于代表人的事實行為，代表說就是自己行為。第四， 對財產(chǎn)的占有，代表說是直接占有人的占有機關(guān)。我國采取的是代表說。 這與我國的法人實在說組織體說是吻合的。 法定代表人問題。 我國是單一職權(quán)代表權(quán)，只有法定代表人才能對外作出唯一代表人，其他人須經(jīng)授權(quán)代表法人。 我國法定代表人的權(quán)限很大。 法定代表人擔(dān)當(dāng)?shù)臈l件。 8、法人的責(zé)任能力 法人獨立承擔(dān)法律責(zé)任的資格。也稱為侵權(quán)行為能力，（不同于侵權(quán)責(zé)任能力），還包括違約行為能力 等。需要具備要件：有加害他人的違法行為，違法行為是法定代表人或其他人員在執(zhí)行職務(wù)的時候做出的。 判斷標(biāo)準(zhǔn)是，是否以法人名義或者足以從外觀上 （社會一般經(jīng)驗） 認定是職務(wù)行為。 責(zé)任分為外部責(zé)任和內(nèi)部責(zé)任，外部責(zé)任法人承擔(dān)，內(nèi)部責(zé)任根據(jù)行為人過錯情況自行解決。 、 法人的住所 （主要辦事機構(gòu)所在地） 法人住所的意義。 、法人的設(shè)立、變更和終止 ）法人成立 法人的成立是取得法人資格的條件。 法人成立的條件：第一，須經(jīng)設(shè)立 （設(shè)立是指創(chuàng)辦法人組織所進行 的多種程序，是成立的前置階段）；第二，需要具有法律依據(jù) ；第三，須經(jīng)登 記（獲得法人資格） 設(shè)立：設(shè)立原則，第一，放任主義，不加以干涉限制；第二，特許設(shè)立主義 ；干涉和限制過嚴；第三，行政許可主義 ，公益法人比較多；第四，登記主義（法定條件許可） ；第五，強制設(shè)立主義。 ）法人變更 合并 （吸收合并和新設(shè)合并） 、 分立 （新設(shè)分立和派生分立） 、組織形式的變更 、其他重大事項變更（名稱、住所、經(jīng)營范圍、注冊資金等等） 變更前的權(quán)利義務(wù)由變更后的主體承擔(dān)，經(jīng)登記發(fā)生變更效力。 ）法人的終止 （原因） ）法人的清算 清算組織，根據(jù)解散原因不同而不同。 自行解散，自行成立清算組織，依法撤銷的，主管 部門組織，宣告破產(chǎn)的，法院組織。清算組織職責(zé)。 清算中的法人性質(zhì)？學(xué)說很多，同一法人說和擬制法人說。一般認為權(quán)利能力受到清算范圍的限制。法人資格依然存在。 、法人的人格否認問題 法人人格否認，稱為揭開公司面紗。 在特定情況下，為了公共利益而設(shè)置的取消公司和公司股東之間獨立責(zé)北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 8 任的制度。 公司的特點就在于獨立人格，獨立于投資者。 這種制度使得投資風(fēng)險降低。但是這種制度如果被濫用，則會嚴重損害債權(quán)人或公共利益，因而必須加以限制。 因此產(chǎn)生了法人人格否認制度。 在美國叫做揭開公司面紗制度，通過判例確定，如利用公司形式逃 避法律義務(wù)或者契約義務(wù)，或者詐害第三人。 法官還強調(diào)是否會產(chǎn)生不公平的產(chǎn)生 。后來，這個原則被確定為深石原則。 德國法上，規(guī)定了直索責(zé)任。 特別情況下，賠出法人的獨立性，限制責(zé)責(zé)任分立原則的適用，直接向股東追索。 日本、英國也有類似制度。 、非法人組織 可以看尹田論非法人團體的法律地位，關(guān)系主體。 非法人組織，區(qū)別于自然人和法人。不具備法人資格但可以以自己名義進行民事活動的組織。 特征、要件。我國的非法人組織種類：合伙、個體工商、個人獨資企業(yè)、籌建中的法人 、其他。 ）合伙 合伙和非法人團體的關(guān)系。 非法人團體 一般準(zhǔn)用合伙規(guī)定，但這對于團體很不利。差異：第一，構(gòu)成成員的相互關(guān)系，合伙是通過契約規(guī)定的，非法人團體是通過章程和內(nèi)部規(guī)則設(shè)立的，對于加入和退出有實現(xiàn)的規(guī)定，影響也不大；第二，事務(wù)的執(zhí)行，合伙原則上是共同進行的，非法人團體通常按照章程通過機關(guān)進行的；第三，意思，合伙中不存在獨立于成員的意思，團體則有，通常還有機關(guān)。 當(dāng)代，合伙和團體逐漸模糊，而最終進入非法人團體的范圍。 第一、合伙概述 概念和特征 成立需要注意條件，兩個以上的完全行為能力人、合伙書面協(xié)議 合伙人共同出資共同經(jīng)營 ，出資多樣，還可以是勞務(wù)（需要明 示）。一般需要共同經(jīng)營，通則要求如果參加盈利分配的，也認定是合伙人。 合伙人的法律地位。 爭議較大 ，根據(jù)學(xué)者通說，認定具有民事主體地位。合伙人格的相對獨立性，擁有字號。 重大事務(wù)決定權(quán)、對外關(guān)系以合伙字號名義活動。財產(chǎn)的相對獨立性， 合伙財產(chǎn)共同共有，不能以個人目的使用出資財產(chǎn)，合伙份額轉(zhuǎn)讓上有限制。 民事責(zé)任的相對獨立性問題，合伙人負擔(dān)無限連帶責(zé)任，通常采取補充責(zé)任制度。先以其財產(chǎn)清償，不能清償?shù)模袚?dān)無限連帶責(zé)任。 同時合伙人和合伙企業(yè)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)區(qū)分 ，合伙人不可以自己的債權(quán)與債權(quán)人對合伙企業(yè)的債權(quán)相抵銷 。 合伙財產(chǎn)優(yōu) 先償還合伙債務(wù)，個人財產(chǎn)優(yōu)先償還個人債務(wù)。 合伙于法人的區(qū)別：財產(chǎn)形式、責(zé)任方式、成立不同、經(jīng)營方式不同。 個人合伙和法人合伙的不同 主要是合伙人的身份不同。保底條款無效原則。 合伙事務(wù)的執(zhí)行（不同類型） ：合伙事務(wù)執(zhí)行的異議與撤銷。保護善意第三人。 合伙人的權(quán)利義務(wù)。 第二，合伙財產(chǎn)與合伙債務(wù)的承擔(dān)問題 合伙財產(chǎn)：來自合伙人出資， 依照全體合伙人的協(xié)議實際出資的財產(chǎn)，共同管理、使用。不可隨意轉(zhuǎn)讓、撤回 。經(jīng)營活動的收益也是共同共有。 合伙盈余的分配，可以按照出資比例也可以按照約定。 沒有約定按照出資比例。應(yīng)當(dāng)提留公積 金、公益金，取決于約定。 債務(wù)承擔(dān)： 合伙名義下一切債務(wù)。承擔(dān)原則，一般承擔(dān)無限連帶責(zé)任（補充責(zé)任）。內(nèi)部可以發(fā)生求償權(quán)，但不具有對抗效力。 清償順序，合伙財產(chǎn)、不足，以個人財產(chǎn)承擔(dān)連帶 （家庭出資的，家庭財產(chǎn)承擔(dān)） 。雙重優(yōu)先原則情況，上已述。 第三， 入伙、退伙和合伙解散 入伙，在合伙存續(xù)期間加入合伙的行為。須征得全體同意。訂立書面協(xié)議。 承擔(dān)入伙前的債務(wù)。 退伙，在合伙存續(xù)期間退出合伙的行為。法定（合伙企業(yè)法 49 條）、強制（其他合伙人決定，需要滿足法律規(guī)定 、程序合伙企業(yè)法 50 條）、聲明退伙 （依照約定 ， 單方聲明退伙） 。 退伙的效力， 可以請求退還出資， 對退伙前已經(jīng)發(fā)生的債務(wù)發(fā)生連帶責(zé)任。 合伙的解散， 解散原因，合伙約定的期限屆滿，不愿意繼續(xù)經(jīng)營的。約定的解散時候出現(xiàn)。全體合伙人約定解散、合伙人已經(jīng)不具備法定人數(shù)。 合伙約定的事項完成或者不可完成。 合伙清算問題。 清償順序，合伙企業(yè)所欠的職工工資、勞動保險、稅務(wù)、債務(wù)、出資。 注銷之后消滅。 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 9 2）個體工商戶和 農(nóng)村承包經(jīng)營戶 前者是準(zhǔn)組織體，有相對獨立的財產(chǎn)，看個人財產(chǎn)還是家庭財產(chǎn)經(jīng)營。 農(nóng)村承包經(jīng)營戶 ，與工商戶相類。 3）個人獨資企業(yè) 4）企業(yè)法人的分支機構(gòu) 5）籌建中的法人 一 種觀點認為，不具有主體資格，只不過是籌建人的個人行為。 如果籌建沒有成功的，應(yīng)當(dāng)由籌建人或者設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任。 第二種觀點，籌建中的法人與成立后的法人應(yīng)當(dāng)認定是同一體，都應(yīng)當(dāng)由成立后的法人承擔(dān)。 如果否認這種情況，如果成功了也要籌建人和設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任。 應(yīng)當(dāng)以籌建的必要活動為限，享有民事權(quán)利能力。 七、客體 、物 ） 人的身體以外的， 能夠被人所支配的，獨立滿足人類需求的 有體物和自然力。 尸體 是否可以成為物 （可以繼承、遺贈 （只有本人可以捐贈） ） ，一般只具有精神價值、沒有交換價值 。 ）分類 第一，動產(chǎn)和不動產(chǎn)。土地 和建筑物 關(guān)系問題 。一種是結(jié)合 主義 、二是分別主義 。 我國“房隨地走”、“地隨房走”。土地的出產(chǎn)物于土地的關(guān)系。 我國承認其獨立性。 區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)別在于， 物權(quán)變動的法律要件 、物權(quán)類型不同， 訴訟管轄不同、法律適用不同、取得時效期間不同、成立抵押權(quán)不同 （生效、對抗） 第二，流通物與限制流通物。 以限制流通物為交易目的違反法律規(guī)定的，行為無效。 第三，特定物與種類物 （替代物 （同品種、同數(shù)量相互替代物） 與不可替代物 （不可依照同品種、同數(shù)量替代） ，替代物可以成為消費借貸的標(biāo)的物，后者僅可借用和租賃 ，客觀區(qū)分 ； 特定物與不特 定物 ，交易時候是否已經(jīng)由當(dāng)事人指定的 ，主觀意志區(qū)分 。 意外滅失后果不同 ，特定物只能賠償，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間不同。 替代物可以成為特定物也可以成為不特定物 ） 。 特定物是自身具有獨立的特征或者經(jīng)指定而不可代替的物，種類物是能夠過規(guī)格、品質(zhì)和數(shù)量加以替代的物。 第四、可分物與不可分物 。 決定了多數(shù)人之債的問題。 第五、消耗物與非消耗物。是否可以重復(fù)使用 而不改變性質(zhì)。 消費物不可轉(zhuǎn)移使用權(quán)。 第六、有主物與無主物 （是否能夠明確主人） 第七、合成物與單一物 、集合物 。 第八、主物與從物（從物的要件） 第九、原物與孳息 ，確定孳息歸屬 問題。 當(dāng)時人沒有約定的情況下，歸原物所有人 ，分離之前是原物的部分。 第十、貨幣。 特殊在于具有高度的替代性。 貨幣的所有權(quán)與占有是不可分離的 。貨幣所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以交付為要件。貨幣沒有物上請求權(quán)。 第十一、有價證券 。特征 把握。 有價證券的債務(wù)人是特定的，支付是單方義務(wù)。分類 、轉(zhuǎn)讓。 第十二、智利成果。 其他 物 ：權(quán)利 （有爭議） 和行為 、非物質(zhì)利益 （人身性質(zhì)） 。 開始于 2004-8-13 14 點 八、 民事法律行為 這是理解整個民法的關(guān)鍵所在。 、 概念 民事行為，是以意思表示為要素而發(fā)生法律效果的行為，包括民事法律行 為、無效行為、可撤銷、效力待定的行為，不包括侵權(quán)、違約行為 、無因管理行為 。 在民法學(xué)家的事業(yè)中，民事法律行為必須是適法的，因此民事法律行為與民事行為不能等同。 而在德國等大陸國家，并不存在民事行為和民事法律行為，而僅僅是有法律行為。 民事行為不包括事實行為。 事實行為是指行為人不具備設(shè)立、變更、消滅法律行為的意思，而發(fā)生了法律規(guī)定的引起設(shè)立、變更、消滅法律關(guān)系的效果。 包括無因管理、緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi) 之類。 民事行為和事實行為的區(qū)被：第一，是否以意思表示為要素；第二，產(chǎn)生法律后果究竟是根據(jù)意思表示還是北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 10 法律規(guī)定；第三 ，是否要求當(dāng)事人有相應(yīng)的民事行為能力。 法律行為，德國學(xué)者于 1784 年提出，包括了一切合法行為與違法行為。薩維尼在當(dāng)代羅馬法體系中將其系統(tǒng)化，以發(fā)生私法上的法律效果的以意思為要素的行為。 我國加上民法兩個字，表示區(qū)別于其他部門法的行為。 但實質(zhì)上，法律行為始終需要與私法自治相聯(lián)系。創(chuàng)新之二在于，民事行為，我國認為不適法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)排除于法律行為之外，因此用民事行為來統(tǒng)攝這種內(nèi)在沖突。 民事法律行為就是當(dāng)事人以設(shè)立、變更、消滅為意思要素的合法行為。 法律行為是從契約中發(fā)展而來，但是涉及遺囑、團體設(shè)立等方面。 以意 思為變動法律關(guān)系的事由。 2、民事法律行為與私法自治的關(guān)系。 私法自治，就是私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)取決于個人的自由意思。 在私法的范圍內(nèi)允許私人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。最主要的方式就是法律行為。 體現(xiàn)在現(xiàn)實法上就是法律行為自由上，具體的如，合同自由、遺囑自由以及結(jié)社自由。 法律行為自由包括：排除了國家公權(quán)利對法律行為的干涉，另一方面表現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自由的信賴。 在私法自治范圍內(nèi)，使得法律依照當(dāng)事人的決定確立法律關(guān)系，以意思表示約束當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)。 3、民事法律行為的特征 4、法律行為的形式 口頭、書面（一般、特 殊書面形式）、默示形式 1）口頭 以對話的方式進行，快捷但是取證困難。 2）書面形式 以文字方式進行，一般的書面形式， 如合同、委托書， 法律規(guī)定采取書面形式當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用。 如果不采用，則一般無效。特殊書面形式，是指公證形式或鑒證方式 ，如果法律規(guī)定或約定采用的，應(yīng)當(dāng)采用。 鑒證形式只適用于合同，如果約定鑒證生效則必須鑒證才生效。 3）默示 行為以其行為根據(jù)一般社會規(guī)則或者行業(yè)特定規(guī)則推斷出行為人的意思表示。 推定的形式，行為本身表明了意思表示。 沉默的形式，沒有行為和語言，以消極的不作為做出意思表示 ，只有當(dāng)事人有約定 或法律規(guī)定，才能將不作為認定為意思表示。 、民事法律行為的分類 ）單方行為 （單方行為可以成立法律關(guān)系，有相對人的和無相對人的單方行為 ，如果單方行為是給他人設(shè)定義務(wù)，需要法律特別規(guī)定 ） 、雙方行為 （合同是典型的，雙方意思達成一致而形成的法律行為） 、多方行為 （同一內(nèi)容的多個意思表示達成的法律行為，與契約的區(qū)別， 雙方的是相對的，而多方行為是目標(biāo)一致的，稱為“合同行為” ） ，這種分類意義在于成立要求不一樣。 ）要式行為和不要式行為（是否需要意思表示以一定的方式為之） 意義就在于，不要式行為，當(dāng)事人可以選擇意思表示方 式 。 法律行為在原則上應(yīng)當(dāng)以不要式為主。 法律會限制某些法律行為必須采取的方式。 身份行為以要式為原則，財產(chǎn)行為以不要式為原則。 沒有按照法定形式的時候則一般不成立， 但是對方履行了主要義務(wù)的，合同成立。 會導(dǎo)致法律行為的無效。 ）諾承性行為和實踐性行為 。（ 不要物行為和 要物行為 ，作用在于確定合同合適成立。 ） 生前和死因 的法律行為 ）財產(chǎn)行為與身份行為（以發(fā)生什么法上的效果為目的 ，意義在于，適用的法律規(guī)范不同 ，法律效果的性質(zhì)不同，前者是取得財產(chǎn)，后者市區(qū)的或者喪失身份關(guān)系 ） ）負擔(dān)行為與處分行為 負擔(dān)行為是指發(fā) 生債權(quán)債務(wù)的行為，已經(jīng)生效產(chǎn)生債務(wù)人負擔(dān)給付義務(wù)的行為。可以是單 方行為如懸賞廣告。處分行為是 權(quán)利 得喪變更的的行為，包括物權(quán)行為與準(zhǔn)物權(quán)行為。 處分行為是以消 滅、變更現(xiàn)有權(quán)利的行為。不同：第一，處分行為要求標(biāo)的物 是特定的；第二，處分行為要求在標(biāo)的物上是排他性的；第三，公示、公 信原則。 兩者的狀態(tài)：第一，并存的狀態(tài)，表現(xiàn)為前者是原因，后者是后果； 僅有負擔(dān)行為，沒有處分行為，如雇傭、租賃 。第三，只有處分行為，沒有負擔(dān)行為，如所有權(quán)拋棄。 ）債權(quán)行為和物權(quán)行為 債權(quán)行為就是以債權(quán)的發(fā)生為內(nèi)容的行為，物權(quán)行為是以物權(quán) 的設(shè)定、轉(zhuǎn)移為內(nèi)容的行為。德國、臺灣認為北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 11 物權(quán)行為具有獨立性。日本、法國、我國不承認物權(quán)行為。 物權(quán)行為屬于處分行為。 物權(quán)行為具有雙重性，需要交付和登記。 登記的效力有爭議，是生效還是成立問題。 ）有償行為和無償行為（是否互有對待給付） ，區(qū)分的意義，有助于對行為的性質(zhì)認定 ，對行為效力的認定 對行為人責(zé)任問題 。 ）主行為和從行為 ）獨立行為和輔助行為 ）有因行為和無因行為 有因行為是指行為和原因不可分離的法律行為。區(qū)分意義在于，如果是無因行為，原因不存在 法規(guī) ，行為依然有效。 原因是否影響行為效力的問題。 物權(quán)行為無因性問題是有爭議的。 專題：物權(quán)行為的無因性理論 物權(quán)行為無因性理論就是物權(quán)行為的效力是否受債權(quán)行為的影響。 也就是買賣契約在交付標(biāo)的物之后，買賣契約被撤銷， 而交付依然有效，賣方僅得依不當(dāng)?shù)美蠓颠€。 承認物權(quán)行為無因性理論的人認為，物權(quán)變動是由物權(quán)行為決定的。 物權(quán)行為并不因為債權(quán)行為的無效而無效。 所有權(quán)依然由受讓人取得。 缺陷在于，嚴重損害了轉(zhuǎn)讓人的利益。這樣就違背了 公平，從原有的所有權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶛?quán)人地位 ，保護不足。 如下： 第一種情況，如果買受人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣。第三人即便是屬于惡意，也可取得所有權(quán)。 出賣人僅能請求返還價金。如果否認無因性，則可以向第三人追索，行使物上返還請求權(quán)。 第二種情況，如果買受人設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)，就存在著擔(dān)保物權(quán)人，而出賣人的地位次于物權(quán)人。則出賣人不可要求返還原物。 第三情況，如果買受人的債權(quán)人對該物實施強制執(zhí)行，出賣人不得提出異議。 第四情況，如果買受人進入破產(chǎn)程序，出賣人不能行使別除權(quán)將物取回，而只能作為一般債權(quán)人進行分割。 、民事法律行為的成立與生效 辨析，成立于生效的關(guān)系。 法律行為成立是指符合法律規(guī)定的要件的，生效是指成立的法律行為符合法律規(guī)定的生效要件。一般成立即生 效，而附條件的未必立即生效。兩者著眼點不同，前者關(guān)注是否符合構(gòu)成要件， 后者需要考察生效要件。 發(fā)生的時間不完全一致。效力不同， 一個是違約責(zé)任，一個是締約過失責(zé)任。 民事行為的一般成立要件：當(dāng)事人、意思表示、標(biāo)的。特別的成立要件。 民事行為的生效要件 ： 行為人有行為能力、行為人意思表示真實、 不能違反法律的強制性規(guī)定 。形式要件：一般來說，只要具備實質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，特殊情況下需要滿足其他情形才生效。 、意思表示 ）概念，行為人將達到某種法律效果的內(nèi)心效果意思的表達 ）構(gòu)成：目的意思、法效意思、表示意思、 表示行為 意思表示 成立 客觀 必備要件 外部表示行為 不具備時 意思表示不成立 主觀 行為意思 表示意思：有爭論 必備要件 意思表示不成立 非必備要 意思表示成立 類推適用意思表示錯誤 效果意思 非必備要件 不具備時 意思與表示不一致（錯誤） 方法 明示 直接為意思表示 默示 間接意思表示 沉默之為意思表示 約定 因沉默而為意思表示 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 12 法定 具有表示效果 視為同意 視為不同意 ）意思表示的解釋 有兩種主義 ，意思主義 （維護意思自治，不立于保護交易安全） 、表示注意 （以表示的意思為準(zhǔn)，采取客觀性立場） 。 大多數(shù)以表示主義為準(zhǔn)，特殊情況以意思 。我國態(tài)度是折衷主義，多數(shù)是表述主義，特殊的例外，第一，雙方而已串通，以合法掩蓋非法的，無效。欺詐或者脅迫的無效或者可撤銷。重大誤解的，可撤銷、可變更。 意思表示錯誤 錯誤樣態(tài) 動機錯誤 原則上不影響意思表示效力 內(nèi)容錯誤 表示行為錯誤 關(guān)于當(dāng)事人資格或物之性質(zhì)的錯誤 動機錯誤？ 內(nèi)容錯誤？ 傳達錯誤 撤消的限制 須表意人無過失 須錯誤在 交易上具重要性 除斥期間 撤消權(quán)的行使及其法律效果 撤消權(quán)的行使 視為自始無效 相對人信賴利益損害賠償 ） 意思表示的分類： 對特定人、非特定人 對話的、非對話 健全的意思表示與有瑕疵的意思表示 獨立的和非獨立 明示的和默示的， 區(qū)分在于，默示的需要由法定、約定或者習(xí)慣。 ） 效力的發(fā)生 意思表示 發(fā)出 發(fā)出的功 判斷基準(zhǔn)及時點 非依表意人意思發(fā)出之表示與相對人保護 發(fā)出后的 不因表意人死亡等受影響 生效 有相對人 對話 有受領(lǐng)能力 相對人了解時生效 無受領(lǐng)能力 法 定代理人了解時生效 非對話 有受領(lǐng)能力 通知到達相對人時生效 撤回 無受領(lǐng)能力 達到法定代理人時生效 無相對人 原則 于意思表示成立時同時生效 例外 法律特別規(guī)定 專題：意思表示的不一致 意思表示之意思與表不一致（但自由） 虛偽表示（故意不一致） 真意保留（ 單獨虛偽 ） 原則 有效 例外 無效 通謀虛偽 無效 不得對抗善意第三人 隱藏行為有效 錯誤（偶然不 類型 動機錯誤 原則 不影響意思表示效力 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 13 瑕疵 一致） 例外 關(guān)于當(dāng)事人資格或物之性質(zhì)之錯誤 內(nèi)容錯誤 不知 傳達錯誤 效力 得撤消 除斥期間 相對人信賴利益之賠償 意思表示不自由 脅迫 要件 相對人脅迫 第三人脅迫 效果 得撤消 除斥期間 得對抗善意第三人 欺詐 要件 相對人欺詐 第三人欺詐 以相對人明知或可得而知為限 效果 得撤消 除斥期間 不得對抗善意第三人 乘人之危 要件 效果 可撤銷、變更 我國沒有錯誤制度， 只有重大誤解 。是指相 對人對意思表示內(nèi)容的了解錯誤。 意思為到達主義，不以對方理解為要件。 我國為了平衡利益，誤解范疇已經(jīng)超越了意思表達得錯誤，而包括了 對方理解的錯誤。而是可撤銷的 、可變更得。 對于意思表示錯誤的，就是脅迫、欺詐、乘人之危。 了解 構(gòu)成要件。 八、附條件和附期限的民事法律行為 法律行為附款 條件 類型 真正條件 停止條件 隨意條件 偶成條件 混合條件 解除條件 純粹 系與債權(quán)人 系與債務(wù)人 停止條件：無效 解除條件 非純粹 偶成條件 混合條件 不真正條件 法定條件 無條件 已定條件 確定成就 停止條件 無條件 解除條件 無效 確定不 停止條件 無效 解除條件 無條件 不能條件 停止條件 無效 解除條件 無條件 不法條件 無效 不許附條件之法律行為（原則） 身份行為 基于公益 單獨行為 基于私益 票據(jù)行為 法定不許 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 14 期限 類型 始期 終期 不許附期限之法律行為（原則） 身份行為 單獨行為 1、 附條件的民事法律行為 1）條件 ：將來發(fā)生的實事、不確定的實事 、當(dāng)事人約定的實事 2）條件分類 3）條件的效力 4）不許附條件的 2、附期限的民事法律行為 1）概念 2）分類 3）期限的效力 4）不許附期限 九、無效的民事行為 因欠缺民事法律行為生效要件，而確定無效的行為 1、無民事行為能力人的（例外） 2、限制民事行為能力人的單方民事行為 3、意思表示不自由且損害國家利益的民事行為 4、惡意串通損害國家、集體或第三人的 5、標(biāo)的違法的 6、標(biāo)的不確定或者自始不能 的 無效的后果 十、可撤銷、可變更的民事行 為 欠缺民事法律行為的有效要件 ，首先行使變更權(quán)，協(xié)商不成，行使撤銷權(quán)。 被撤銷之前，行為有效。撤銷之后有溯及力 種類五種 撤銷權(quán)：形成權(quán)， 因重大誤解或顯示公平雙方都有撤銷權(quán) 。其他，受損害方享有。 產(chǎn)生，撤銷事由。內(nèi)容，請求撤銷已經(jīng)成立的法律行為的權(quán)利。 一般需要經(jīng)過法院和仲裁機構(gòu) 確認。除斥期間一年。 后果，撤銷后，自始無效。 如果申請人要求變更的，法院和仲裁機構(gòu)不得擅自撤銷。 撤銷權(quán)消滅，除斥期間經(jīng)過，當(dāng)事人知道撤銷事由之后，明確放棄的。 對第三人的效力，一般不對抗善意第三人。 十一、效力待定的民事行為 成立時有 效或 者無效處于不定的狀態(tài)，等待有 形成權(quán) 的第三 人來確定其效力。 類型：民事行為能力欠缺 、處分權(quán)限的欠缺 。 無權(quán)代理的 （表見代理除外）。 債權(quán)人同意的缺失（債務(wù)轉(zhuǎn)移）。 補充：合同法第 51 條問題。 乙借甲車， 乙賣于丙 （未交付） 。 只有追認或者取得所有權(quán)，合同才有效。 但是合同的效力并不以有權(quán)處分為要件。 有人認為，無權(quán)處分本身標(biāo)的就是不合格的，合同 應(yīng)當(dāng) 無效。 51 條規(guī)定，履行完了之后，可以適用善意取得。 追認問題 。 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 15 追認的性質(zhì)， 單方法律行為、輔助性。 形式，一般是明示。 相對人催告的，應(yīng)當(dāng)在催告期內(nèi)。 本人知道他人以自己 名義的，不否認就承認。 效力，自始有效或自始無效。 催告權(quán)，相對人在知道事由之后可以向確認權(quán)人催告。 撤銷權(quán)，相對人撤銷其意思表示的權(quán)利。 應(yīng)當(dāng)明示、在追認之前撤銷。 相對人必須是善意的。 以上內(nèi)容需要了解實在法上的規(guī)定。 專題： 意思能力和責(zé)任能力 行為能能夠認識自己的行為動機和結(jié)果并以此進行自己的能力，稱為判斷能力（瑞）或者識別能力（臺）。意思能力并不是法律賦予的資格，而是一種實事。 但是這對于法律的適用帶來很大的麻煩。于是法律作出了一種推定，到達一定年齡就具有意思能力。這樣意思能力從實事到了法律所賦予的 資格。 在實踐上，對意思認定仍然是個實事問題，如通過認定仍然可以主張沒有意思能力。 一般情況下，法律就作出了推定。 責(zé)任能力 也成為侵權(quán)行為能力 。 責(zé)任能力是指民事主體是指能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格，包括侵權(quán)、違約等等責(zé)任能力。 沒有責(zé)任能力的人，在其行為對社會或他人造成損害的時候，本人不承擔(dān)責(zé)任。 法國是出生主義，只要出生就具有責(zé)任能力，而不是監(jiān)護人。羅馬法采用抽象的規(guī)定，具有識別能力的就具有責(zé)任能力。 德國法上有一種推定， 相對抽象的標(biāo)準(zhǔn)， 周歲以上不滿周歲，以加害時候的個人情況判斷是否具有責(zé)任能力。臺灣法上， 是識別的標(biāo)準(zhǔn)，看行為人在具體行為的時候是否具有識別能力，與其法定代理人負擔(dān)連帶賠償責(zé)任能。一般的國家是識別主義。 我國，規(guī)定，凡是具有民事行為能力者就具有責(zé)任能力，無限的由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人已經(jīng)盡到監(jiān)護職責(zé)的 ，可以減輕責(zé)任。 （這個似乎有沖突） 十二、代理 2 代 理 ：（ P228T47， B 沒有作出意思表示） A 一般規(guī)定： a 代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。（ P229T49） b 依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由 本人實施的民事法律行為，不得代理。包括具有人身性質(zhì)的行為、被代理人無權(quán)進行的行為、雙方約定應(yīng)由本人進行的行為。 c 委托授權(quán)合同與代理合同的區(qū)別：（ P229T48） B 分類： a 委托代理：委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。（以下除C 外，基本都是其內(nèi)容）（ P229T50，注意就當(dāng)沒有代理人存在，行為效力都指向委托人，答案就明了了） b 法定代理：法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。（監(jiān)護人） c 指定代理：指定代理人按照法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。（法律 援助） C 責(zé)任承擔(dān)的一般規(guī)定： a 追認： （一） 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。 （二） 未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。 （三） 本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。 b 代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 c 代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任。 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 16 d 第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超 越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責(zé)任。 e 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負并行的連帶責(zé)任 。 D 委托代理的責(zé)任承擔(dān)： a 委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負 補充的連帶責(zé)任 。（ P229T51） b 一人委托數(shù)人：數(shù)個委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實施的行為侵害被代理人權(quán)益 的，由實施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。 c 數(shù)人委托一人：被代理人為數(shù)人時，其中一人或者數(shù)人未經(jīng)其他被代理人同意而提出解除代理關(guān)系，因此造成損害的，由提出解除代理關(guān)系的被代理人承擔(dān)。 E 代理人的義務(wù)：（ P230T54， D 只有在緊急情況下才能） F 委托代理的轉(zhuǎn)代理：法律后果仍然歸屬于原被代理人，而不是原代理人。 a 委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。（ P229T52） b 緊急情況下的轉(zhuǎn)代理： （一） 事先沒有取得被代理人同 意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 （二） “緊急情況”指由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理及時取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的情形。 c 責(zé)任承擔(dān)：委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)比照委托代理的規(guī)定辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠 償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應(yīng)當(dāng)負連帶責(zé)任。（ P229T53，甲、丙都無過錯） G 無權(quán)代理： 1 1 類型 效力 善意人 資格 第三人權(quán)利 追認 相對人的權(quán)利 催告權(quán) 撤銷權(quán) 狹義無權(quán)代理 1. 自始無權(quán)。 2. 超越范圍。 3. 超越時間。 未定 善意但可以有過錯。 善意第三人：有催告權(quán)、有撤銷權(quán)。 向行為人、第三人為之，可以追認一項，但不可追認某一方面，在相對人撤回前行使。 向本人或法定代理人為之。 向無權(quán)代理人為之。 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 17 H 濫用代理權(quán)： a 自己代理：可能有效。 b 雙方代理：可能有效。 c 代理人與第三人惡意串通：無效民事行為，負連帶責(zé)任（除非沒有通謀） I 有下列情形之一的，委托代理終止： a 期間屆滿或 事務(wù)完成。 b 被代理人取消委托或者代理人辭去委托。 c 代理人死亡。 被代理人死亡后有下列情況之一的， 委托代理人實施的代理行為有效： （ P230T55、T56） （一） 代理人不知道被代理人死亡的。 （二） 被代理人的繼承人均予承認的，注意是所有繼承人都承認才行。 （三） 被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權(quán)終止的。 （四） 在被代理人死亡前已經(jīng)進行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。 d 代理人喪失民事行為能力。 e 作為被代理人或者代理人的法人終止。 J 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止： a 被 代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力。 b 被代理人或者代理人死亡。 c 代理人喪失民事行為能力。 d 指定代理的法院或者指定單位取消指定。 e 由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。 代理的分類 ） 廣義代理 （間接代理和直接代理） 和狹義代理 （直接代理） ，德國不承認間接代理，我國合同法間接承認了間接代理，英美法承認間接代理。 directly agency indirectly Undisclosed And named And unnamed Disclosed ）與代理相關(guān)的概念 代理人與傳達者； 與行紀 （委托交易 以自己名義 ，間接歸于委托人） 、居間的區(qū)別 費用 /報酬 以誰的名義 權(quán)利 委托合同 1. 委托人預(yù)付費用。 2. 受托人墊付必要費用，委托人應(yīng)當(dāng)償 以委托人名義 法律效果歸于委托人 表見代理 無權(quán)代理人使相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。相對人負舉證責(zé)任。 例外情形： 1. 盜用他人文件 2. 借用文件。借用人與出借人負連帶責(zé)任。 產(chǎn)生有權(quán)代理的效力 善意且沒有過錯。 惡意第三人：有催告權(quán)、 無 撤銷權(quán)。 不得以無權(quán)代理抗辯，也不得以自己沒有過失抗辯。 善意相對人除具有狹義無權(quán)代理的催告、撤銷權(quán)外，還享有選擇權(quán)，即既可以主張無權(quán)代理，也可以主張表見代理。 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 18 還該 費用及其利息。 行紀合同 行紀人自己負擔(dān) 以自己名義 有介入權(quán) 居間合同 見上表 以自己名義 沒有介入權(quán) 3）代理與委托的關(guān)系 第一，前者是三方關(guān)系、后者是兩者關(guān)系。 第二，委托是解決兩者之間的關(guān)系，代理是解決后果問題。 第三，委 托合同可以產(chǎn)生代理權(quán)。 4）代理的分類 代理 代理人 得為限制行為能力人 效果歸屬 本人及相對人 代理權(quán) 有權(quán)代理 法定代理 父母代理權(quán) 監(jiān)護人代理權(quán) 夫妻互為代理人 意定代理 代理權(quán)授讓 單獨行為 方式自由原則 例外 獨立性 無因性 特別規(guī)定 無權(quán)代理 狹義 類型 完全無代理權(quán) 逾越代理權(quán)限 效力 效力未定 本人承認 生效 相對人撤回 不生效 無權(quán)代理人賠償責(zé)任 要件 本人拒絕承認 性質(zhì) 無過失、法定擔(dān)保 損害賠償 履行利益 表見代理 不得對抗善意第三人 應(yīng)負授權(quán)人責(zé)任 代理行為 要件 代為意思表示或代受意思表示 須以本人名義為之 顯名主義 代理行為之瑕疵 雙方代理及自己代理之禁止及例外 一般代理 （全權(quán)） 與特別代理 （限定） 本代理與 再代理 （復(fù)代理、轉(zhuǎn)代理） 單獨代理、共同代理 2、代理權(quán)問題 首先，有一種學(xué)說否認代理權(quán)的存在，只不過是委任的外部效果。 這是法國。英美法認為是一種權(quán)力， power，是改變當(dāng)事人的法 律關(guān)系的權(quán)力。 還有權(quán)利說、能力說、地位說等。 現(xiàn)在通說是地位說 ，代理人應(yīng)為有這樣的地位，法律后果歸于本人。 1）發(fā)生 法定代理、制定代理、委托代理 （與基礎(chǔ)關(guān)系）、外部授權(quán)、 依緊急情況下發(fā)生 （代權(quán) ，如海商法規(guī)定 ） 第一， 授權(quán)行為 。以發(fā)生代理權(quán)為目的的單方行為，行為立即生效，不必獲得 相對人 承諾或者同意。 授權(quán)行為獨立于委托合同而存在。 委托合同產(chǎn)生的是受托人的事務(wù)處理權(quán)，從事不具有意思表示的事務(wù)。如果受托事務(wù)涉及意思表示的，就需北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 19 要委托人授予獨立的授權(quán)行為 ，以便給與受委托人代為法律行為的權(quán)利。 只有代理權(quán)沒有委托合同的 情況也是存在的，如法定代理。 當(dāng)然也有只有委托合同沒有授權(quán)行為的情況。 代理權(quán)的授予不是委托合同的外部效力，而是獨立的制度。 授權(quán)行為是單方行為，不要求受托人同意，因此獨立于委托合同。 代理權(quán)我們采有因說，作為基礎(chǔ)關(guān)系的合同消滅，則代理權(quán)也無效。但是涉及第三人利益的時候，第三人可以主張表見代理。梁相反，除非聲明，無因。 第二，授權(quán)相對人。 可以向受托人或第三人作出授權(quán)，不影響。 ）代理權(quán)的行使 第一，行使的原則（權(quán)限內(nèi)、親自行使、積極行使） 第二 ，濫用代理權(quán)的禁止（要件、三種類型：自己代理 （撤銷權(quán)） 、雙方代理 （撤 銷權(quán)） 、惡意通謀 （無效） ） ）代理權(quán)消滅 、代理行為 ）代理行為的范圍 第一，違法行為不適用 第二，本人須親自實施的 第三，依性質(zhì)不得代理的 第四， 被代理無權(quán)進行的 第五， 雙方當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)本人進行的 171、 172 2）代理行為的性質(zhì) （兩種學(xué)說，本人行為說、代理人行為說（通說 、民通 62 條 ）、共同行為說） 3）成要件 4）無權(quán)代理 狹義的無權(quán)代理， 不包含表見代理。代理人不具有代理權(quán)與第三人進行民事活動的行為。 特征：符合代理的表面特征； 后果未必不歸于本人 （經(jīng)追認） ； 無權(quán)代理的產(chǎn)生原因 ：三種 效力：不定 本人的追 認和撤銷 ，同 前。 P168 本人追認權(quán)的限制 （一個月的催告期） 。 相對人的保護，催告權(quán) 和撤銷權(quán)。 P165 的撤銷權(quán) 中 將“ 變更 ” 去掉。 只有善意第三人才可以行使撤銷權(quán)。、 無權(quán)代理人對相對人和本人的責(zé)任。 本人不追認，無權(quán)代理人 承擔(dān)責(zé)任 （相對人是惡意的除外） 。 無權(quán)代理人對本人的是侵權(quán)責(zé)任。 4、代理中的連帶 1） 惡意相對人和無權(quán)代理人造成本人損失的連帶責(zé)任 2）授權(quán)委托書授權(quán)不明的時候，本人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任 3）代理人與第三人惡意串通損害本人的，由代理人和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任 4）代理人與本人知道代理行為違法的，連 帶 5、表見代理 本屬無權(quán)代理，因表面看似外表授權(quán)，故犧牲本人利益，將無權(quán)代理人之后果歸于本人。 要件：第一，沒有代理權(quán)；第二， 外表授權(quán)（假象：代理權(quán)終 止后；超越權(quán)限的；本人默示或明示；本人與無權(quán)代理人有特殊關(guān)系的 ） 第三，相對人善意 ；第四，相對人基于信賴而為一定民事法律行為。 值得討論的是是否需要本人與有過失為要件。 如果肯定過失，則有利于保證本人。如果否認過失，則絕對的保護相對人利益。 效力： 第一，本人承擔(dān)法律后果（相當(dāng)于有權(quán)代理） ；第二，對相對人而言，可以選擇成立表見代理或無權(quán)代理 ；第三，本人和無權(quán)代理人 之間通過基礎(chǔ)關(guān)系來確定 責(zé)任。 我國關(guān)于表見代理的態(tài)度。 真正的表見代理是合同法條確定的 。 （條是表見代表 ，準(zhǔn)用表見代理 ） 開始于 2004-8-14 8 點 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 20 訴訟時效 1、時效制度，概念，看書 一定的事實狀況在一定的時間內(nèi)存在，而發(fā)生法律效果的制度。分為取得時效和消滅時效。 、時效制度的功能 。消滅時效，功能在穩(wěn)定了法律秩序。 第二，作為證據(jù)之代用，避免當(dāng)事人舉證困難。 第三，促使權(quán)利人進快行使權(quán)利。 、取得時效和消滅時效的比較 取得時效 ，占有他人財產(chǎn)達到一定期間，而取得財產(chǎn)權(quán)的制度。 消滅時效 （訴訟時效） ， 權(quán)利人不行使權(quán)利達到一定期間，而喪失主張權(quán)利的制度。 共同點：一定事實狀態(tài)；經(jīng)歷一段期間；變更原有權(quán)利。不同：起源不同，前者是十二銅表法之前的習(xí)慣法，后者是裁判官法；事實狀態(tài)不同；法律效果不同 。 4、兩種制度的立法 有同一主義和個別 主義。 我國沒有取得時效，只有消滅時效。 我國將取得時效歸入物權(quán) 草 ，可見屬于個別主義。 （和平、公然占有十年，無過錯、善意者五年） 、訴訟時效與除斥期間 除斥期間 是權(quán)利存在的法定期間，期間 經(jīng)過之后，權(quán)利消滅。 除斥期間之作用，促使意思表示人及時糾正意思表示的瑕疵 ，如撤銷權(quán)之規(guī)定 ，促使民事行為的當(dāng)事人及時糾正顯示公平，促使當(dāng)事人確定不確定的法律關(guān)系，促使當(dāng)事人在不利于自己的情形下及時救濟自己。區(qū)別：構(gòu)成要件不同，訴訟時效需要具備法定期間的經(jīng)過和權(quán)利人不行使權(quán)利的狀態(tài)，而除斥期間 之需要期間經(jīng)過；適用對象不同，前者請求權(quán)，后者形成權(quán)；法律效果不同，前者不消滅實體，后者消滅；適用期間不同，前者是可變期間，可以中斷、中止、延長，后者是不變期間。 一般除斥期間比較短。 、訴訟時效的效力 解決訴訟時效屆滿究竟消滅何種權(quán)利的問題。 主要觀點 （立法上主義） 有：、實體權(quán)利消滅主義 ，最終消滅實體權(quán)利， 如日民，“債權(quán)因十年間不行使而消滅”等。 、訴權(quán)消滅主義， 訴訟時效完成權(quán)利仍在，而訴權(quán)消滅，不可請求法院強制執(zhí)行，形成自然之債 ，如法民、 年 蘇俄民法、匈民。、抗辯權(quán)發(fā)生說，認為權(quán)利并未消滅，但是義務(wù)人產(chǎn)生了拒絕履行之權(quán)利， 自動履行的視為放棄。 如德民、臺民、年蘇俄民。 我國，采取訴權(quán)消滅主義。 訴權(quán)分為實質(zhì)意義上的訴權(quán)與程序上的訴權(quán)，我們采用實質(zhì)意義上的訴權(quán)，也就是勝訴權(quán)，只不過喪失國家強制力的保障，但債務(wù)人自愿履行的仍然允許。 、訴訟時效的適用 究竟是當(dāng)事人提出主義，還是法官依職權(quán)適用。學(xué)者認為，一 般不應(yīng)主動行使。 時效屆滿之后，債務(wù)人履行的，依然有效，不得以時效經(jīng)過請求返還。 還有就是，訴訟時效屆滿，而義務(wù)人作出愿意履行的表示，“債務(wù)人承認”，我國認為因此恢復(fù)強制履行之效力 ，不得再主張時效屆滿。 司法解釋支持之。 、訴訟時效所及范圍 訴訟時效 是否及于從權(quán)利？ 也就是 主債時效屆滿， 是否及于擔(dān)保物權(quán)？ 可是擔(dān)保權(quán)屬于物權(quán)，不同于與債權(quán)。我國主張，以時效屆滿主張擔(dān)保物權(quán)消滅的，法院不予支持。 因為消滅的只不過是主權(quán)利的勝訴權(quán)，而不是住權(quán)利，因此擔(dān)保并不消滅。 訴訟時效適用于債權(quán)和非所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，如日民。德國和臺灣 限定于請求權(quán)。我國 學(xué)者傾向于請求權(quán)，而不及于其他。 請求權(quán)是請求他人為一定行為的權(quán)利，分為物上、債權(quán)等等。 ）債權(quán)請求權(quán) ，學(xué)者沒有爭議。）物權(quán)請求權(quán) ，基于物權(quán)的請求權(quán)， 適用訴訟時效的一般是返還財產(chǎn)和恢復(fù)原狀 請求權(quán) 。 在不可恢復(fù)原狀，轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償?shù)?，適用。登記的返還財產(chǎn)的，不適用。 以上梁觀點。 北大通說不過是肯定說或肯定說。 ）基于身份關(guān)系的請求權(quán)， 如離婚請求權(quán)、返還未成年子女請求權(quán)等不適用，但非純身份之請求權(quán)，仍然適用，如撫養(yǎng)費請求權(quán)。 ）其他多不適用 、訴訟時效的期間 我國較短，普通年，一般訴訟時效 。 特殊的訴訟時效，第一，年（人身損害、產(chǎn)品責(zé)任、拒付租金、寄存損害）；第二，長期 年，涉外貨物；第三，最長年。 訴訟時效的起算，知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起 ，法律的推斷。 期間的中止，因一定的事由發(fā)生，權(quán)利人無法主張請求權(quán)，訴訟時效中止。 期間的中斷，重新計算。（提起訴訟、提出請求、同意履行） 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 21 時效的延長 ，法庭認為確有必要的，可以延長，一般認為不適用于最長訴訟時效。 期限（期間、期日） ） 自然計算法；）歷法計算法（我國按照公歷日月、年、小時計算 ，從次日、次小時計算 ） 第二部分 物權(quán) （梁慧星中國物權(quán)法研 究、錢明星中國物權(quán)法原理、陳華彬 中國物權(quán)法原理） 一、 物權(quán)概述 、 物權(quán)的概念 ） 支配物的權(quán)利；）直接支配特定物并享受利益；）直接支配特定物并排他；）綜合 、 物權(quán)的特征： 三點 、 物權(quán)的效力 ） 優(yōu)先效力 第一，物權(quán)相互之間的效力。以物權(quán)成立先后判斷效力 。如果是性質(zhì)不可相容的物權(quán)，后者不可存在。如果是性質(zhì)上可以并存的，則在不妨礙先發(fā)生的物權(quán)行使上，成立。 第二，并存狀態(tài)。 所有權(quán)之間不可， 用益與擔(dān)保一般可以，用益之間一般不可，擔(dān)保物權(quán)一般可以（約定除外），留置權(quán)、質(zhì)權(quán)不可。 第三，限制物權(quán)的效力優(yōu)先于所有權(quán)， 法律 規(guī)定的次序優(yōu)先于時間先后。 第四，物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先效力。（同一標(biāo)的上，存在債權(quán)和物權(quán)的，物權(quán)優(yōu)先， 如一物二賣。 但是買賣不破租賃，或者法律直接規(guī)定，預(yù)告登記的。 別除權(quán)和取回權(quán)優(yōu)先。） 二、 物上請求權(quán) 、 性質(zhì)：）債權(quán)說 （混淆了債權(quán)和請求權(quán)） ；）物權(quán)作用說 （否認了物上請求權(quán)是獨立的權(quán)利） ；）準(zhǔn)債權(quán) ； ）請求權(quán) 、行使 可以通過意思表示的方式進行。 、物上請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的關(guān)系 債權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)是債權(quán)。 物權(quán)請求權(quán)的本質(zhì)在于恢復(fù)支配狀態(tài)，而債權(quán)的目的在于彌補損失。 、物上請求權(quán)的給付不能與轉(zhuǎn)化 ） 當(dāng)物損 毀、滅失、或者無法恢復(fù)，則需要轉(zhuǎn)化，如不當(dāng)?shù)美蛘邠p害 。 ）物上請求權(quán)轉(zhuǎn)化為代償請求權(quán) 。 、物上請求權(quán)是否因時效而消滅 三、物權(quán)的排他效力 和追及效力 、同一標(biāo)的上不得有不相容的權(quán)利 、無論輾轉(zhuǎn)幾手，都可請求返還。 專題：物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系 性質(zhì) 發(fā)生 權(quán)利效力范圍上 效力 期限 物權(quán) 支配權(quán) 法定 絕對權(quán) 支配力 無期限 債權(quán) 請求權(quán) 意定 相對權(quán) 請求力 有期限 近代債權(quán)的優(yōu)越地位，我妻榮。 四、物權(quán)的基本原則 、物權(quán)法定主義原則 物權(quán)效力及于不特定人， 因此不可給與當(dāng)事人過大的權(quán)利 。種類 不得創(chuàng)設(shè)、內(nèi)容不得創(chuàng)設(shè)。 違反法定物權(quán)主義的后果 ，第一 ，法律有特別規(guī)定，從規(guī)定，如關(guān)于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的規(guī)定，都有留質(zhì)和留 押的無效。第二，違反法律禁止規(guī)定的，無權(quán)無效。第三，如果僅僅設(shè)置物權(quán)內(nèi)容一部分無效，不影響其他部分的，部分無效。 第四，物權(quán)雖然歸于無效，但如果符合其他法律行為的要件，仍然發(fā)生法律效力。 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 22 、一物一權(quán)主義 物權(quán)排他性的體現(xiàn)。 客體需要特定、獨立 、 、物權(quán)優(yōu)先原則 、物權(quán)行為無因性原則 、公示公信原則 五、 物權(quán)的種類 自物權(quán) 所有權(quán) 他物權(quán) 擔(dān)保物權(quán) 抵押權(quán) 質(zhì)押權(quán) 留置 用益 物權(quán) 地上權(quán) 地役權(quán) 典權(quán) 準(zhǔn)物權(quán) 六、物權(quán)的變動 公示具有公信力， 不動產(chǎn)以登記為轉(zhuǎn)移、動產(chǎn)以交付為轉(zhuǎn)移。 、 原因 物權(quán)得喪變更 發(fā)生 原始取得 繼受取得取得 轉(zhuǎn)移取得 創(chuàng)設(shè)取得 變更：主體、客體、內(nèi)容變更 消滅 絕對消滅 相對消滅 法律行為（物權(quán)行為） 不動產(chǎn) 物權(quán)契約 單獨行為 拋棄 動產(chǎn) 物權(quán)讓與 物權(quán)契約 拋棄 單獨行為 設(shè)定質(zhì)權(quán) 物權(quán)契約 法律規(guī)定 事實行為 先占、遺失物拾得 人之行為外事實 死亡、天然孳息 分離 其他 公共征用等 七、物權(quán)行為 法國認為物權(quán)是債權(quán)合同的效力，在此之外并不存在物權(quán)合意。 法國規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移為合同成立之日。 但是以不動產(chǎn)登記、和交付作為對抗第三人的要件。 德國認為債權(quán)合同只不過產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)。而物權(quán)效力的發(fā)生需要登記或者交付，必須有獨立的物權(quán)行為。 瑞士民法典，否認物權(quán)行為，但是要求登記和交付為物權(quán)變動的要件。 物權(quán)無因性的優(yōu)點，有助于法律的明晰，法律的適用。 一定程度上具有保護交易安全的作用。 有利于減少舉證困難。 遭到最大抨擊的就是對于出賣人的嚴重損害。 無因性相對化的問題， 針 對保護了惡意第三人的問題，提出了條件關(guān)聯(lián)理論（契約約束物權(quán)）、共同瑕疵理論、一體主義 ，其實就是不再承認無因性。 注意交付的四種形式 （簡易、占有改定、指示交付、擬制交付） 登記及其法律效果 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 23 所有權(quán) 、概念 （具體列舉主義、抽象概括主義） 、特征：）絕對權(quán)；） 排他性 ；）完全物權(quán) ；）彈性；）無期限 ；）近代所有權(quán)的觀念化 、種類 合法財產(chǎn)一體保護 、所有權(quán)的限制 形成之初被認為是天賦權(quán)利 。 但是在當(dāng)代社會財富積累過分集中，因此要求限制所有權(quán)的絕對性。 實現(xiàn)的途徑， 以私法規(guī)范限制、相鄰關(guān)系等。 ） 權(quán)利禁止濫用原則 惡意損害他人的、損人不利己的、損害大于獲利的 ） 自衛(wèi)行為、自助行為 ） 其他限制 公法上的途徑，行政法上的限制 ，如土地、環(huán)境等 限制。 不動產(chǎn)所有權(quán) 、 土地所有權(quán) 、 房屋所有權(quán) 、 建筑物區(qū)分所有權(quán) （梁書） 我國二元說 （專有部分、共有部分） 專有部分 、 相鄰關(guān)系 性質(zhì)問題、處理原則 、種類 相鄰關(guān)系與地役權(quán) （以他人土地供自己土地使用的便宜權(quán)利 ） ：相鄰關(guān)系是不動產(chǎn)關(guān)系的當(dāng)然擴張或者限制，法律直接規(guī)定；地役權(quán)是為了相鄰不動產(chǎn)所有人或使用人依據(jù)契約而產(chǎn)生的擴張或限制。 現(xiàn)鄰關(guān)系不是物權(quán)，而地役權(quán)是獨立的物權(quán)。 對限制和擴 張的程度不同， 地役權(quán)是超越了相鄰關(guān)系限度而做出的。相鄰關(guān)系是無償?shù)模?地役權(quán)可以是有償?shù)摹?相鄰關(guān)系之所以成立不需要登記，地役權(quán)需要登記為必要。 動產(chǎn)所有權(quán) 善意取得制度 動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得 原則：取得所有權(quán) 要件 須有轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)的合意 須讓與人物動產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利 須受讓動產(chǎn)占有的交付 須受讓人為善意 須非法律另有規(guī)定 效果 物權(quán)變動 取得所有權(quán) 債權(quán)關(guān)系 受讓人與讓與人 原所有人與受讓人 原所有人與讓與人 例外：盜贓、遺失物 原則 2 年內(nèi)得請求回復(fù)其物 無償回復(fù) 例外 2 年內(nèi)得請求回復(fù)其物 公開市場交易 有償回復(fù) 金錢或無記名證券 要件：動產(chǎn)；讓與人須為占有人；處分系物權(quán)；必須基于法律行為而受讓 ；實際受讓動產(chǎn)占有；受讓人須善意 如果第三人無償取得，任何情況都可請求返還；如果有償并善意取得財產(chǎn)，需要看是否依據(jù)意思取得 。 先占：無主動產(chǎn)；所有意思；（先占人取得所有權(quán)） 拾得遺失物（所有人遺忘于某處，不為任何人占有的物）：遺失物；拾得（發(fā)現(xiàn)并且實在占有） ，效果取得所有權(quán)或者不取得所有權(quán) 。我國不取得所有權(quán)，也沒有報酬 請求權(quán)。 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 24 發(fā)現(xiàn)埋藏物 ：埋藏物 （動產(chǎn)、包在他物中、所有權(quán)不能判明），發(fā)現(xiàn)和認識到所在，他人的埋藏物 。 添附 添附 物權(quán)變動 動產(chǎn)所有權(quán) 不動產(chǎn)附合 要件 動產(chǎn)成為不動產(chǎn)重要成分 效果 由不動產(chǎn)所有人取得動產(chǎn)所有權(quán) 動產(chǎn)附合 要件 附合排毀損不能分離、或分離需費過巨 效果 原則 共有合成物 例外 由主物所有人取得合成物所有權(quán) 動產(chǎn)混合 要件 不能識別、或識別需費過巨 效果 同動產(chǎn)附合 加工 要件 加工于他人之動產(chǎn) 效果 原則 加工物所有 權(quán)屬材料所有人 例外 加工所增價值明顯逾材料者屬加工人 動產(chǎn)上其他權(quán)利（如質(zhì)權(quán)） 消滅 但續(xù)存于添附人所取得得所有權(quán) 債權(quán)平衡 不當(dāng)?shù)美?要件 范圍 侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán) 共有 區(qū)別：、是否基于共同關(guān)系而產(chǎn)生 ；、按分共有按照應(yīng)得部分對全部享有所有權(quán)、共同共有所有權(quán)全體享有；、按分共有人有權(quán)處分應(yīng)得份額，并請求分割共有物。、共同共有無份額，共同關(guān)系存續(xù)期間不得要求分割共有物。 用益物權(quán) （他物權(quán)， 他人物之利用 為內(nèi)容，占有為前提 ） 意義：促進物的有效利用 ，保障物的使用過程中的利益平衡 ，維護了物的利用秩序 。學(xué)術(shù)上強調(diào)從物的所有到屋的利用的傾斜。羅馬法上是個人主義的思想，以所有權(quán)為中心，具有絕對性的，強調(diào)物的使用而非利用， 用益物權(quán)只不過是一時的分離。 用益物權(quán)屬于從屬地位。 日耳曼的團體法逐漸被接受，物權(quán)的恒定逐漸向利用傾斜。 以物的利用為核心的物權(quán)法觀念正在占據(jù)主導(dǎo)地位。 我國的用益物權(quán)擔(dān)負著更沉重的任務(wù)。 我國用益物權(quán)體系的設(shè)計 三種觀點： 1、包括五種權(quán)利地上、地役、承包經(jīng)營、自然資源、典權(quán) 、 地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、用益權(quán) 、 三地（基地、林地、農(nóng)地）使用權(quán)、典權(quán) 可以 看到地上、地役、典權(quán)獲得普遍的承認 下午沒來 開始于 2004-8-15 8 點 補充： 產(chǎn)品瑕疵未聲明造成他人傷害的訴訟時效一年（侵權(quán)）。 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得。 只要具有質(zhì)權(quán)合同和轉(zhuǎn)移占有，則質(zhì)權(quán)受讓人獲得質(zhì)權(quán)，得以對抗原出質(zhì)人。 債的保全 撤銷權(quán) 是債的保全的一種， 債權(quán)人對于債務(wù)人所謂的危害債權(quán)的行為可以請求法院予以撤銷的權(quán)利。 撤銷權(quán)是一種實體北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 25 權(quán)利，通過訴訟的形式進行。 撤銷權(quán)是附屬于債權(quán)的權(quán)利。 撤銷權(quán)是以撤銷債務(wù)人的行為的權(quán)利。 撤銷權(quán)的成立要件 ： 客觀要件：有債務(wù)人的行為 （放棄或者延展到期債權(quán)、放棄財產(chǎn) 、低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、放棄債權(quán)而導(dǎo)致） ；是否需要出讓人或受讓人過錯為構(gòu)成要件，如果放棄到期債權(quán)的或者無償轉(zhuǎn)讓一般不要求主觀，但是以不合理低價、高價交易的通常需要主觀意識；債務(wù)人的行為有害債權(quán) ；債務(wù)人的行為必須以財產(chǎn)為標(biāo)的 。主觀要件： 明顯不合理低價、高價交易，需要以明知為要件。受益人的惡意是否為必要，一般不予考慮。 撤銷權(quán)的主體，債權(quán)受到損害的債權(quán)人，但是如果債權(quán)人是多個的 ， 兩個或兩個以上債權(quán)人對同一標(biāo)的提出撤銷權(quán)的，可以合并審理。 撤銷權(quán)的被告，一般是以債務(wù)人作為被告，也可以將債務(wù)人和第三人作為共同被告。人民 法院可以追加第三人。 撤銷權(quán)的行使， 都是以自己的名義行使。如果債權(quán)是一種連帶債權(quán)，所有人或者以個人來作為原告。 只要有一個人提起，視為全體提起。 撤銷權(quán)的行使，以債權(quán)的范圍為限。 撤銷權(quán)的效力，債務(wù)人和受讓人的行為被撤銷，自始無效。 對于撤銷權(quán)人的效力， 將財產(chǎn)歸于債務(wù)人的一般財產(chǎn)，并無優(yōu)先受償權(quán) 。 但是預(yù)先支付的費用可以拔付。 債的保全都是作為一般債權(quán)的保全，避免債務(wù)人財產(chǎn)減損。 但是保全制度不足以保障債權(quán)實現(xiàn)。因此產(chǎn)生債的擔(dān)保制度。 債的擔(dān)保 反擔(dān)保問題， 第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。 一般擔(dān) 保的雙方是債權(quán)人和保證人。留置權(quán)不可為反擔(dān)保方式。 債的擔(dān)保的法律性質(zhì)：從屬性；補充性。 具體的擔(dān)保方式： 1、保證 保證在分類上屬于人的擔(dān)保，第三人和債權(quán)人約定 ，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)人，該保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。目的在于為債權(quán)提供擔(dān)保，主體是第三人和債權(quán)人，條件是債務(wù)人不履行債務(wù)，責(zé)任是履行或者承擔(dān)責(zé)任。保證的獨立性問題。 保證是從合同，本身帶有從屬性，但是并不絕對。獨立性體現(xiàn)在， 保證內(nèi)容可以與主合同不完全一致， 主合同無效的時候，保證合同不當(dāng)然無效，如司法解釋之 5、 6 條。 保證人的資格問題： 擔(dān)保法第 8、 9、 10 條之規(guī)定。 國家機關(guān)不得為保證人，除非批準(zhǔn)。公益目的單位不得作為保證人，企業(yè)法人的分支機構(gòu)。 擔(dān)保法司法解釋 16 條，從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社團組織簽訂的保證合同，并不無效。 解釋 17 條，企業(yè)法人分支結(jié)構(gòu)與他人簽訂保證合同，導(dǎo)致?lián)p失的，依照擔(dān)保法第 5 條第二款， 按照各方過錯承擔(dān)責(zé)任。 解釋 17 條第二款。 企業(yè)法人授權(quán)不明的時候，分支機構(gòu) 負擔(dān)全部保證責(zé)任 ，分支機構(gòu)財產(chǎn)不足以負擔(dān)的，企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任 。 企業(yè)的職能部門提供保證的，合同無效，債權(quán)人明知的，責(zé)任自負，債權(quán)人不知道的，按照第五條第二款。 擔(dān)保法第七條規(guī)定， 出 任保證人需要有代償能力。 擔(dān)保法解釋 14 條，不具備完全代償能力而訂立保證合同，而以此為抗辯的，法院不予支持。 保證合同的內(nèi)容和形式 內(nèi)容，法定。第十五條，包括被保證的主財產(chǎn)的種類和數(shù)額 ，主債權(quán)的性質(zhì)是可以是將來發(fā)生的債權(quán)；債務(wù)人履行的期限；保證的方式（一般保證和連帶保證 ，直接影響保證人責(zé)任大小，沒有約定的連帶保證） ，多個保證人內(nèi)部約定份額的不生對外效力 ； 一般保證，補充責(zé)任，享有先訴抗辯權(quán) 連帶保證 ，連帶責(zé)任， 不享有先訴抗辯權(quán) ，司法解釋 19 條解決了保證人多人的情況。 各保證人沒有與債權(quán)人約定份額的，認定共同連帶 保證。 保證擔(dān)保的期間，保證責(zé)任的存續(xù)期間 ，對保證人比較有利。 在連帶責(zé)任保證情況下， 債權(quán)人有權(quán)在主債務(wù)屆滿6 個月內(nèi)主張保證責(zé)任。 這是法定期間，如有約定，從約定。司法解釋 32 條， 保證合同約定的保證期間早于或等于主債務(wù)的履行期，視為沒有約定，從法定 6 個月。 規(guī)定主債務(wù)本息還清之日為止的，視為約定不明，法定期間 2 年。保證 期間的性質(zhì)， 司法解釋 31 條規(guī)定，保證期間不因任何事由中止、中斷，則同于除斥期間。 保證合同的表現(xiàn)形式， 13 條，書面形式。 保證合同不成立、無效益及責(zé)任。 無效的原因：法人分支機構(gòu)、職能機構(gòu)授權(quán)問題， 欺詐脅迫、國家機關(guān)、公益機構(gòu)等。 這是保證合同的自身因素。北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 26 如果主合同失效的，也會喪失法律效力。 依據(jù)司法解釋，保證合同因自身問題無效的，根據(jù)過錯承擔(dān)責(zé)任 ，存在信賴利益賠償 。 如果因主合同無效的， 一般需要考察保證人過錯，而主合同、保證合同都無效的，需要考察保證人過錯。 保證的分類： 一般保證和連帶保證。 保證人的先訴抗辯權(quán)（檢索抗辯權(quán)）問題。 單獨保證和共同保證 ，涉及兩人以上的，按照約定的份額承擔(dān)責(zé)任，沒有約定的承擔(dān)連帶責(zé)任。 一般保證也存在連帶責(zé)任。 定期保證合無期保證。保證中規(guī)定期限的，從之，沒有規(guī)定的，法律推定 6 個月或 者 2 年 。有限保證和無限保證，是指保證的范圍，一般不可超越主債權(quán)范圍 ，有限保證是指在此中確定范圍。連續(xù)保證與一時保證 ，是指交易活動的連續(xù)與否。 將來債務(wù)保證合既存?zhèn)鶆?wù)的保證。 保證的范圍， 有約定，從約定，未約定，法推定。 各方當(dāng)事人關(guān)系： 債權(quán)人與保證人關(guān)系： 保證合同確定，債權(quán)人權(quán)利，向保證人主張保證責(zé)任，保證人權(quán)利。從保證合同而言， 保證屬于單務(wù)、無償合同。 保證人多是防衛(wèi)性權(quán)利，主張債務(wù)人權(quán)利（抗辯權(quán)或相似權(quán)利）、鑒于保證人的地位享有的抗辯權(quán)，只要是指先訴抗辯權(quán)。 基于一般債務(wù)人 （保證合同） 所具有的權(quán)利。 保證與主 債務(wù)人的關(guān)系： 從法律關(guān)系而言，并無訂立活動，只是基于基礎(chǔ)關(guān)系。 保證人履行合同或者承擔(dān)責(zé)任可以行使代位求償權(quán)。 共同保證的話，求償權(quán)要不同對待。 債務(wù)人 進入 破產(chǎn) 程序 的 ，債權(quán)人沒有申報債權(quán)，保證人可以預(yù)先行使代位權(quán)。 債權(quán)人已經(jīng)申報了，債權(quán)人不一定得到全部清償， 可以就剩余部分向保證人求償。 代位權(quán)問題，保證人已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任，可向債務(wù)人求償。 保證責(zé)任的消滅 定金 定金的性質(zhì)或種類比較麻煩。 定金是金錢擔(dān)保， 定金設(shè)立需要定金合同，屬于要物合同，交付定金為成立要件。 定金的種類。 成約（主合同成立要件 ，解釋 116 條 ，約 定未交付，但主合同已經(jīng)履行或履行大部分，則不以此為要件，視為變更 ）、證 約 （將定金作為成立合同的證據(jù)， 司法實踐中一般如此認定） 、違約 （ 定金罰則） 、解約 （以放棄定金為代價，解除合同，解釋 114 條，可以約定定金法則解除合同 ，但不免除解除合同造成的損失責(zé)任 。） 、立約（保證正式立約的定金，相當(dāng)于預(yù)約的定金罰則 ，解釋 118 條，當(dāng)事人交付留置金、訂金等主張定金性質(zhì)的，法院不予支持 ，但是內(nèi)容上約定了定金實質(zhì)內(nèi)容 （部分即可） 的，準(zhǔn)用 之 ） 定金的成立，需要書面形式 。必須實際交付定金。 定金的標(biāo)的，主要是金錢，例外是代替物。通常是 所有權(quán)的轉(zhuǎn)移 。 定金的效力：定金罰則的適用， 遲延履行、部分履行如何處理？遲延履行，司法解釋 120 條， 致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用，或者另有法律規(guī)定或約定。如果不完全履行合同，應(yīng)當(dāng)按照比例適用定金罰則。 如果雙方約定10 萬定金，實際交付 8 萬元，接收一方?jīng)]有異議的，以實際接收為準(zhǔn)， 119 條規(guī)定視為變更。 定金數(shù)額的上限不得超過 20%。 在同一標(biāo)的上，既有人的擔(dān)保也有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保優(yōu)先 （連帶責(zé)任） ，保證人就物的擔(dān)保之外的部分承擔(dān)責(zé)任，已經(jīng)確定份額的不在此列 。 （ 擔(dān)保物的滅失，保證人在此范圍內(nèi) 并不 免責(zé) ，保證人負 擔(dān)全部責(zé)任 。 ）數(shù)個物的擔(dān)保， 債權(quán)人放棄其中一個的，其他擔(dān)保人在其范圍內(nèi)免除責(zé)任。 債的移轉(zhuǎn)和消滅 1、 概念和特征 移轉(zhuǎn)主要是主體的變更，債權(quán)人、債務(wù)人的變更。 2、 債權(quán)讓予問題，債權(quán)人變更 ， 非要式性、無因性 （債權(quán)作為標(biāo)的具有準(zhǔn)物性，債權(quán)處分行為） （債權(quán)人與受讓人的 基礎(chǔ) 關(guān)系 在所不問 ，不影響債權(quán)讓予之效力 ） 1） 債權(quán)讓予的條件： 第一，必須存在有效的債權(quán)，標(biāo)的本身存在 ，從寬解釋 ； 債權(quán)具有可讓予性（人身專屬的不可、依據(jù)合同性質(zhì)不可轉(zhuǎn)讓的（個人信任發(fā)生的債權(quán)，委托、雇傭等；專為特定債權(quán)人利益存在的債權(quán)，如畫像、化妝 ；不作為的債權(quán) ；從權(quán)利（單獨）的債權(quán)）；根據(jù)約定不可轉(zhuǎn)讓的（不具有公示性，不得對抗善意第三人）；根據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的 。 ）；第三，達成讓予協(xié)議，不可違背法律規(guī)定。 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 27 2） 債權(quán)讓予的通知，通知原則， 自由主義（讓予即生效）、折衷主義（通知原則，保護債務(wù)人，一般立法例，我國亦從之） ，未經(jīng)通知的對債務(wù)人不生效力 ；例外情況：特殊債權(quán)必須登記、票據(jù)不須通知等。 3） 債權(quán)讓予的法律效力： 內(nèi)部效力（第一，法律地位的取代， 受讓人取代債權(quán)人地位 ； 第二，主債權(quán)轉(zhuǎn)移的，從債權(quán)轉(zhuǎn)移；第三，應(yīng)當(dāng)交付全部證明文件、并告知注意；第四，對讓 予的債權(quán)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任；第五，讓與人雙重讓予的處理，有償受讓優(yōu)先于無償，全部優(yōu)先部分，已通知的優(yōu)于未通知的。） 外部效力，是指對債務(wù)人的效力，讓與不得損害債務(wù)人現(xiàn)存利益，不得增加負擔(dān)（第一，債權(quán)讓予效力以通知為準(zhǔn)，通知不得遲于債務(wù)履行期； 表見讓予問題， 雖然通知，但讓予無效，則債務(wù)人基于信任，履行有效；債務(wù)人對于債權(quán)人的主張可以對抗受讓人。（債權(quán)瑕疵不因讓予而消滅）；第四，接到通知，債務(wù)人享有對債權(quán)人的債權(quán)的，仍可主張對受讓人的抵銷。 第五， 債權(quán)讓予通知，一般具有中斷訴訟時效的效力。 ） 總之，債權(quán)讓予不得使得 債務(wù)人地位更加不利。 債務(wù)承擔(dān) （債務(wù)人變更） 債務(wù)人與第三人訂立合同，將債務(wù)全部由第三人承擔(dān)。 類別：免責(zé)的承擔(dān)、并存的承擔(dān)（連帶責(zé)任） 區(qū)別：第一，性質(zhì)不同，免責(zé)的承擔(dān)是特定的債務(wù)承擔(dān)，并存的承擔(dān)是新的債務(wù)承擔(dān)。 第二，主體變更不同，免責(zé)的原債務(wù)人脫離關(guān)系，并存承擔(dān)，并不影響原債務(wù)人地位，只是增加債務(wù)人；第三，成立條件不同， 免責(zé)承擔(dān)必須經(jīng)過債權(quán)人同意，并存承擔(dān)原則不需要同意，通知即可；第四，當(dāng)事人承擔(dān)方式和范圍不同，前者獨立承擔(dān)，范圍不變，后者共同承擔(dān)連帶責(zé)任，有可能與原債務(wù)不一樣。 債務(wù)承擔(dān)的條件：有標(biāo)的 ，可轉(zhuǎn)移 ，債務(wù)人 或債權(quán)人 與第三人達成合意 （ 第三人與債務(wù)人 訂立免責(zé)合同，須經(jīng)同一，債權(quán)人也可與第三人訂立轉(zhuǎn)移合同。 ） 不要式合同；經(jīng)過債權(quán)人同意（免責(zé)承擔(dān)）。 債權(quán)人拒絕債務(wù)承擔(dān)的，債務(wù)承擔(dān)不發(fā)生效力，可以明示業(yè)可默示。 債務(wù)承擔(dān)的法律效力問題 ： 債的概括承受 ，債權(quán)債務(wù)一并移轉(zhuǎn)給第三人，可以一并業(yè)可以一部轉(zhuǎn)移。 存在意定的和法定的概括承受。 合同轉(zhuǎn)讓和企業(yè)合并 （無需征得當(dāng)事人同意，公告、通知即可） 。 合同轉(zhuǎn)讓，司法解釋 債的消滅 1、清償 概念 （當(dāng)事人實現(xiàn)債權(quán)目的的行為） 、條件 代為清償： 第三人為之， 一般 允許。 條件：第一，可以代為清償（人身性不可 ）；第二，沒有約定排除；第三，債權(quán)人沒有特別拒絕理由 ；第四，第三人須有代為清償意思。與代理清償?shù)膮^(qū)別： 后者給予代理人與債務(wù)人之間的合意，代為清償不需要合意，可以任意為之。 清償?shù)奶岢?，前者可以視為自己行?。代為清償發(fā)生相對的消滅。效力：第一，第三人為債權(quán)人 利益為清償，合意是不存在的，債權(quán)債務(wù)消滅；第二，從債權(quán)人與第三 之間， 取得代位權(quán) （如不存在委托關(guān)系，則以不當(dāng)?shù)美o因管理求償，應(yīng)通知債務(wù)人） 。 2、抵銷問題 要件： 1、雙方互負債權(quán)債務(wù) ； 2、債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同 （ 金錢適用較多） ， 品質(zhì)種類不同的， 協(xié)商一致的也可抵銷； 3、 債務(wù)已屆清償 期 （ 實在法上，合同法 99 條第一款 ， 期限利益 不 可以拋棄） ； 4、并非依照債的性質(zhì)不可抵銷（不作為債務(wù)之間不得抵銷，法律規(guī)定不得抵銷 ） 抵銷的方法：抵銷是單獨法律行為 ，是處分債權(quán)的行為，需要通過法律行為實現(xiàn)，通知對方當(dāng)事人即可 （不必同意） 。 抵銷一般不可附期限或條件。 抵銷的效力：雙方債權(quán)按照抵銷數(shù)額而消滅。 3、 提存 條件： 1、債權(quán)人遲延受領(lǐng)、無理拒絕受領(lǐng)； 2、債權(quán)人下落不明； 3、債權(quán)死亡等待繼承中。 主體：提存人、受領(lǐng)人、提存機關(guān)（公證機關(guān)） 提存標(biāo)的：必須適合提存 。不適宜提存的，可以變賣提存金錢。 提存的方法；遞交提存書（基本情況），提存部門決定是否提存 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 28 提存的效力： 1、提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)消滅； 2、標(biāo)的物 所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，風(fēng)險一并轉(zhuǎn)移 ，提存部門過失不在此限 ； 3、提存人與提存機關(guān)的關(guān)系，提存機關(guān)由保管義務(wù) （合適方式） ，提存人可以取回提存物，需要提供相當(dāng)?shù)淖C明文件（法院判決、公證文書 、權(quán)利拋棄書 ） ； 4、債權(quán)人，可以隨時受領(lǐng)，但是雙務(wù)合同的，需要對待履行。 5、提存期間為五年，否則收歸國有。 提存費用負擔(dān)，除非另有約定，受領(lǐng)人負擔(dān)。 、 免除 單方 行為，債權(quán)人拋棄債權(quán)，全部或部分終止合同關(guān)系。 免除可以有償也可無償， p387。 免除的意思表示，非要式行為。 免除方法，以意思表示為之（通知），向第三人表示的，不發(fā)生免除之效力。 意思表示瑕疵仍然適用于免除。 免除的效力：債權(quán)消滅。注意，不得損害第三人合法權(quán)益， 即不得詐害債權(quán)。 、 混同 債權(quán)債務(wù)同歸于一人而導(dǎo)致消滅。 債權(quán)與債務(wù)的混同， 主要是由于債的存在必須有兩人存在，因此混同。 混同的成立： 1、概括承受； 2、特定承受 （債務(wù)人將債務(wù)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人） 混同的效力：絕對消滅。 注意，不得損害第三人利益 。 婚姻不必然混 同財產(chǎn)，婚前財產(chǎn)不混同。 不當(dāng)?shù)美畟?和無因管理之債 不當(dāng)?shù)美畟?概念， 法律規(guī)定， 沒有合法根據(jù)取得不當(dāng)利益造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將利益返回受損失的人。 不當(dāng)?shù)美拖嚓P(guān)制度的關(guān)系：不當(dāng)?shù)美c管理（稍后談） 構(gòu)成條件： 1、一方受有利益， 2、另一方受有損失 （直接損失、間接損失） ； 3、兩者之間有因果關(guān)系； 4、沒有合法規(guī)定（沒有法律規(guī)定或約定） 案例： 甲有玉璞（ 2 萬），乙加工為藝術(shù)品，轉(zhuǎn)讓給丙（ 20 萬） 。 甲得以物上請求權(quán)要求返還原物，但因加工行為使得原物不存在，喪失所有權(quán)，則僅可轉(zhuǎn)為損害賠償，而不當(dāng)然成立不當(dāng)?shù)美?。 不當(dāng)?shù)美幕绢愋停阂蚪o付而發(fā)生 （合同無效的價金交付 ，但是如果不承認物權(quán)變動的話，則就是物上請求權(quán)，如非債清償 ） ，不認定不當(dāng)?shù)美模?道德義務(wù)為給付、未到期債務(wù)、明知無債務(wù)、非法原因），給付目的沒有達到也可以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，給付目的時候不存在 ；不因給付而發(fā)生 ，第一，基于受益人自己行為發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?；基于受損人的行為而發(fā)生的 。 基于第三人的行為導(dǎo)致的；第四，基于自然事件而發(fā)生了 ；第五，基于法律規(guī)定產(chǎn)生的（添附） 。 玉石和藝術(shù)品的問題，是否由于加工而導(dǎo)致無合法根據(jù)的所有權(quán)喪失而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?受損害一方可以要求受益 人返還。 不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)與所有物返還請求權(quán)。 一個是債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)競合。不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與侵權(quán)行為請求權(quán)競合。不當(dāng)?shù)美c違約損害賠償請求權(quán)。 返還請求范圍，善意的受益范圍，惡意 （從知道之時） 的全部。 無因管理之債 成立要件： 1、管理他人事務(wù)； 2、為他人謀利益 （違法性阻卻 ，管理人負舉證責(zé)任 ） ，主觀為他人，客觀為自己也得成立； 3、無法律上之義務(wù) 管理人義務(wù)： 1、有利于本人 （一般按照本人意思） 2、通知義務(wù) （可以通知、有必要） 3、必要和計算義務(wù) 管理人權(quán)利：費用返還請求權(quán) （ 必要的 直接費用和實際損失，但 不肯定報酬請求權(quán)） 起始于 2004-8-15 14 點 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 29 合同法 總論 合同的概念和特征 概念學(xué)說紛紜，英美與大陸判然， 英美認為合同乃許諾，大陸為協(xié)議。 我國合同為第二種，合同是民事主體設(shè)立、變更、消滅法律關(guān)系的協(xié)議。 合同的相對性原則： 合同與任何法律關(guān)系一樣都具有主體、客體與內(nèi)容。 合同當(dāng)事人包括債權(quán)人和債務(wù)人，合同關(guān)系的主體是特定的，這是合同與其他法律關(guān)系的重要區(qū)別，但不是固定不變的 ，可以移轉(zhuǎn)，但移轉(zhuǎn)之后仍就是特定主體之間的關(guān)系。合同的內(nèi)容就是債權(quán)債務(wù)，客體就是給付。 建立在這個基礎(chǔ)上衍生出合同關(guān)系的相對 性。 1、 合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的當(dāng)事人之間 ，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方提起基于合同的請求 或者提出訴訟。 2、 與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或者訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同義務(wù)與責(zé)任。 3、非依法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，第三人不得主張合同上的權(quán)利。 首先考察主體相對性。 合同關(guān)系只能發(fā)生在特定當(dāng)事人之間，只有訴訟。 可見，作為合同當(dāng)事人可以彼此相互請求 ，無關(guān)者不存在這樣的請求權(quán)。 作為合同當(dāng)事人也只能向特定的當(dāng)事人提出請求。合同法 229 條，規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變 動的不影響租賃的效力，“買賣不破租賃”，這是債權(quán)相對性的例外。 其次，考察內(nèi)容的相對性。 除非法律另有規(guī)定或者合同當(dāng)事人另有約定，只有合同當(dāng)事人得享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。 第一，合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利原則上不及于第三人，義務(wù)不約束第三人 ，隨著社會發(fā)展也有所突破，如產(chǎn)品責(zé)任之出現(xiàn) ，生產(chǎn)商亦須承擔(dān)責(zé)任 。 第二，合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上義務(wù)。 合同法上存在為第三人利益之合同，而不得設(shè)定義務(wù)。 第三，合同權(quán)利與義務(wù)主要是對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，一般的合同之債產(chǎn)生對內(nèi)的效力， 但是法律為了保護債權(quán)人，設(shè)立了保全制度。 再次 ，責(zé)任上之相對性。 可見，不履行合同，違約責(zé)任僅能拘束特定當(dāng)事人，他人不負違約責(zé)任。 第一，違約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己過錯造成的后果承擔(dān)違約責(zé)任，不能推卸責(zé)任與他人。 第二，如果因為第三人行為造成債務(wù)人履行不能，仍然由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 例外在于，第三人的行為已經(jīng)損害到債權(quán)，適用第三人侵害債權(quán)制度 ，由第三人直接負責(zé) 。 第三，債務(wù)人承擔(dān)違于責(zé)任，只向債權(quán)人承擔(dān)。 合同的分類及其法律意義 為自己訂立的合同和為第三人利益合同 第三利益合同特征：第一，第三人不是合同當(dāng)事人，不需要參與締約，并不是合同主體； 第三人可以接受 履行、請求履行；第二，只能給第三人設(shè)定權(quán)利而不是義務(wù) ，如果第三人取得一定利益的是否附帶一定義務(wù)的，尚可允許，但義務(wù)的負擔(dān)本身不得過重 。 第三，合同的訂立不需要征得第三人的 同意，也無須通知第三人，不以此為構(gòu)成要件，第三人在合同成立之后，也可拒絕接受履行。 第四， 盡管第三人可以獨立享受權(quán)利，但不享有變更權(quán)和撤銷權(quán)。 有名合同和無名合同 無名合同的法律規(guī)則的適用 ： 合同法從 9-23 章介紹有名合同，如果在事務(wù)中遇到有名合同，則適用法律，但尚有諸多無名合同。無名合同也稱非典型性合同，仍有合同法之適用。首先民法關(guān)于法律行為以 及合同法之總則有適用余地，不同類之非典型性合同可以比附合同分則最相類之合同。 合同法之歷史，須大致了解 。 81 年經(jīng)濟合同法、 85 年涉外合同法、 86 年民通、 87 年技術(shù)合同法，規(guī)則之間存在沖突重疊之處。 99 年合同法10 月 1 日生效，其他合同法同時廢止。 合同法之基本原則 （最典型之法律行為） 1、契約自由原則（合同自愿原則） 是指，當(dāng)事人享有在締結(jié)合同、選擇相對人、 決定 合同內(nèi)容、合同形式、締結(jié)方式、 變更和解除、 爭議解決北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 30 之自由。合同自由中是否包含“違約自由”？值得討論。 合同效力與合同自由之關(guān)系，就是討論是否包含違 約自由。 合同一旦締結(jié)之后就是法鎖，產(chǎn)生于法律之拘束力，不應(yīng)包括違約自由。但是美國有“效益違約”之說， 即放棄合同，予以彌補尚有利益可圖，因之，實質(zhì)上同意違約之自由。 但是在承認繼續(xù)履行制度之上，此說難以實行。 更多的學(xué)者主張合同自由中并無違約之自由。 、誠實信用原則 （合同法中的體現(xiàn)：訂立階段也須遵循，否有忠實、保密、照顧、協(xié)助等附隨義務(wù)，否則產(chǎn)生締約過失責(zé)任，訂立后，履行前應(yīng)當(dāng)做好各種履約準(zhǔn)備， 如不安抗辯權(quán)之用。第三，合同履行也應(yīng)遵循誠實信用，遵循保密、通知、照顧、協(xié)助等附隨義務(wù)。 第四，合同終止以后，也應(yīng)遵守， 即對后合同義務(wù)的履行。 最后，對合同解釋時，也應(yīng)遵循誠實信用。 合同的解釋方式合同法中作出了規(guī)定，目的在于探求真意。 ） 、 合法原則（除了實在法還包含公序良俗之內(nèi)容） 、鼓勵交易原則 體現(xiàn)在： 第一，無效合同問題 。過去立法對無效合同規(guī)定過于寬泛，一旦宣告無效意味著交易失敗。 當(dāng)事人無力補正，生無窮之責(zé)任，造成諸多損失。新合同法中，無效之類型減少，并且須違反法律、行政法規(guī)之強制性規(guī)定。 第二，合同法嚴格區(qū)分無效與可撤銷，如果當(dāng)事人僅僅提出變更，法官不得自行撤銷合同。 第三， 合同法區(qū)分了合同的成立與生效。 本來將許多缺乏生 效要件的合同認定無效 。第四，合同法第一次詳盡規(guī)定了合同訂立制度，體現(xiàn)了鼓勵交易精神。 如改變要約非實質(zhì)內(nèi)容的，不當(dāng)然無效。第五，合同的形式上， 放寬了要求，合同可以采取口頭形式（如果能證明的話） ，法律規(guī)定必須書面的除外 。 第六，法律規(guī)定了合同解釋制度， 對于法官的自由裁量權(quán)得到限制，使得合同內(nèi)容明確。第七，合同法嚴格限制了合同違約解除的條件。 只有在一方根本違約的時候，才能解除合同。 至于為什么鼓勵交易，則是近代注重財產(chǎn)利用之表現(xiàn)。 合同的訂立 主要涉及要約承諾問題 ，細節(jié)問題頗多 。略同國經(jīng)。 要約與要約邀請的區(qū)分： 第一，法律直接規(guī)定，價目表、廣告、招股說明書等屬于要約邀請；第二，根據(jù)當(dāng)事人的意愿來考察，如果希望對方向自己發(fā)出定約意圖的，為要約邀請。第三，根據(jù)內(nèi)容，是否包含了合同主要條款。第四，根據(jù)交易習(xí)慣或者慣例做法。 合同確認書 合同法條規(guī)定，當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文訂立合同的，可以在合同訂立之前發(fā)出合同確認書，使得合同成立。 合同雙方都可提出締結(jié)合同確認書 ，合同是動態(tài)的過程 （因此存在合同的歷史解釋）， 當(dāng)事人經(jīng)過多次協(xié)商后，需要確定的文本，即確定書，對要約的最終明確可定承諾。 如果一方通過信件、數(shù)據(jù)電文中提出以確認 書為準(zhǔn)，則沒有發(fā)出確定書之前，沒有達成承諾。 合同成立的時間地點 p396 合同的內(nèi)容問題 提示性的合同條款，第 12 條規(guī)定， 當(dāng)事人的名稱、住所、價格、酬金、數(shù)量、標(biāo)的、解決爭議等。 合同主要條款 ，合同必須具備的條款 ，有些法律直接規(guī)定，有些根據(jù)合同的類型和性質(zhì) ，當(dāng)事人特別約定的。 合同的普通條款， 合同主要條款以外的條款。 合同的形式，就是合同的外部表現(xiàn)形式。合同法的發(fā)展趨勢表現(xiàn)出重 形式到重意思表示 。我國對形式的態(tài)度，民通 56 條，合同法第十條，當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式，法律規(guī)定采用書面形式的 ，采用書面形式。 合同成立與生效 符合合同成立要件的不一定符合生效要件。 合同不成立與無效的區(qū)別。 不成立是當(dāng)事人沒有就主要條款達成合意，無效是指合同內(nèi)容違法法律規(guī)定或者公序良俗。 合同的解釋方法運用來看，合同成立體現(xiàn)當(dāng)事人意思 ，當(dāng)事人如果都承認合同存在，法院應(yīng)當(dāng)通過解釋探求真意對合同加以補正，使得合同成立。 生效要件的缺乏，是不可通過解釋的方式加以補正。合同解釋制度是為了彌補合同成立的缺陷。合同不成立是當(dāng)事人沒有達成合意，內(nèi)容上不一定存在違法內(nèi)容，如果自愿履行的，可以認為合同已經(jīng)成立。但是對于無效合同，具有違法 內(nèi)容，合同具有不北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 31 得履行性。 第四，如果合同不成立的情況下，如果當(dāng)事人沒有起訴或者提交仲裁，法院或者仲裁機構(gòu)不得主動介入，但是，無效合同情況下，實行國家干預(yù)原則，盡管雙方都沒有提出無效，法院和仲裁機構(gòu)可以主動審查合同效力，有些國家行政機關(guān)也可主動查處，如標(biāo)的違法的合同，甚至可以追究行政責(zé)任。第五，法律后果不同，合同宣告不成立，則有過失方承擔(dān)締約過失責(zé)任， 僅僅產(chǎn)生民事責(zé)任。合同無效的，性質(zhì)上具有不法性，還可能產(chǎn)生行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。 合同的解釋問題 是新的合同法所確立的原則 p399 從理論上講，合同解釋就是對 合同和相關(guān)資料的分析說明。任何人都可以做出解釋，但是我們所指的有權(quán)解釋，法院或仲裁機構(gòu)作出的有法律拘束力的分析說明，以便確定雙方權(quán)利義務(wù)。 雙方自行進行的協(xié)商解決是沒有法律意義的。合同解釋的客體是對合同本身。 合同本身不僅僅指文本而涉及一系列相關(guān)材料。 合同解釋的效力，成為判案的依據(jù)。 解釋的原則：第一，以合同文義為出發(fā)點，客觀主義為原則，輔以主觀主義。 第二， 體系解釋原則，將合同當(dāng)作整體進行解釋 ，以求真意。 第三，歷史解釋原則， 將合同當(dāng)作動態(tài)過程進行考察。 第四，符合合同目的原則。 格式條款的解釋問題 ： 一方擬定， 而不是雙方協(xié)商的結(jié)果。 對于格式條款的出現(xiàn)，在于經(jīng)濟效率的體現(xiàn)。但是勢必導(dǎo)致一方處于弱勢地位。 在格式解釋中， 41 條規(guī)定，首先按照通常理解進行解釋， 如果存在法律術(shù)語和習(xí)慣用語的歧義，從通常意義上理解。 這是統(tǒng)一解釋原則。還有個別商議條款優(yōu)先 ，非格式條款優(yōu)于格式條款 。 對合同條款有兩種不同解釋的，按照不利于擬定人的條款。 這是，限制解釋原則，對格式條款擬定方的限制， 應(yīng)當(dāng)從狹解釋。 免責(zé)條款的解釋 ： 40 條 。 如果格式條款包含減輕自己責(zé)任、加重對方責(zé)任或者排除對方主要權(quán)利 的無效。 第一，不得違反合同的主要目的 。第二，不得將免 責(zé)條款的含義視為自甘風(fēng)險。 第三，限制解釋原則，如果免責(zé)條款沒有指明免除違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任的，只能免除違約責(zé)任。 第二，如果條款利用人，可能負過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任，沒有約定明確的話，只能免除無過錯責(zé)任。 如果免責(zé)條款，對是否使用隱蔽性瑕疵責(zé)任或者不符合描述的瑕疵責(zé)任，只能夠免除前者。 53 條，下列無效，造成人身傷害的，故意造成他人重大損失的。格式條款具有 40 條內(nèi)容的，無效，如果其他條款具有 53 條的，無效。 抗辯權(quán)問題 同時履行、先履行、不安抗辯權(quán) （雙務(wù)合同中） 不安抗辯權(quán)， 68、 69 條規(guī)定，還有預(yù)期違約制度 。 兩 者有何區(qū)別？ 預(yù)期違約來自英美、不安抗辯來自歐陸，我國兩者重合，適用有問題。對于這樣的問題，應(yīng)當(dāng)關(guān)注是否正確。見葛云松期前違約規(guī)則研究 我國對大陸法規(guī)則進行了改造，兩種制度并不相互替代，大陸法違約制度設(shè)計關(guān)注合同是否還能履行，英美法關(guān)心履行期限。 先履行抗辯權(quán)與同時履行抗辯權(quán)之間的比較。 合同的變更和解除 變更，包括主體的變更，狹義是指合同內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）的變更。 合同的解除。重要的在于變更和解除的情形。 變更 效力 414： 合同的解除 條件（最重要） ，類型化研究 ： 法定解除和意 定解除，第六章以下， 93（當(dāng) 事人協(xié)商一致可以解除（協(xié)議解除 ，不產(chǎn)生解除權(quán) ），可以約定解除條件，條件成就可以解除（約定解除）、 94 條 。約定解除和法定解除涉及解除權(quán) 。 法定解除的情形：不可抗力（合同不能達到目的）、遲延履行 （經(jīng)催告，在合理期限內(nèi)仍未履行） 、拒絕履行、不完全履行、債務(wù)人過錯造成不能履行等 。 關(guān)鍵在于合同目的是否可以達到。 變更和解除的程序 96 條，如果當(dāng)事人一方按照規(guī)定解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，到達時解除，對方有異議的向法院、仲裁機構(gòu)訴北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 32 起。協(xié)議解除按照 95 條。 合同解除的后果 97 條 、 98 條。 違約責(zé)任問題 締約過失責(zé)任 合同責(zé)任是違約責(zé)任的上位概念。 締約過失責(zé)任制度是新合同法確立的，主要的目的在于填補空缺，被認為是民法的發(fā)現(xiàn)。德國法上第一個案例類似于侵權(quán)。 如果沒有締約過失責(zé)任，則會非常難以處理。 理論的提出，歷史大致了解。基礎(chǔ)大致明白，通說。 締約過失責(zé)任是建立在誠實信用原則之上的先契約義務(wù)。 特點： 類型： 42、 43 規(guī)定 。 締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任的區(qū)別。 P420 適用： 賠償范圍： 違約責(zé)任 特征四個 歸責(zé)原則重點注意，作用，我國的歸責(zé)原則， p425-427，我國實際上采取了無過錯責(zé)任的立場。 但并非一概是無過 錯原則，體現(xiàn)在： 303、 346 條等采取了過錯責(zé)任原則。 好好準(zhǔn)備 責(zé)任的構(gòu)成要件 違約行為，形態(tài)（不履行、遲延履行等） ，預(yù)期違約在此，與不安抗辯權(quán)的區(qū)別 p431。 違約責(zé)任的免責(zé)條款和免責(zé)事由，主要是效力問題。 免責(zé)事由與不可抗力問題。 違約責(zé)任的方式 ，尤其是損害賠償： 1、繼續(xù)履行 （對于債權(quán)人維護有利） ，構(gòu)成要件（違約、要求繼續(xù)履行、能履行） 2、采取補救措施； 3、賠償損失 （補償性、非懲罰性） ，范圍 p436（完全賠償原則 ，可得利益的賠償 -合理預(yù)見原則 ； 守約方 -減輕損失原則 ； 損益相抵原則 ） 違約金 ， 嚴重在于違約金性 質(zhì)問題。一般認為屬于補償性，但并不排斥懲罰性違約金。 違約金的增減， 違約金過高、過低， 當(dāng)事人可以請求增減。 低于損失必須補足，高于的適當(dāng)減少。 如果當(dāng)事人就遲延履行支付違約金的，視為懲罰性。 違約金和補償損失是否可以并用。 從條文看，確定違約金時，按照損害賠償確定，一般將違約金視為損害賠償。 違約金和定金關(guān)系，法律 116 條，規(guī)定都約定的，違約時，可以擇一行使，不可并用。 定金責(zé)任， 作為民事責(zé)任方式是否合適？ 定金和損害賠償，可以并用。 合同分則 買賣合同 p444，物的瑕疵擔(dān)保和瑕疵擔(dān)保， 447 風(fēng)險負擔(dān)和利益承 受。 分期、分批交貨、分期付款買賣。 贈與合同 （特征，性質(zhì)有爭議，涉及撤銷的問題，傾向于諾承性合同） 借款合同 租賃合同 （比較重要， 只要看看特殊的地方，規(guī)則原則上， 租賃期限問題，瑕疵擔(dān)保 ， 477 轉(zhuǎn)租問題 ） 承攬合同 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 33 建設(shè)工程（ 286 條， 優(yōu)先 受償 權(quán)問題） 委托合同 （ 542、 543）行紀、居間的區(qū)別 合伙合同（隱名合同） 繼承權(quán)問題 法定繼承（繼承人范圍、順序） 遺囑繼承 （遺囑的效力） 遺贈 （嚴格不屬于繼承） 遺贈撫養(yǎng)協(xié)議 繼承權(quán)概念、特征 ，看看 、 繼承權(quán)喪失法定事由四種 （故意殺害被繼承人、為爭 奪遺產(chǎn)殺害其他繼承人 的、遺棄虐待繼承人 （原諒的不算） 、偽造編造遺囑情節(jié)嚴重的） 被繼承人死亡，遺產(chǎn)歸誰所有，我國共同共有。 我國繼承法基本原則，原則的體現(xiàn) 法定繼承 與遺囑繼承的關(guān)系（ 1、都是繼承制度； 2、繼承人范圍和順序不同 ；） 法定繼承的特征（就是與遺囑繼承相比較的 ） 法定繼承的適用范圍 ：第一順序、第二順序 代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別 ： 法定繼承中遺產(chǎn)分配的法定原則 606 保留份額問題 遺囑繼承（處分財產(chǎn)權(quán)過大） 遺囑設(shè)立（形式問題， 每種遺囑的要件） 遺囑的有效要件 613 遺囑的變更、撤銷和執(zhí)行 （數(shù)份遺囑存 在如何處理） 遺贈 遺贈與遺囑繼承的異同 遺贈撫養(yǎng)協(xié)議 （效力問題） 遺產(chǎn)的處理問題 （開始、遺產(chǎn)的界定、遺產(chǎn)的分割還代物清償 、清償原則 628） 無人繼承、遺贈的財產(chǎn) （歸屬） 補充 ：復(fù)習(xí)總論時，理論性較強，考試時常出現(xiàn)簡單的問題 。注意法律術(shù)語的準(zhǔn)確掌握 。先 交待概念 （ 2 分），不要著急回答，先在體系中定位，加以分析考察， 整理綜述之。 法律上的問題務(wù)必確切，務(wù)必對基本問題清楚諒解，不可有一絲 粗糙。 物權(quán)最重要的就是體系的問題。 用益物權(quán)的體系，概念比較 非常重要。 債權(quán)舊的東西比較多 ，按照框架來就可以了。 主要內(nèi)容集中在債 總和合同總論。 要防止任何問題都只知道一點點，但說不好 。 因此不能背干條，但是干條必須背好。 必須要能發(fā)揮。 民法的確非?；A(chǔ)，但答好不易。 須要有時有終。 名詞解釋和比較多多重視。 案例分析有兩類，一種是實在法角度，忠實之，但在分析之后，可以略加評說。但還有案例在于檢討考生理論水平 ， 探討諸種法律關(guān)系及理論問題。 不能犯任何基本錯誤 （筆誤也不可以） 。 初試階段以書為主，必須背誦下來基本內(nèi)容。 開始于 2004-8-16 8 點 北大 2005 年考研輔導(dǎo)班筆記 民法 金錦萍 34 人身權(quán) 民法典之爭議在于人格權(quán)是否單獨成編問題，主張者以人大為主 。 尹田、梁慧星不主張， 人大法工 委主張。 北大上半年召開私權(quán)國際研討會。 尹田： 第一， 人格權(quán)是自然人根據(jù)憲法享有的基本權(quán)利 ，自近代遺降，自然人之主體資格皆為憲法所賦予，民法之主體資格不過是私法中之體現(xiàn)。 因之，人格權(quán)是人之一般法律地位，民法上之人格僅僅是私法中之體現(xiàn)，故列國沒有列舉式之人格權(quán)，而僅在侵害賠償中有所體現(xiàn)。表明各國民法典沒有將人格權(quán)作為基本權(quán)利，而是一種憲法權(quán)利，民法可以保護，但不可創(chuàng)設(shè)。民法不過是對于憲法上之權(quán)利給與一定之救濟。 第二，人格權(quán)的私法化原因。 自從德國學(xué)者創(chuàng)制人格權(quán)概念之后，主流理論逐漸將具體人格權(quán)視為一種私權(quán)，并在整 體上將人格權(quán)視為私權(quán) ，我國若將此獨立成編，則將成為人格權(quán)私法性的世紀定論。 人格權(quán)的私法化本身源自一種狹隘的法律實證主義觀點。 憲法作出的宣誓性原則，需要通過部門法進行具體化，因此導(dǎo)致人們誤以為人格權(quán)是民事權(quán)利。人格權(quán)的可分解性從技術(shù)上支持了人格權(quán)的私權(quán)化。 對這些具體人格權(quán)的侵害導(dǎo)致民事責(zé)任，自德國民法以降，這些被民事救濟的權(quán)利自然的被認為是私權(quán)。 憲法規(guī)定的