（工商管理專業(yè)論文）論我國公司治理結構的完善.pdfVIP

內容摘要 無論是在股份公司存在有近2 0 0 年歷史的西方國家，還是處 于經濟轉軌時期的我國，公司治理問題一直倍受關注，至今仍是 全球關注的熱點問題。盡管我國公司法和證券法強行規(guī) 定了股東大會、董事會、監(jiān)事會及經理的公司機關的性質和權限， 但我國的公司治理結構仍存在許多問題。中國共產黨第1 5 屆中央 委員會第四次全體會議討論并通過了中共中央關于國有企業(yè)改 革和發(fā)展的若干重大問題的決定，指出“要明確股東會、董事會、 監(jiān)事會和經理層的職責，形成各負其責、協(xié)調運轉、有效制衡的 公司法人治理結構?！笨梢姡治龊脱芯抗局卫斫Y構具有重要的 現(xiàn)實意義，國際上有關公司治理的理論和實踐也提供了理論和實 踐的參考。因此，本文試圖運用歷史的、比較的研究方法，并結 合我國的具體情況，借鑒國際經驗，提出符合我國國情的公司治 理結構設計的原則及一些具體的建議。 本文第一部分，通過比較分析公司治理與公司治理結構的概 念，首先指明本文主要論述的是公司治理的有效制衡、協(xié)調、監(jiān) 督的權力結構。其次，該部分分析了我國公司治理結構的現(xiàn)狀中 存在的主要問題：1 、公司權力機關未能真正充分行使各自的權力， 也未能實現(xiàn)有效的制衡；2 、盡管經理層在公司治理結構結構中 的重要性已受到普遍重視，但由于對經理及經理權的根本性問題 的認識存在誤區(qū)，導致了經理權的缺失與濫用并存的現(xiàn)象，尤以 經理權的濫用為甚。3 、公司權力主體權力的行使也有待進一步規(guī) 范化等。 第二部分將民商法上的公司獨立人格、憲法上權力的分立與 制衡等理論引入公司治理結構的設計中，提出公司治理結構設計 的兩大原則，即公司自治原則和公司權力的分立與制衡原則。公 司自治是私法自治的體現(xiàn)。從公司的角度看，公司的自治原則首 先是公司具有獨立的人格，是自治主體；其次，章程是公司自治 的充分體現(xiàn)。公司權力的分立與制衡原則要求公司治理結構應當 是權力在不同主體間的合理分配與制衡。這既是權力的本質屬性 的要求，也是現(xiàn)代公司特征和公司治理難度的必然要求。權力一 定程度的集中并不可怕，可怕的是在集中的同時，制約關系失衡。 第三部分充分運用了比較分析的方法方法，并根據上述原則， 提出了完善我國公司治理結構的幾點建議。( 一) 重新認識股東大 會的地位，健全股東大會權力的實現(xiàn)方式，推動股權市場的深化， 進一步完善股東大會制度，形成對與其他公司權力主體的制衡力 量。( - - ) 明確董事會權力的性質、董事會與股東大會的關系，強 化董事的義務與責任，完善董事的行為準則，規(guī)范董事會權力的 行使，發(fā)揮董事會的制衡作用。( 三) 強化監(jiān)事會的權力，確保監(jiān) 事的獨立性，完善我國的監(jiān)事會制度。( 四) 再認識經理權力的代 理權本質，科學限定經理權力，選擇合理的制約機制，強化對經 理權力的監(jiān)督。 a b s t r a c t m o d e mc o r p o r a t i o n s 犯n o to n l y 咖虹幽o w n e db ys h 批h o l d e r s , b u ta l m 孚1 1 1 i z a 讎f o a l s i l l gb e n e f i t so fo t h e rp 硎e s ，s u c ha se m p l o y e e s , c r e d i t o r s , c o n m 幽 e s , e t cc o r p o r a t eg o v e r n a n c eh a sa l w a y sb e e nih o t s p o tp r o b l e m , b o t hi nt h ew e s t e r no a 】i 衄i e s w h e r et h ep u b l i cc o r p o r a t i o nh a sb e e ni ne x i s t e n c ef o rn e a r l y2 0 0y e a r sa n di nt h e m a n s t b n r m l gc ( x i i r d e st y p i f i e db yt h ee a s t - e u r o p e a n0 0 i l i 如a n dc h i n a w i t ht h e d w e l o p m e mo ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ya n dd e e p e n m go ft h er e f o r m si nc h i n a , d e f i c i e n c yi nt h ep r e s e n tc o r p o r a t eg o v e r r i a l i c es t m a u r eh a sb f x ：o m eo b v i o u ss oi ti s n e g e s s a l yt or e - a n a l y z et h er e l i v es y s t e ma tan e w 刪bi n 塒sp a p e r , s o m ec h i e f p r a c t i c a l p r o b l e m si nc o r p o r a t eg o v e r n a n c ei nc h i n aa l el i s t e d , a n dt h er e s o l u t i o n st ot h e s ep r o b l e m s a l ep u tf o r w a r do l lt h eb a s i so f a n a l y s e sa n dc o m p a r a t i v er e s e a r c h e s t h i sp a p e rc o n s i s t so f t h r e ep a r t s 1 1 1t h ef i r s tp a n , s e v e r a ld i f f e r e n td e f i n i t i o n so f c o r p o r a t eg o 撇a r e s t u d i e d , a n dt h e d e f i n i t i o no f s u u c t u r eo f c o r p o r a t eg o v e r n a n c ei st h ei i ) c l i so f t h i sp a r tt h e ns 。l 豫p r a c t i c a l p r o b l e m si nc o r p o r a t eg o v e r n a n c ei nc h i n aa n dt h ei l l 平0 f 扭1 1 c eo f 講嚆蜘n gt h e 蛐啪a 糟 b o t hp o i n t e do u t t h es e c o n dp a r te x p o u n d st w op r i n c i p l e so fa r r a n g i n gt h es n u a u r eo f c o r p o r a t e g o v e r n a n c ei nc h i n af i r s t l y , a sal e 副碰吼ac o r p o r a t i o ns h o u l db es e l f - g o v e r n i n g , w h i c h n 托a n st h a ti n t 咖e r e n c ef r o mo u t s i d e ( s u c ha sf r o ml a w s , p o l i c i e s , e t c ) s h o u l dh ea p p r o p r i a t e , a n dt h ec o r p o r a d o nb y - a w ss 1 0 u 蚶b er e t a r d e d 髂t h e “c o n s t i t u t i o n ”o f 婦c o t p o r 耐o n s e c o n d l y , t h ep r i n c i p l eo f s e p a r a t i o n - c h e c ka n db a l a n c eo f p o w e r ss h o u l dh ea p p l i e dt oa n d e n t i r e l y e m b o d i e d i n t h ea r r a n g e m e n t s o f t h es t r u c t u r e o f c o r p s e g o v e r n a n c e b e c a u s e o f t h e f e a t u r e s o f m o d e m c o r p 講秈a n d t h e c o m p l e x i t y o f c o r p o r a t e g o v e r n a n c e t h et h i r dp a r tp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n sf o rp 舐e a i n gt h es m d c t l 1 r eo fc o r p o r a t e g o v e r n a n c e ：1 ) t oi n n o v m et h ev o t i n gd e s i g na n dd e c e n 拉a l i z et h es t o c kp o w e r t os 奸蜘 t h eg o v e r n a n c eo f t h eg e n e r a lm e e t i n g ；2 ) t oe n d o wt h eb o a r do f d i r e c t o r sw i t hi n d e p e n d e n t 1 p o w e ra n dp 疵tt h er e l a t i v es y s t e m ss oa st ob e t t e re x e r c i s et h ep o w e r s , a n di m p r o v et h e r e l a t i o n s h i po fc h e c ka n db a l a n c eb j t w e e nt h eg e n e r a lm e e t i n g sa n d t h eb o a r do f d i r e c t o r s a n ds oo n ；3 ) t o 釘g t h t h ef u 枷o n so ft h ee x c l u s i v ei n s t i t u t i o no fm a n a g e m e n ta n d s u p e r v i s i o n - - s u r m “s o r yb o a r d ；4 ) t o 靜姐c o 辱1 i 西t h es t a t u so fm a n a g e r s , r e b u i l dr e l a t i v e s y s t e m s i n o r d e r t os l r a n g h e n t h e i n c e n t i v e a n d r e a r a i n m e c h a n i s m , a n d r e s e t t h e i r p o w e r 2 -j- 刖吾 以公司制企業(yè)為主的現(xiàn)代企業(yè)的典型特征是資本結構的多元化 和所有權與經營權乃至控制權的分離，股東、債權人、經理人員、 供應商、社區(qū)以及政府等利益相關者( i n t e r e s t - g r o u p s ) 或當事人 ( s h a r e h o l d e r s ) 在公司的經營管理中各有利益，各自享有不同的 公司權力，不同程度地控制著公司。無論是在股份公司存在有近2 0 0 年歷史的西方國家，還是處于經濟轉軌時期的我國，“如何構建高 效的公司運作模式”一直是經濟學界、管理學界以及法律界長期致 力解決的問題。期間產生了不同的公司權力結構理論如“經理控 制論”、“金融機構控制論”、“階層控制論”、“委托一代理理 論”等。尤其應當指出的是，1 9 世紀后期2 0 初期阿道夫伯利和 加納德米恩斯提出“經理控制論”以后，經過羅伯特j 拉納 和約翰肯尼迪加爾布雷恩的豐富和發(fā)展，該理論已成為目前最 為流行的關于大公司控制問題的理論?！拔幸淮砝碚摗眲t在確 認所有權與控制權相分離的前提下，研究激勵和約束代理人，克服 代理人的逆向選擇和道德風險行為的機制的理論。這些理論對我們 研究我國公司制企業(yè)的治理結構提供了有價值的參考。由于各國關 于公司治理的經濟理論、法學理論以及經濟發(fā)展水平、法治傳統(tǒng)的 差異，在公司制企業(yè)的發(fā)展過程中，也形成了不同時期各國不同的 公司治理模式，如經理主導型的公司治理結構、法人股東主導型的 公司治理結構等。 公司治理問題至今仍是全球關注的熱點問題。從世界部分地區(qū) 不斷推出的公司治理準則、原則與建議，即可窺見一斑。o e c d 制定 出了公司治理機制的基本準則，世界銀行在自己的因特網站上開辟 了專門的公司治理論壇。美國著名的機構投資者c a l p e r s ( 加州公職 人員退休基金會) 發(fā)起建立的國際公司治理網絡，每年舉行一次年 會，并開辟專門的網站，系統(tǒng)的推出國內和國際公司治理原則，在 世界范圍內推進公司治理改革。在歐洲和日本也出現(xiàn)了專門的組 織，如“歐洲公司治理機制網絡”和“日本公司治理機制網絡”。 為了改善公司治理機制，提高企業(yè)競爭力，英國政府也正在考慮修 改公司法。世界上許多重要證券交易所也越來越關注公司治理 機制，對上市公司的監(jiān)管內容不僅包括信息披露，而且還越來越強 調上市公司的治理結構。 我國恢復股份有限公司的歷史還不長，大部分的股份有限公司 是由國有企業(yè)改制而來，盡管我國公司法和證券法強行規(guī) 定了股東大會、董事會、監(jiān)事會及經理的公司機關的性質和權限。 但在我國公司制度的建立和完善過程尤其是股份制改造及上市公司 的運作過程中，公司治理結構仍存在不少問題。如，公司仍未能完 全擺脫行政的干預，作為股東的個人和國家的股東權益受到侵害的 情況普遍存在，公司經理層的經濟犯罪現(xiàn)象嚴重，上市公司在發(fā)行、 上市及經營過程中的違法違規(guī)現(xiàn)象也大量存在。公司內部治理結構 不完善，沒有建立有效的所有者與經營者之間的制衡關系。股東大 會、董事會、經理層、監(jiān)事會各自的權責不明，決策層中“老三會” 和“新三會”并存，領導多頭，難于實現(xiàn)集中統(tǒng)一指揮。有的公司 為避免權力重疊，實行董事長兼任總經理，同時又是黨委書記， 權力過于集中，監(jiān)督嚴重弱化，結果導致比較普遍的“內部人控制”、 獨斷專行等問題。這些問題，作為一種普遍存在的現(xiàn)象，促使我們 反思：我們的公司制度究竟怎么了? 我們應該建立怎樣的公司治理 結構來實現(xiàn)公司的經營目的? 針對這些問題，中國共產黨第1 5 屆 中央委員會第四次全體會議討論并通過了中共中央關于國有企業(yè) 改革和發(fā)展的若干重大問題的決定，指出“要對國有大中型企業(yè) 實行規(guī)范公司制改革。公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的一種有效組織形 式。公司法人治理結構是公司制的核心。要明確股東會、董事會、 監(jiān)事會和經理層的職責，形成各負其責、協(xié)調運轉、有效制衡的公 司法入治理結構。所有者對企業(yè)擁有最終控制權。董事會要維護出 資人權益，對股東會負責。董事會對公司的發(fā)展目標和重大經營活 動作出決策，聘任經營者，并對經營者的業(yè)績進行考核和評價。發(fā) 揮監(jiān)事會對企業(yè)財務和董事、經營者行為的監(jiān)督作用?！?可見，分析和研究公司治理結構具有重要的現(xiàn)實意義，國際上 公司治理的理論和實踐也為研究提供了參考。因此，筆者試圖運用 比較的研究方法，并結合我國的具體情況，借鑒國際經驗與模式， 提出符合我國國情的公司治理結構的設計原則和一些具體改革建 議。如前所述，公司治理的問題是一個管理學界、法學界、經濟學 界都很關心的論題，由于筆者長期從事法理學、憲法學和經濟法學 的教學研究工作，因此，筆者嘗試將民商法上的公司獨立人格、憲 法上權力的分立與制衡等理論引入公司治理結構的設計中，并試圖 以此為基本理論支撐，比較、分析、借鑒他國的經驗，針對我國公 司治理結構中存在的問題，提出符合我國國情的關于完善公司治理 結構的一些建議。管理學和法學理論博大精深，窮畢生之精力也未 必貫通一二。筆者雖才疏學淺，但仍不揣冒昧，選擇這一論題，文 中不乏錯漏之處，懇請各位老師、同學批評指正。 我國公司治理結構之現(xiàn)狀 亞洲經濟危機和隨之而來的區(qū)域資本市場暴跌，使人們集中 地注意到亞洲金融和公司部門規(guī)管的基本弱點，尤其是以關系為 基礎的資源配置機制、不健全的投資做法、大公司低劣的信息披 露與陳述標準以及他們對經濟不穩(wěn)定的作用程度。亞洲金融危機 的重要原因之一，是缺乏健全的公司治理機制。當然，公司治理 問題并非是某些經濟和文化所特有的。比較研究表明，受到金融 危機打擊的這些國家所遇到公司治理問題，與8 0 年代和9 0 年代 發(fā)達國家所遇到的有關問題相類似。大量案例顯示，不論何時何 處出現(xiàn)公司災難，糟糕的公司治理毫不例外都是一個關鍵原因。1 在我國，公司治理的理論和實踐都明顯地落后于發(fā)達國家，要完 善我國的公司治理結構，首先需要明確公司治理及公司治理結構 的基本概念和我國公司治理結構的現(xiàn)狀。 ( 一) 公司治理與公司治理結構 公司治理( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 是一個經久不衰的論題， 吸引著經濟學界、管理學界、法學界的許多學者的目光，他們從 不同角度結構，對“公司治理”給出了不同的定義，并進行了探 討。 l 、根據公司治理制度構成的定義。就影響企業(yè)經營行為的因 素而言，企業(yè)制度、企業(yè)文化、自我調控機制、資本市場以及企 業(yè)的法律環(huán)境的都是其中的組成部分。瞿林瑜認為，企業(yè)作為一 全球公司治理運動的勃興，上市公司，( 1 螄s ) 第1 1 4 期 1 個經濟組織，它需要一個有效的制衡、協(xié)調、監(jiān)督和審查的制度 結構及市場結構。而企業(yè)的治理結構就是該制度結構和市場結構。 對股份公司而言，股東大會和董事會對企業(yè)管理者的任免、監(jiān)督 和評價以及監(jiān)事會的監(jiān)督，就是公司治理的制度結構；而通過來 自債權人的監(jiān)督以及來自股票市場壓力來對企業(yè)經營行為施加影 響，即為公司治理的市場結構。2 2 、根據公司治理制度功能定義。美國公司董事協(xié)會在8 0 年 代初是這樣理解公司治理的：它是確保企業(yè)長期戰(zhàn)略目標和計劃 得以確立，能夠按部就班為實現(xiàn)這些計劃的一種組織制度安排， 公司管理機構還要確保能維護公司的向心力和完整性，保持和提 高公司聲譽，對公司發(fā)生各種社會經濟聯(lián)系的團體和個人承擔相 應的義務和職責等職能。3 吳敬璉教授認為公司治理結構是指由所 有者、董事會和公司高層經理人員三者組成的一種組織體系。在 這種體系中，上述三者形成一定的制衡關系，通過這一結構，所 有者將自己的資產交由公司董事會托管。公司董事會是公司的最 高決策機構，擁有對高級管理人員的獎懲、解聘和聘用權，高層 經理人員受雇于董事會，組成實施董事會決策的執(zhí)行機構，在董 事會授權范圍內經營企業(yè)。4 4 、根據企業(yè)理論基礎的定義。公司治理的主要依據是有關的 企業(yè)理論，主要有委托代理理論、企業(yè)家理論和產權理論等。委 托代理理論把企業(yè)看成是委托人和代理人之間的合同網絡，股東 是委托人，董事和經理是代理人。代理人的行為是理性( 或有限 理性的) 和自我利益導向的，因此，需要用制衡機制來對抗?jié)撛?的權力濫用，用激勵機制使董事和經理為股東出力和謀利。依照 2 星# 璃：市場經濟與企業(yè)棚鷹皿冀礴綻t 珊e 日本市場經濟) ，湖南出版社1 9 年版 m o d a l , r 晌a 柚d m 岫氍娜o a 哪眥轉引自腳袁龍著：懂蕾著監(jiān)督與t 勵l 中罾發(fā)展出版杜l 螂年 6 月版，第黼一囂7 頁 吳敏璉：建立有奠的公司治理結構，天津社會科擘，l 9 ( 1 ) 2 這個理論，公司治理被看作委托代理關系。企業(yè)家理論根植于公 司法中，建立在信托責任基礎之上。公司( 股東大會) 將責任和 權力委托給董事，同時要求董事忠誠并能及時對自己的行為提出 合理的解釋。這個理論的前提是，相信人人都是公正和誠實，都 是愿意為他人謀利益的。依照企業(yè)家理論，公司治理被看作信托 責任關系。產權理論則認為，所有權規(guī)定了公司的邊界，是控制 公司的權力的基礎，這些權力包括提名和選舉為股東利益管理企 業(yè)的董事的權利：要求董事就企業(yè)資源的配置作出決策并給予解 釋的權力；任命獨立審計師檢驗公司財務的準確性及對董事的報 告和帳目提出質疑的權利等。而對于公司資產運作和日常經營的 控制權，則分別授予董事會和經理層掌握。按照這個理論，公司 治理被看作是產權和控制關系。5 5 、根據公司治理的基本問題的定義。美國學者柯克蘭和瓦提 克在他們對公司治理作的一個文獻綜述中指出，公司治理涉及在 企業(yè)最高管理層、股東、董事會和其他的利益相關者之間的相互 作用中產生的具體問題。構成公司治理問題的核心思想是：1 ) 誰 從公司決策高層管理者的行動中受益；2 ) 誰應該從公司決策 高層管理者的行動中受益? 當在“是什么”和“應該是什么” 之間存在不一致時，公司治理問題就會出現(xiàn)。6 從上述定義中易見，公司治理( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) ，既 可指研究公司經營者監(jiān)督與激勵問題的學問，又常常指解決上述 問題的組織機構、體制和制度，因此，有時也被稱為“公司治理 結構”、“公司治理系統(tǒng)”和“公司治理機制”。關于公司治理的 概念描述雖然很多，但都有一個共同的特點，就是認為公司治理 轉引自茁喜龍著：t 經營者監(jiān)督與截陸，中國發(fā)展出版社1 9 9 9 年6 月j 氍，第8 5 - 8 6 頁 m l l p p 蝴s 咖l 堿出出c 刪j 坼國吶蛐h 睇轉引自田意龍著：經營者監(jiān)督與鼓勵l 中國發(fā)展出版 社1 9 9 9 年6 月版，第8 5 - 8 6 頁 3 是一組聯(lián)系各相關利益主體的正式和非正式關系的制度安排，其 根本目的在于試圖通過這種制度安排，以達到相關利益主體間的 權力、責任和利益的相互制衡，實現(xiàn)效率和公平的合理統(tǒng)一。，筆 者認為，“公司治理”與“公司治理結構”、“公司治理機制”、“公 司治理系統(tǒng)”是不同的概念，盡管公司治理可從上述不同的角度 加以理解。筆者認為，所有權和經營權乃至控制權的分離，現(xiàn)代 公司有獨立于公司股東的獨立人格，現(xiàn)代公司具有社會責任，8 經 營管理技能的資本化等構成了現(xiàn)代公司的典型特征。公司的經營 管理交得更為復雜，公司的經營目標更加多元化，利益沖突愈加 頻繁。經營效益的內耗加劇，相關的問題凸現(xiàn)，使公司治理成為 必要。 公司治理的基本功能之一是保證公司管理行為符合國家法律 法規(guī)、政府政策、企業(yè)的規(guī)章制度如章程等，保證公司信息記錄 的正確真實，保證各方當事人對公司經營狀況有一個全面真實的 了解。二是實現(xiàn)公司管理的高效率運作和取得高效益，這是公司 治理的最終目的。為實現(xiàn)這個目的，可以從制度、機制、結構等 不同角度或系統(tǒng)地解決公司治理的相關問題。盡管隨著公司社會 責任的認識和強化，債權人、職員、社區(qū)、政府等利益相關者也 成為公司治理中的相關主體，且在公司中都擁有一定的權力，但 股東大會、董事會、監(jiān)事會和經理層無疑是公司權力體系中最基 本、最重要的結構。本文主要論述的是如何設計公司治理的有效 制衡、協(xié)調、監(jiān)督的權力結構問題。本文中的公司治理結構指的 是影響公司管理行為的股東會、董事會、監(jiān)事會和經理層在公司 治理過程中所形成的制度結構，這種制度安排是指由于法律規(guī)定、 經濟體制、文化傳統(tǒng)、形成的公司治理結構關系。 青術昌廖：對內部人控制的控制：轉孰經濟中公司治理的若千日矗，t 改革t 9 9 4 6 。洼：關于公司的社舍責任也有蹙摩誠和反對曉兩種囔慧不同的理點筆者持簟魄髓 4 ( 二) 我國公司治理結構的現(xiàn)狀 19 9 8 年初，( 原) 國家體改委現(xiàn)代企業(yè)制度試點企業(yè)信息跟蹤 調查系統(tǒng)對該委負責聯(lián)系的3 0 家試點企業(yè)進行了問卷調查。問卷 調查的內容包括了建立法人治理結構等方面的問題。調查顯示， 盡管各省試點企業(yè)根據自身實際情況，分別建立了公司法人治理 結構，公司的權力結構中( 股東會) 、決策機構( 董事會) 、執(zhí)行 機構( 經理層) 、監(jiān)督機構( 監(jiān)事會) 的職能開始形成并逐步完善， 正在發(fā)揮應有的作用，但還需進一步規(guī)范化。9 在經歷了漫長的轉 制過程之后，我國公司的管理體制和經營體制依舊，治理結構并 未發(fā)生實質性變化。近年來陸續(xù)發(fā)生的“于志安事件”、“瓊民源 事件”、“紅光事件”、“東方鍋爐事件”、“大慶聯(lián)誼事件”等重大 違法違規(guī)事件充分說明了我國公司( 包括上市公司) 中的公司治 理結構仍亟待完善。考察我國公司治理的狀況，筆者認為，當前 我國的公司治理結構中存在下列問題。 1 、公司權力機關未能真正充分行使各自的權力 首先，我國公司治理結構設計上主要體現(xiàn)股東大會的最高權 力機關的性質，實行股東大會、董事會、經理的管理體系與股東 大會、監(jiān)事會的監(jiān)督體系并行的雙重體系。股東大會被視為公司 的最高權力機關，股東大會在我國的公司治理結構中居于中心地 位。以股東大會為中心的公司治理結構的假設前提是股東大會的 有效運作和股東大會權力在公司權力體系中的主導地位?？疾焓?界各國尤其是發(fā)達國家公司權力分配的“股東會中心主義”向“董 事會中心主義”發(fā)展的過程，很容易發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代公司中，由于公 司的股東人數(shù)眾多，各自的投資心理頗不相同，不少投資股東和 鄒東濤張曉文：3 0 家現(xiàn)代企業(yè)制度試點企業(yè)的調查與分析，戴于管理世界1 9 9 9 年第1 期 s 投機股東只關心股利分配的多少以及股價的漲跌，而對公司的經 營缺乏興趣，還有一些股東雖愿意出席股東大會，但受制于時間 和費用而望會興嘆，加上公司經營者對股東表決權委任狀的勸誘 甚至收購，股東大會的運作本身就存在形式化的可能性。而這種 可能性在世界各國的公司治理實踐中已成為現(xiàn)實。我國的現(xiàn)實是， 在我國很多公司( 尤其是很多上市公司) 是由國有企業(yè)改制而來， 公司股權結構過度集中，股東大會的制度尚待健全，股東大會仍 未切實履行其權力機關的職能。 在1 9 9 8 年的3 0 家試點企業(yè)中，有5 家試點企業(yè)明確建立 了股東會，占1 6 7 、有2 5 家企試點企業(yè)尚未建立股東會， 占8 3 3 。從國有股東或出資人行使本公司章程中規(guī)定的 重大經營決策情況看，3 0 家試點企業(yè)中有一半以上的企業(yè)能夠 行使，還有一部分企業(yè)由于種種一原因未能行使。從國有股東 或出資人行使重大經營決策權的方式看，在3 0 家試點企業(yè)中， 能按公司法的要求規(guī)范化運作的試點企業(yè)僅占2 0 ，通過 政府部門審批或召開黨政聯(lián)席會議方式行使重大經營決策權的 占6 3 3 。該項調查還顯示，被調查企業(yè)中國有股權偏大。 在3 0 家試點企業(yè)中，國有股權比例占絕對多數(shù)，1 0 另有資料顯 示，我國上市公司中國有及國有法人股的持股比例也高達6 5 一 7 5 。在進行建立現(xiàn)代企業(yè)制度試點的企業(yè)中，“一股獨占”和 “一股獨大”情況十分普遍。公司的股權結構是治理安排的關 鍵因素。公司股權結構過于集中，影響了公司的股東大會的權 力的充分發(fā)揮：這樣的股權結構也不能使股東大會能真正成為 股東的議事機關，小股東的利益更無法得到保障。 其次，盡管公司董事會在公司經營決策中已開始發(fā)揮作 ”郜東濤張曉文：家現(xiàn)_ 代企業(yè)髓度試點企業(yè)的溽盔與分析，奠乎管理世界l 9 年第l 期 6 用。但由于董事會的組成規(guī)則( 是否規(guī)定公司內部成員擔任董 事的最高比例等) 、董事會的產生規(guī)則( 如為小股東利益的累 積投票權制度) 、以及董事的權力與責任等方面制度的不健全。 實踐中，以上市公司為例分析，國家股作為大股東，平均控股 權在5 0 以上，有的高達7 0 - 8 0 。這樣的產權結構，又 產生在現(xiàn)行政企很難分開的環(huán)境背景下，使這些公司很難擺脫 政府的行政束縛，公司董事會很難嚴格履行自己的職責。公司 董事長兼總經理的現(xiàn)象十分普遍，估計在上市公司中也不小于 2 0 ，不少改制后的企業(yè)，董事長與總經理仍然由政府主管部 門任命，甚至企業(yè)的領導成員，分別由幾個不同的政府部門任 命，使董事會成為“空殼”。更不用說對經理的制約作用。 再次，在現(xiàn)行的公司治理結構的設計中，監(jiān)事會對董事會和經 理的監(jiān)督是保障公司利益的關鍵機制。但由于監(jiān)事會本身的權力 不充分、職權有限，監(jiān)事會的組成人員缺乏專業(yè)技術等原因，使 監(jiān)事會普遍流于形式。公司董事、經理的違法經營事件的頻繁發(fā) 生就足以佐證監(jiān)事會監(jiān)督的乏力。 綜上所述，現(xiàn)行的以股東大會為最高權力機關的公司權力體 系并不能真正實現(xiàn)對股東權益的有效保護。盡管這種權力體系安 排的效果極大地受制于現(xiàn)實客觀條件，但制度設計本身的缺陷才 是我國公司治理結構實踐中引發(fā)問題的關鍵。 2 、經理權的缺失與濫用并存，尤以經理權的溢用為甚 “經理革命”、“內部人控制”等問題的提出，均與對經理權 的控制有關。究其原因，足見經理權是現(xiàn)代公司權力體系中最強 有力、最應當受到有效制約的權力。因此，對經理及經理權在公 司及公司權力體系中的正確定位，無疑是非常重要的。這直接關 ”邂福棒：t 轉軌過程中公司治理結構的若干目置，上市公司 ( l 9 0 蚺0 4 ) 第l i o 期 7 系到選擇經理權的賦權方式和權力的限制方式，從而影響到公司 治理的效果。 從我國公司治理實踐來看，盡管經理層在公司治理結構結構 中的重要性已受到普遍重視，但由于對經理及經理權的根本性問 題的認識存在誤區(qū)，導致了經理權的缺失與濫用并存的現(xiàn)象，以 經理權的濫用為甚。首先，傳統(tǒng)體制的影響既是導致經理權缺失 的重要原因，同時也是經理權濫用的重要原因。長期以來，國有 企業(yè)經理人員被作為具有行政級別的國家干部，沒有形成獨立的 經理階層，不承認國有企業(yè)經理人員獨立利益的存在，進而也就 不存在針對經理人員的獨立利益、以提高企業(yè)效益為導向國有企 業(yè)經理人員報酬機制。其次，政治聲譽激勵約束作用逐漸淡化， 新的職業(yè)聲譽機制還沒有建立，不存在聲譽機制發(fā)揮作用的有效 的經理市場。最后，激勵和約束是對應的。只激勵不約束，那是 慫恿；只約束不激勵，那是虐待。強激勵，必然強約束，既然激 勵不足，約束自然不可能強烈。1 2 因此，雖然存在政府、黨委會、職代會、監(jiān)事會、法律的對 國有企業(yè)經營者的多種監(jiān)督約束機制，但缺少真正有效的制約機 制。在企業(yè)內部，許多國有企業(yè)還沒有形成規(guī)范的公司治理結構， 所有者約束機制是空缺的，即所謂“內部人控制”現(xiàn)象；在企業(yè) 外部，由于經理市場不存在、資本市場和產品市場的不完善等因 素，市場對國有企業(yè)經營者的競爭約束也難以實現(xiàn)。據初步統(tǒng)計， 我國首屆( 1 9 8 8 年) 當選的2 0 名全國優(yōu)秀企業(yè)家( 金球獎) 在經 歷了十幾年風雨之后，或升遷、離退休、辭職，或免職、叛逃， 產生了分化。其中辭職的有1 位，被免職的有3 位，不明原因被 停職的有1 位，轉移國有資產判逃的有l(wèi) 位，因病停職的有l(wèi) 位， 2 黃群蕾磺凡：f 氌盤經理：行為婦飪長期化 馕瓣管理) 1 9 孵年l o 期第麓頁 8 因病去世的有1 位，仍在原來企業(yè)謀求發(fā)展有4 位。1 3 筆者注意到，我國已在北京、上海、武漢等地開始股票期權 制的試點。如武漢中商董事長嚴規(guī)方因19 98 年經營業(yè)績突出， 獲得了1 6 7 萬元的年薪，其中的7 萬元以該公司的80 00 股股 票支付。1 4 另據有關媒體報道，上海市工商局還在前不久出臺了關 于“高新技術、人力資源、智力成果投資入股的規(guī)定”稱，“具有 管理才能、技術特長或者有專利成果的個人，可以人力資源和其 他智力成果投資入股，最高可達注冊資本的百分之二十。”這些舉 措說明在對經理權的制約上，我國已開始注意運用多元化的年薪 報酬制度激勵其長期化行為及利用經理市場的競爭機制這種隱性 激勵約束機制，在不同經理人員之間的競爭，形成一種壓力，強 制其自我激勵約束。同時，也認識到不論從市場經濟的基本原理 來說，還是從現(xiàn)實生活來看，企業(yè)家都是市場經濟的主角，是一 種重要的人力資本，是一種稀有、寶貴的社會資源。當然，在強 調外部市場約束及激勵約束機制作用的同時，我們更應反思：應 如何定位經理和經理權，選擇經理權的制約機制呢? 3 、公司權力行使有待進一步規(guī)范化 公司作為一個組織體，其意思和行為必須靠特定的機關或個人 來代表。這些機關或個人在行使權力時需遵守法律的規(guī)定，這一 點是無庸質疑的。但公司法僅僅確立了公司權力行使的一般原則， 法律規(guī)范過于原則、概括時，法律調整也有“真空”地帶出現(xiàn)。 因此，完善公司法上的規(guī)定是必要的。但是，由于法律的穩(wěn)定性 和前瞻性的要求，所謂“法網恢恢，疏而不漏”，法律不可能事無 巨細，面面俱到。因此，不能忽視法律在公司權力行使的規(guī)范化 上的局限性。那么，又如何作出選擇，協(xié)調和平衡各方面的關系 。參見：束苗股票勰投：再造企業(yè)家，經濟時刊 1 9 9 9 年s 廖期 h 枷p m w 匾e m r a l 9 呢? 正因為我們沒有對解決這一問題的正確認識，忽視了公司章 程應有的作用，從而導致公司中各權力主體權力行使的不規(guī)范。 始于1 9 9 6 年，在1 9 9 8 年底變得尖銳，并最終于1 9 9 9 年訴諸法院 的“中華事變”就是典型的例證。它觸及到公司權力行使的許多 亟待解決的問題：股東大會的表決權問題：股東行為的規(guī)則；董 事會的議事規(guī)則和決議效力等。這些問題的解決，到底是選擇法 律規(guī)范的形式還是交由公司章程加以規(guī)定? 選擇的依據又是什 么? 若以公司章程規(guī)范，效力又如何? 可見，公司權力行使的進 一步規(guī)范化還不僅僅是具體制度的設計問題。 正是因為我國的公司治理結構中存在嚴重的問題。完善公司法 人治理結構已成為我國深化國企改革的重要舉措之一。同樣，上 市公司的公司法人治理結構問題也引起了證監(jiān)會的高度重視。中 國證監(jiān)會副主席陳耀先日前在京發(fā)表重要講話指出，當前應認真 按照公司法和證券法的有關要求，完善公司法人治理結 構，強化董事會的戰(zhàn)略決策和導向功能；要保持公司高級管理人 員的穩(wěn)定，提高其素質，探索切實可行的激勵辦法：要強化董事 職責，依照規(guī)定增加外部董事和獨立董事；充分發(fā)揮獨立監(jiān)事、 外部監(jiān)事對公司財務和高級管理人員的監(jiān)督作用。1 5 公司治理結構設計的原則 1 9 9 8 年7 月，國際公司治理網絡( 經美國加州工作人員退休 基金會大力呼吁而于1 9 9 5 年成立的非盈利性組織，主要吸收對象 ”h t t p , m m g m l c 吐c 為世界范圍內的機構投資者) 舉行了第三屆全體年會。來自1 7 個 退休基金公司、基金管理機構及證券交易所代表出席會議。會議 擬定了全球公司治理原則草案，通過了全球部分投票原則。會議 對全球公司治理原則草案未進行表決，因與會者普遍認為，各國 有關公司治理原則的辯論進展也不一樣，應讓每個國家各自對此 作出決定，也能體現(xiàn)各國不同的法律及市場條件。由于各國的文 化及法律體系備異，因此各國的思維方法及行為的方式都不盡相 同。要能夠正式通過一項世界公正的公司治理原則，將需要更多 的討論。埔由此可見，公司治理原則受制于各國的文化、經濟及法 律體系的差異，公司治理結構則更是如此。由于對公司的本質、 國家對經濟的干預程度、法治原則的差異，使公司治理結構也各 不相同。要建立和完善符合我國國情的公司治理結構，首先要考 慮各種因素確立設制公司治理結構的原則。 ( 一) 公司自治原則 公司法是民商法或私法的有機組成部分，民商法的中心就是 私法自治。意思是說，在由平等的民事主體所構建的私法關系這 種經濟領域里，個人或者法人在法律規(guī)定的范圍內，有權自由的 決定它們之間的法律關系。私法自治同時也意味著，社會經濟活 動原則上不是通過國家而是由當事人自由競爭來調節(jié)和左右。私 法自治具體到公司制度下就是公司自治。1 7 筆者認為，從公司的角 度看，公司的自治原則包括以下幾層意思。首先是公司具有獨立 的人格，是自治主體；其次，章程是公司自治的充分體現(xiàn)。 l 、公司的獨立人格 公司的獨立人格是公司自治的前提公司權力可以分配并形成 1 全球公司治理熱警 ，上市公司 ( 1 9 9 9 嘴) 第l l i 期 1 7 張開平著：公司權利解構 ，中瞳社會科學出版桂1 9 辨年7 月第l 版第2 頁 1 1 制衡機制的重要前提。從公司的歷史發(fā)展以及公司獨立人格的確 立過程不難看出，公司的獨立人格是現(xiàn)代公司的顯著特征。現(xiàn)代 公司法上的兩大原則，一是公司人格獨立，二是股東有限責任。 公司人格獨立就是指公司必須是獨立的法人，能夠做到真正的經 營自主，盈虧自負。盡管我們的公司法、民法以白紙黑字向全世 界宣布我們公司是獨立的法人，如我國公司法第3 條規(guī)定， 公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。這顯然不是有限責任， 而是無限責任。也有人把這種責任稱之為“公司獨立責任”。但當 前，我國國有企業(yè)改制成的公司大都未能真正做到是獨立的法人， 真正的法人機制仍未能建立。作為獨立的法人的至關重要的條件 是：一是這個公司能支配其全部財產，二是它能以全部資產來抵 債，三是抵不了債的要破產。1 8 我們注意到，目前我國的公司仍未 擁有支配其全部財產的能力。當公司不能支配他的全部財產的時 候，怎么能說是獨立法人昵? 在我國，公司人格未能完全獨立，其重要原因就在于沒有解 決公司的法人所有權問題。對公司的本質有法人擬制說、法人否 認說、和法人實在說( 有機體說、組織體說) 等各種流派。1 9 即使 在以法人擬制說為理論的英美法系，也不得不承認公司已是一種 普遍的社會存在。在我國民商法上，公司作為法人是具有民事權 利能力和民事行為能力的，依法享有民事權利和承擔民事義務的 組織?？梢?，我國的公司應具有法律上的獨立人格。其中，最為 重要的就是公司對其財產的法人所有權，完壘支配權。而在公司 的所有權問題上，一直存在爭論。有人堅持單一的法人所有權( 如， 著名法學家江平的觀點) ，也有人提出提出公司雙重所有權的主 張，也就是企業(yè)享有法人所有權，國家享有終極所有權( 如學者 ”江平：公坷法與商事企業(yè)的改革與完善l 蓑于伸島律師 1 9 孵年第6 期第努萸 ”參見架彗基著；民法苴論。法悻出版衽1 9 9 6 年版t 第1 1 0 1 1 9 頁 1 2 王利明的觀點) 。筆者贊同江平教授的主張，認為雙重所有權理論 存在嚴重的問題：第一，依據該理論，國家對國有財產享有所有 權將變成國家享有終極所財產權，不合憲。第二，法學中沒有雙 重所有權，為了避免企業(yè)法人所有權，國家的終極所有權的問題 又提出了“法人財產權”的概念。但法人財產權又不是一個嚴格 法律意義上的概念，內涵也不清楚。筆者認為，所謂的“法人財 產權”實際上應是所有權，而股東享有的應該是股權。股東的財 產一旦投入到公司，就形成了公司這個法律上享有權利承擔義務 的主體的財產，公司可以自主經營。以此為基礎的公司的權力已 脫離股東、董事、監(jiān)事、經理，使公司具有法律上的獨立人格。 就如同自然人的結合形成國家一樣，國家的主權盡管屬于人民， 但國家的公權力卻具有相對獨立性，其范圍也不限于國會或議會。 公司權力的行使雖仍有賴于公司機關的決策及自然人的行為，但 卻不能因此說公司最終仍由股東所有，股東所享有的已不是公司 的權力，而是股東對公司生死存亡的最終控制權，這實際上也就 是雙重所有權中所謂“終極財產權”的真正內涵。筆者因此認為， 公司擁有單一的法人所有權，股東享有股權，不僅不會抹殺股東 對公司的生死存亡的最終控制權，還有利于在法人所有權的前提 下，構造合理分配及有效制衡的公司治理結構，保障公司高效運 營，更好地保護股東權益。 但是，今天的公司與其產生初期已有所不同，她已成為世界 大多數(shù)經濟活動的發(fā)生器，是包括從商品、服務到資本、人力資 源在內的所有市場上的重要競技者。在任何國家，公司吸引投資、 創(chuàng)造利潤和就業(yè)的能力，都對經濟繁榮和人民的福祉具有直接影 響。任何國家都要對企業(yè)的行為進行不同程度、不同方式的約束， 因為企業(yè)在任何國家都不是個人行為，而是重要的社會經濟問題， 它直接影響到社會的利益。1 9 9 8 年1 1 月初，一批知名人士聚首澳 洲悉尼，召開專題討論會，對亞太經合組織國家、特別是亞洲國 家的公司治理問題，進行診治，認為：為了恢復投資者信心，實 現(xiàn)經濟穩(wěn)定持續(xù)增長，必須大力推進亞洲公司治理機制的改革。 健全公司治理，使之成為按照所有者和利益相關者的最佳利益管 理資產的保證。2 0 因此，自治不是絕對的。典型的例證就是，公司 作為法律上的主體，首先就是其成員依據確定的法律規(guī)則而創(chuàng)立 的。 2 、章程是公司自治的充分體現(xiàn) 在市場經濟條件下，我們認為國家主要靠兩個東西來約束企 業(yè)的行為。從西方國家的經驗來看一是靠法律，二靠章程。法律 是國家的意志，章程和合同則是當事人的意志。只有當事人自己 意志，沒有國家不行；但是，國家意志過分干預當事人的意志也 不行。公司法是將當事人意志和國家的意志統(tǒng)一的法律，公司法 中有不少強制性規(guī)定。公司法未規(guī)定的都可以用章程來補充。公 司法中規(guī)定的可由章程另行規(guī)定的還可以與公司法中的規(guī)定不 樣，從這個方面說，公司法主要是一種賦權型的法律，因此必須 掌握好國家意志和當事人的意志。 章程在公司治理中對公司自治原則的最充分的體現(xiàn)莫過于英 美公司法了。在傳統(tǒng)的英美公司法理念上，認為公司作為一種私 法上的自治組織，法律賦予其從事商事經營的資格和權力，至于 公司如何行使公司權力以取得權利、承擔義務、謀取利潤則是公 司成員自己決定的事情，法律不作強行規(guī)定。章程因而成為判斷 英美公司股東大會與董事會權限的重要依據。盡管隨著公司治理 的發(fā)展變化，英美公司法上出現(xiàn)了對董事會權限的法定化的理診 和判例，但章程在劃分公司機關的具體權限上仍是不可或缺的最 ”( 全球公司治理運動的勃* ，f 上市公司( 1 嗍8 ) 第1 1 4 期。 1 4 重要的依據，因此，章程又被稱為公司這個組織體的“憲法”。 事實上，對于法律和章程之間的關系，凱爾森在他的法與 國家的一般理論中就指出，“社團的所謂章程即調整社團成員行 為的規(guī)范的總和。這里應注意的是，社團只有通過它的法律才算 在法律上是存在的”。他同時指出，“社團是構成國家的整個法律 秩序內的一些部分法律秩序在構成國家的整個法律秩序和國 內法律秩序，和社團法人之間的那種關系是兩個法律秩序，一個 整個法律秩序和一個部分法律秩序之間，