關(guān)于我國物業(yè)管理模式的反思與再造.doc

關(guān)于我國物業(yè)管理模式的反思與再造 摘要：物業(yè)管理作為一種專業(yè)化、社會化、企業(yè)化的不動產(chǎn)管理模式，在我國已走過了30年的歷程。但是，迄今為止，我國尚未形成真正的物業(yè)管理市場，沒有形成成熟的符合我國國情的物業(yè)管理模式和管理制度。認為如不盡快探索出符合我國國情、民情和房屋建筑管理規(guī)律的物業(yè)管理模式，不僅無法使我國的物業(yè)管理走上可持續(xù)發(fā)展的道路，還會由于物業(yè)管理體制、機制、模式和制度的落后，引發(fā)大量的社會問題?；诖?，在梳理我國物業(yè)管理30年實踐的基礎(chǔ)上，分析了我國現(xiàn)行物業(yè)管理模式存在的主要問題，提出了再造我國物業(yè)管理新模式的框架。 關(guān)鍵詞：物業(yè)管理；物業(yè)服務(wù)；業(yè)主大會； 作者簡介：張農(nóng)科(1964)，男，江蘇泗陽人，北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會副主任，經(jīng)濟學博士。 一對我國物業(yè)管理三十年實踐的再認識 毋容置疑，我國物業(yè)管理的產(chǎn)生和發(fā)展，順應(yīng)了住房市場化和住房管理社會化的改革要求，填補了在單位制解體以后住宅區(qū)管理的真空，逐步形成了企業(yè)主導的一體化物業(yè)管理模式，使人們知道了物業(yè)管理的基本內(nèi)容，初步培育了人們的物業(yè)服務(wù)消費意識。30年來，物業(yè)管理規(guī)模不斷擴大，物業(yè)服務(wù)企業(yè)及其從業(yè)人員數(shù)量不斷增長，其行業(yè)地位也已初步確立。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前全國實施物業(yè)管理的房屋總建筑面積超過150億平方米，物業(yè)管理從業(yè)人員人數(shù)超過300萬人，物業(yè)管理行業(yè)創(chuàng)造的產(chǎn)值超過2000億元。經(jīng)過30年的發(fā)展壯大，物業(yè)管理已經(jīng)成為人們生活和工作不可或缺的重要組成部分。但是，物業(yè)管理作為我國社會發(fā)展中的重要行業(yè)，仍處于初級發(fā)展階段。長期以來，管理模式的簡單復制、體制機制的粗放設(shè)計，正把30年來的物業(yè)管理實踐根基推向整體坍塌的邊緣。 1.物業(yè)管理的主體嚴重錯位 物業(yè)管理本質(zhì)上是業(yè)主行使共同管理權(quán)利的體現(xiàn)，業(yè)主作為物業(yè)的所有人，是物業(yè)管理的主導者和物業(yè)服務(wù)的消費者，并通過業(yè)主大會行使物業(yè)管理的權(quán)利。但在我國物業(yè)管理的發(fā)展中，業(yè)主的主體地位和權(quán)利長期被漠視，物業(yè)服務(wù)企業(yè)越俎代庖，成為物業(yè)管理活動的主導者。物業(yè)管理條例更是直接確認了業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理的單一物業(yè)管理方式，通過國家行政法規(guī)的形式維護了物業(yè)管理中企業(yè)的主導地位。物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主在物業(yè)管理中主體角色的錯位，客觀上導致了社會對物業(yè)管理產(chǎn)生了錯誤的認識，限制了業(yè)主對物業(yè)管理方式的自由決策權(quán)和選擇權(quán)的行使，也為業(yè)主怠于行使共同管理權(quán)利、不履行義務(wù)留下了制度上的口實。 2.物業(yè)服務(wù)市場機制完全失靈 任何市場都應(yīng)當包含買方和賣方，在物業(yè)服務(wù)市場中，買方是業(yè)主大會，賣方是物業(yè)公司。物業(yè)服務(wù)產(chǎn)品是準公共服務(wù)產(chǎn)品，是對公共部位的管理和服務(wù)，任何單一的業(yè)主不能決定其價格，只有代表全體業(yè)主的組織才能夠決定其價格，換句話說，沒有代表全體業(yè)主的組織就沒有真正的買方。但是，在我國的物業(yè)管理市場上，作為物業(yè)服務(wù)買方的業(yè)主大會在大部分住宅區(qū)還沒有成立，這就使得物業(yè)服務(wù)處于有賣方無買方、物業(yè)服務(wù)強賣強買的狀態(tài)，導致物業(yè)服務(wù)企業(yè)在服務(wù)過程中，即使不提升自己的業(yè)務(wù)水平也能夠生存，且能賺取暴利。在這種狀況下，我國的物業(yè)管理行業(yè)整體上缺乏足夠強大的市場競爭壓力和不斷進步的動力，市場機制完全失靈，最終阻礙了物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。 3.物業(yè)服務(wù)與政府應(yīng)提供的公共服務(wù)的邊界不清 在現(xiàn)行物業(yè)管理模式下，物業(yè)服務(wù)包含了大量的政府應(yīng)提供的公共服務(wù)內(nèi)容，使物業(yè)管理偏離了行業(yè)的核心價值。傳統(tǒng)的建筑區(qū)劃“紅線”，混淆了物業(yè)服務(wù)和公共服務(wù)的邊界，免除了政府應(yīng)該承擔的公共服務(wù)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)代為承擔起了物業(yè)管理區(qū)域的公共服務(wù)職責，掩蓋了政府公共服務(wù)的缺失。這種狀況導致了物業(yè)服務(wù)企業(yè)以管理者自居，而忽視了保障房屋建筑的使用安全、宜居和保值增值這一物業(yè)管理的核心價值。這不僅給政府的公信力帶來了負面影響，也阻礙了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的健康發(fā)展。 4.現(xiàn)行的物業(yè)管理制度基本失效 近些年來，物業(yè)管理的深層次矛盾逐漸顯現(xiàn)，因物業(yè)管理引發(fā)的各種糾紛層出不窮，群體事件、暴力事件有增無減，已經(jīng)嚴重影響到住區(qū)的生活秩序與和諧社會的建設(shè)，而這些矛盾糾紛都可以從現(xiàn)行物業(yè)管理制度、機制和物業(yè)管理模式上找到其產(chǎn)生的根源。如果再不變革現(xiàn)行制度，重塑物業(yè)管理模式，則必將葬送物業(yè)管理行業(yè)的前途，也必將危及既有房屋的可持續(xù)管理，甚至將對和諧社會的建設(shè)起到直接的破壞作用。 二我國傳統(tǒng)物業(yè)管理模式存在的主要問題 著眼于我國物業(yè)管理的和諧永續(xù)發(fā)展，我們有必要在肯定物業(yè)管理行業(yè)30年來所做出的貢獻和取得的成就的同時，結(jié)合近年來物業(yè)管理發(fā)展中出現(xiàn)的一系列爭議、矛盾和糾紛，剖析現(xiàn)行物業(yè)管理制度的種種弊端，深刻反思我國物業(yè)管理30年來所形成的物業(yè)管理模式。 1.物業(yè)管理條例對物業(yè)管理的界定過于狹隘，違反了物權(quán)法的規(guī)定，不符合物業(yè)管理實踐和未來的發(fā)展方向 物業(yè)管理條例第二條給出的物業(yè)管理定義中，直接確認了業(yè)主委托物業(yè)企業(yè)管理為唯一的物業(yè)管理方式。雖然相對于單位體制下的房屋管理，以企業(yè)為主導的物業(yè)管理方式更加專業(yè)和有效率，但這一規(guī)定明顯忽略了物業(yè)管理本質(zhì)上是業(yè)主實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)利的一種方式這一基本事實。這不僅與法律相悖，也與實踐不符。 從法律層面來看，xx年頒布實施的物權(quán)法明確了業(yè)主對自身財產(chǎn)的管理權(quán)利和業(yè)主作為物業(yè)區(qū)域內(nèi)法定“物業(yè)管理人”的身份，其第八十一條對物業(yè)管理方式做出了明確規(guī)定，即“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”?？梢?，物權(quán)法至少規(guī)定了三種物業(yè)管理方式：業(yè)主自我管理方式、業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理的方式和業(yè)主委托其他管理人管理的方式。作為比物業(yè)管理條例位階更高的重要法律，物權(quán)法對于物業(yè)管理的規(guī)范發(fā)展具有一種正本清源、定紛止爭的終極作用。但物業(yè)管理條例置物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定及物業(yè)管理的內(nèi)涵和方式于不顧，依然維護了業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理的“一元化”物業(yè)管理方式。這實質(zhì)上是剝奪了業(yè)主的物業(yè)管理主導權(quán)。物業(yè)管理條例的如此規(guī)定使我國物業(yè)管理的現(xiàn)行制度錯過了一次借物業(yè)管理條例頒布而自我修復、矯正方向的重要機遇。 從實踐層面來看，物業(yè)管理條例規(guī)定的單一物業(yè)管理方式早已被突破。比如，北京市海淀區(qū)品閣小區(qū)的物業(yè)管理即采用了物權(quán)法規(guī)定的業(yè)主自我管理的物業(yè)管理方式。該小區(qū)全體業(yè)主通過成立“北京三自品格社區(qū)服務(wù)中心有限公司”的方式對小區(qū)實施自管，該自管方式的特點在于社區(qū)服務(wù)中心采取公司制運作，小區(qū)業(yè)主是公司股東，全體業(yè)主組成股東大會，業(yè)主委員會相當于董事會，社區(qū)服務(wù)中心總經(jīng)理相當于公司總經(jīng)理，對業(yè)主委員會負責，業(yè)主委員會對全體業(yè)主負責。全國其他地方也出現(xiàn)了很多業(yè)主自我管理物業(yè)的實踐嘗試，并且有些項目已經(jīng)取得了較好的效果。在物業(yè)管理相對發(fā)達的國家和地區(qū)，業(yè)主大會普遍成立，而且具有較高的自我管理能力，一般委托職業(yè)經(jīng)理人管理物業(yè)日常事務(wù)，職業(yè)經(jīng)理人負責組織選聘專業(yè)服務(wù)公司提供專業(yè)化服務(wù)?？梢?，業(yè)主自我管理和聘請管理人管理已經(jīng)成為物業(yè)管理的重要方式。 按照物權(quán)法的規(guī)定，業(yè)主是建筑物區(qū)分所有權(quán)人，對自己所有的物業(yè)具有直接支配和完全排他的權(quán)利。因此，是否管理物業(yè)、如何管理物業(yè)完全取決于業(yè)主，業(yè)主才是物業(yè)管理的真正主體。隨著業(yè)主參與意識的提高和自我管理能力的增強，業(yè)主大會作為全體業(yè)主行使共同權(quán)利的組織形式，將在物業(yè)管理中發(fā)揮越來越重要的作用。據(jù)此可以預見，我國物業(yè)管理的發(fā)展方向，將是業(yè)主自我管理方式及委托職業(yè)經(jīng)理人管理在內(nèi)的其他管理方式。 2.物業(yè)管理“一體化”模式混淆了物業(yè)服務(wù)與公共服務(wù)的界限，扭曲了物業(yè)管理的核心價值 物業(yè)管理“一體化”模式為深圳首創(chuàng)，后來各地爭相效仿，以致“一體化”管理模式成為30年來內(nèi)地物業(yè)管理的基本模式。物業(yè)管理條例更是通過基本定義，對“一體化”管理加以肯定。當然，在特定歷史階段，“一體化”管理模式為物業(yè)行業(yè)的形成和發(fā)展起到了一定的促進作用。但是，現(xiàn)在看來，“一體化”管理模式具有重大缺陷。 (1)“一體化”管理模式混淆了物業(yè)服務(wù)與公共服務(wù)的界限 在“一體化”管理模式下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)以物業(yè)管理區(qū)域為管理邊界，管理內(nèi)容不僅僅是房屋維修養(yǎng)護，而且包括秩序維護、消防安全、二次供水、供配電、環(huán)境衛(wèi)生、園林綠化、車輛管理等，物業(yè)企業(yè)成了“萬金油式的管家”。這種模式使得物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔了很多本不應(yīng)當由其承擔的公共服務(wù)內(nèi)容，有關(guān)政府部門以建筑區(qū)劃“紅線”為借口，規(guī)避了應(yīng)當承擔的公共服務(wù)責任。 (2)“一體化”管理模式扭曲了物業(yè)管理的核心價值 物業(yè)管理的核心價值是保證房屋建筑的宜居和使用安全，實現(xiàn)物業(yè)的保值增值，并延長其使用壽命。因此，物業(yè)管理的核心應(yīng)是為房屋建筑使用安全服務(wù)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)重心應(yīng)當放在物業(yè)共用部位及共用設(shè)施設(shè)備的維修、養(yǎng)護和管理上。但是，目前物業(yè)服務(wù)企業(yè)卻不得不將很大一部分人財物力放在秩序維護、消防安全、園林綠化、環(huán)境衛(wèi)生、供水供電、車輛管理等本不屬物業(yè)服務(wù)范圍的內(nèi)容上，致使物業(yè)管理企業(yè)的管理與服務(wù)偏離了物業(yè)管理的核心價值。如果任由這種狀況持續(xù)下去，可以預見，一棟棟樓房和一幢幢大廈在正常生命期限到來之前就都變成了“危房”。 (3)“一體化”管理模式損害了業(yè)主利益 建筑區(qū)劃“紅線”本來僅僅是規(guī)劃學中的一個概念，卻被“一體化”管理模式演繹成了重大利益的“切割線”。在住房商品化推動之初，政府把小區(qū)內(nèi)的公共服務(wù)設(shè)施轉(zhuǎn)移給了開發(fā)建設(shè)單位，開發(fā)商又將其轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主，這個過程看似順理成章，但當水、電、氣、熱等公共服務(wù)實施后，管理和服務(wù)卻無法再劃清責任主體，且存在著政府壟斷的公共服務(wù)企業(yè)大量重復收費的問題。在這個過程中，“一體化”管理模式客觀上成了損害業(yè)主利益的“幫兇”。 3.物業(yè)服務(wù)市場主體不健全，市場競爭機制失靈 30年來，業(yè)內(nèi)人士常常將“物業(yè)管理市場”、“物業(yè)服務(wù)市場”掛在嘴邊，認為物業(yè)管理已經(jīng)實現(xiàn)市場化。按照經(jīng)濟學對市場的定義“市場是對某一特定產(chǎn)品或一類產(chǎn)品進行交易的買方與賣方的集合”，即只有買賣雙方都存在的情況下市場才能存在。但在目前的物業(yè)管理實踐中，大部分情況下只有賣方而沒有買方。按照物權(quán)法的規(guī)定，物業(yè)管理活動的權(quán)利主體是業(yè)主，業(yè)主行使權(quán)利的組織形式是業(yè)主大會。按照權(quán)責一致的原則，業(yè)主大會既是物業(yè)管理權(quán)利的行使者，也是物業(yè)管理責任的承擔者，因此，業(yè)主大會應(yīng)當是物業(yè)服務(wù)的買方。但是，目前普遍存在著業(yè)主大會成立難的問題，業(yè)主大會還遠沒有實現(xiàn)全覆蓋。況且，即使業(yè)主大會已經(jīng)成立，其法律地位也未被承認，其仍處于民事行為能力不完整的狀態(tài)，無法承擔共同管理的責任，無法成為市場的主體。這種情況下的業(yè)主大會是不能成為真正意義上的物業(yè)服務(wù)的買方的。而沒有買方這一市場主體，物業(yè)管理當然也就沒有形成買賣關(guān)系，雙向選擇和等價有償也就無從談起，如此，市場競爭機制也就無法正常發(fā)揮其作用。于是，我國的物業(yè)管理在上述背景下最終演繹成了一出“自編、自導、自演”的劇目。在這個舞臺上，物業(yè)管理企業(yè)既缺乏買方主體的有效監(jiān)督，也缺乏市場競爭的強大壓力。 現(xiàn)行的物業(yè)服務(wù)合同大部分是前期物業(yè)服務(wù)合同的延續(xù)，是在業(yè)主大會尚未成立的情況下簽訂的。在物業(yè)管理條例的制度框架下，在前期物業(yè)管理階段，物業(yè)服務(wù)企業(yè)由建設(shè)單位代替業(yè)主大會予以選聘，業(yè)主只能被動地接受建設(shè)單位為其選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，業(yè)主對物業(yè)服務(wù)價格無從協(xié)商和選擇，只能被動地接受。毫無疑問，在這種制度框架下，建設(shè)單位將從自身利益出發(fā)，壟斷前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選擇權(quán)和前期物業(yè)服務(wù)價格的制定權(quán)。經(jīng)濟學家張維迎曾說過，“真正衡量競爭的指標只有一個，那就是準入自由”。在現(xiàn)行物業(yè)管理制度框架下，前期物業(yè)服務(wù)市場是不開放的、不自由的，物業(yè)服務(wù)是被強迫售賣的，業(yè)主是被迫接受物業(yè)服務(wù)的。因此，前期物業(yè)服務(wù)的競爭是不充分的或者根本沒有競爭。 4.業(yè)主大會的法律地位不明確，缺乏順暢的運行機制和有效的監(jiān)督機制，導致業(yè)主無法實現(xiàn)自我管理 在業(yè)主組織制度設(shè)計方面，物業(yè)管理條例規(guī)定，業(yè)主大會與業(yè)主委員會并存，業(yè)主大會的決策形式是召開業(yè)主大會，業(yè)主大會作為權(quán)力機構(gòu)行使決策權(quán)，業(yè)主委員會作為執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行業(yè)主大會的決議。但是，物業(yè)管理條例的規(guī)定存在很多矛盾，業(yè)主也根本無法通過業(yè)主大會行使共同管理的權(quán)利。 (1)業(yè)主大會的法律地位不明確 一方面，物業(yè)管理條例規(guī)定了業(yè)主大會由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成，代表全體業(yè)主的利益，將業(yè)主大會定位為“決策機構(gòu)”，決定物業(yè)管理的重大事項；另一方面，物業(yè)管理條例對業(yè)主大會的行為能力卻未作任何規(guī)定，業(yè)主大會不能以自己的名義對外實施法律行為，不是物業(yè)服務(wù)合同的協(xié)商和簽訂主體，在司法實踐中亦不被承認，沒有訴訟主體資格。也就是說，業(yè)主大會只有決定物業(yè)管理事項的權(quán)力，但無行使決定權(quán)的有效途徑，只是一個有名無實的“權(quán)力機關(guān)”。而業(yè)主大會的民事主體地位直接關(guān)系著業(yè)主共同利益的保護，如果業(yè)主大會的法律地位仍然處于不明確的狀態(tài)，業(yè)主的共同管理權(quán)利將無從行使，業(yè)主的共同利益將無法維護。 此外，一方面，物業(yè)管理條例第十五條規(guī)定，“業(yè)主委員會執(zhí)行業(yè)主大會的決定事項”，將業(yè)主委員會定位為業(yè)主大會的“執(zhí)行機構(gòu)”；另一方面，又規(guī)定業(yè)主委員會有權(quán)“代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同”，從合同法角度看，業(yè)主委員會因在合同上蓋章而成為合同的一方當事人，但發(fā)生糾紛時業(yè)主委員會因無獨立財產(chǎn)而不能承擔民事責任。這就導致出現(xiàn)了這樣一種奇怪的現(xiàn)象：業(yè)主委員會是特殊民事行為的權(quán)利主體，但其卻不能成為責任主體。這項規(guī)定不僅為業(yè)委會可能發(fā)生的腐敗而不承擔責任埋下了隱患，而且，也從根本上傷害了全體業(yè)主的利益。 縱觀發(fā)達國家或地區(qū)，業(yè)主組織擁有完全民事行為能力的法律地位早已得以確立。美國通過判例模式確立了業(yè)主協(xié)會的實體地位，使其具有獨立的行為能力，享有權(quán)利，承擔義務(wù)，賦予其在訴訟中成為當事人的資格；法國和新加坡采用的是自然構(gòu)成模式，在業(yè)主團體之始就賦予業(yè)主團體完全的行為能力，業(yè)主團體是獨立的民事主體。我國香港地區(qū)則是通過登記的方式確立業(yè)主立案法團的民事主體地位。可以看出，通過給予業(yè)主組織實體化地位，明確業(yè)主團體的行為能力，讓業(yè)主切實成為自己物權(quán)的主人，同時承擔相應(yīng)的責任，讓每個業(yè)主成為合格的公民，是當今發(fā)達國家或地區(qū)共同的和普遍的做法。 (2)業(yè)主大會缺乏順暢的運行機制導致業(yè)主大會“五難”問題突出 業(yè)主大會的“五難”問題，是指業(yè)主大會的啟動難、籌備難、備案難、決策難、換屆難。業(yè)主大會成立的啟動門檻高，導致業(yè)主大會成立啟動難；業(yè)主大會指導部門指導與監(jiān)督的方法和力度不專業(yè)、不到位，甚至出現(xiàn)橫加干涉、不作為、亂作為的現(xiàn)象，造成業(yè)主大會指導部門與業(yè)主之間出現(xiàn)關(guān)系緊張，導致業(yè)主大會籌備難；備案條件不明確以及主管部門辦理備案的時限缺乏規(guī)范，導致業(yè)主大會備案難；物業(yè)管理條例第十二條規(guī)定了業(yè)主大會召開的兩種方式，即集體討論和書面征求意見，但不論哪種方式都難以形成真實、合法、有效、高效的業(yè)主大會決議，導致業(yè)主大會決策難，并且成為業(yè)主大會運作過程中存在的最嚴重的問題；由于業(yè)主大會決策難，街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)對業(yè)主大會指導監(jiān)督不專業(yè)，業(yè)主委員會集體辭職等原因，導致業(yè)主大會換屆難。 (3)業(yè)主大會內(nèi)部監(jiān)督無制度，外部監(jiān)督無載體，業(yè)主自我管理不規(guī)范 目前，業(yè)主委員會的權(quán)力濫用問題非常嚴重，如擅自出租、出售地下室；擅自挪用住宅專項維修資金；要求物業(yè)企業(yè)免除物業(yè)費；要求物業(yè)企業(yè)發(fā)工資；擅自解聘物業(yè)企業(yè)；擅自選聘與其有利害關(guān)系的企業(yè)為服務(wù)單位，等等。更為嚴重的是，即使上述問題發(fā)生，業(yè)主委員會也幾乎不用承擔任何責任，至多被罷免，或者謀取私利后辭職甩手。對于業(yè)主組織的監(jiān)督，物業(yè)管理條例只規(guī)定了兩條：一是業(yè)主在物業(yè)管理活動中，享有監(jiān)督業(yè)主委員會工作的權(quán)利；二是業(yè)主大會、業(yè)主委員會作出的決定違反法律、法規(guī)的，物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，應(yīng)當責令其限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業(yè)主。但監(jiān)督權(quán)如何行使，具體監(jiān)督措施是否到位，都缺乏相關(guān)的可操作性規(guī)定，無數(shù)的事實也印證了這種監(jiān)督是無力的。從根本上說，目前對于業(yè)主大會和業(yè)主委員會缺乏一套健全的內(nèi)外部監(jiān)督制約機制。 5.管理規(guī)約法律定位不清晰，實施缺乏強制力保障，無法有效約束業(yè)主履行管理責任 管理規(guī)約是物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主共同制定的，約定物業(yè)管理的共同管理權(quán)利、義務(wù)和責任事項，對全體業(yè)主具有普遍約束力的自律性規(guī)范，堪稱業(yè)主自我管理的“憲法”和物業(yè)管理的根本制度。但是，管理規(guī)約制度在內(nèi)容和實施中還存在以下三個方面的問題：物業(yè)管理條例雖然將管理規(guī)約規(guī)定為物業(yè)管理七大基本制度之一，但并沒有突出管理規(guī)約的法律地位，也沒有指定可供參考的管理規(guī)約示范文本；物業(yè)管理條例沒有對業(yè)主應(yīng)當履行的義務(wù)和應(yīng)承擔的責任等有關(guān)管理規(guī)約的基本事項做出強制性規(guī)定，導致業(yè)主欠費治理等問題依然沒有制度性的解決渠道；業(yè)主大會本身不具有完全民事行為能力，無法通過司法渠道強制業(yè)主履行管理規(guī)約約定的責任，導致物業(yè)管理規(guī)約實施無法得到有效保障。 而反觀國外和我國港臺地區(qū)，均通過法律規(guī)定的強制性措施來保障管理規(guī)約的權(quán)威性。如我國臺灣地區(qū)的公寓大廈管理條例規(guī)定，業(yè)主欠交公共基金和其他應(yīng)分攤費用的，經(jīng)催繳后仍不給付的，可以訴請法院命其交付，特別嚴重的情形，還可以訴請法院強制違反管理規(guī)約的業(yè)主遷離。這些規(guī)定為我們下一步完善管理規(guī)約制度提供了參考。 6.前期物業(yè)管理招投標制度剝奪了業(yè)主共同管理的權(quán)利 前期物業(yè)管理招投標，是指建設(shè)單位作為招標人自行或委托招標代理機構(gòu)組織購買物業(yè)服務(wù)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)參與投標競爭的一種交易活動。在前期物業(yè)管理招投標制度設(shè)計中，由建設(shè)單位作為招標人代業(yè)主招標物業(yè)服務(wù)企業(yè)，存在招標主體錯位問題，這種做法實質(zhì)上是剝奪了業(yè)主共同管理的權(quán)利。從實際效果來看，這一制度已經(jīng)被建設(shè)單位綁架，成為建設(shè)單位逃避物業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責任的合法外衣。在這種做法下，招投標制度具有的公開、公平、公正原則被完全抹殺了。 按照物權(quán)法的規(guī)定，業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)包括三項權(quán)利，即對專有部分的專有權(quán)、對共有部分的共有權(quán)和共同管理權(quán)或者“成員權(quán)”，這三項權(quán)利不可分割。業(yè)主在取得了建筑物專有部分所有權(quán)的同時，也就取得了對建筑物共有部分的所有權(quán)，也就當然享有對建筑物及其附屬設(shè)施設(shè)備的共同管理權(quán)。同理，業(yè)主在轉(zhuǎn)讓建筑物專有部分專有權(quán)時，共有部分的共有權(quán)和共同管理權(quán)得一同轉(zhuǎn)讓。因此，業(yè)主在取得建筑物專有部分所有權(quán)后應(yīng)當有權(quán)行使共同管理的權(quán)利，包括確定何種物業(yè)管理方式，是否通過招投標選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)。 在物業(yè)管理條例的框架下，建設(shè)單位僅向業(yè)主交付專有部分，而未交付共有部分，也未交付業(yè)主的共同管理權(quán)。毋庸置疑，在前期物業(yè)管理的招投標中，作為招標人的建設(shè)單位是從自身利益而非業(yè)主利益出發(fā)開展招標活動的，實踐也在不斷證明著這種風險的客觀存在。前期物業(yè)管理招標依法可以采取公開招標和邀請招標兩種方式，換句話說，公開招標并不是前期物業(yè)管理招標的必然選擇方式。建設(shè)單位往往通過邀請招標方式選聘符合其利益的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。在此情況下，建設(shè)單位幾乎處于絕對優(yōu)勢地位，建設(shè)單位想讓哪家企業(yè)中標哪家企業(yè)就能中標。一般來說，有兩類企業(yè)能夠中標：第一類是建設(shè)單位自己成立的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，其為建設(shè)單位利益的代言人；第二類是選擇向建設(shè)單位妥協(xié)、維護建設(shè)單位利益的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。這類企業(yè)為了取得項目的管理權(quán)，與建設(shè)單位串通招投標，損害全體業(yè)主和其他物業(yè)服務(wù)企業(yè)的利益，使得前期物業(yè)管理的招投標變成純粹的流于形式的一種違法行為。雖然全體業(yè)主作為建筑物區(qū)分所有權(quán)人，但在前期的物業(yè)管理階段卻無法參與到物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選擇，以及物業(yè)服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)標準和服務(wù)價格的確定。這是一個十分不合理的事情。 7.前期物業(yè)承接查驗主體缺失，且缺少可操作的技術(shù)標準，致后期承接查驗無法順利進行 物業(yè)管理條例規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)承接物業(yè)時，應(yīng)當對物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進行查驗，應(yīng)當與建設(shè)單位或業(yè)主委員會辦理物業(yè)承接驗收手續(xù)，同時規(guī)定建設(shè)單位、業(yè)主委員會應(yīng)當向物業(yè)服務(wù)企業(yè)移交有關(guān)資料。由此可以看出，物業(yè)管理條例規(guī)定了兩種類型的承接查驗：第一種為建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的承接查驗；第二種為業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的承接查驗。承接查驗的內(nèi)容包括兩部分：一是物業(yè)管理資料的移交；二是物業(yè)現(xiàn)場的查驗。物業(yè)承接查驗制度的設(shè)立，本為明確建設(shè)單位、業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的責、權(quán)、利，加強建設(shè)與管理的銜接，消除前期開發(fā)所遺留的問題，減少物業(yè)管理的矛盾糾紛，但實際上此目的并未達到，開發(fā)遺留的問題不僅未見絲毫減少，建設(shè)單位、業(yè)主物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的法定的責、權(quán)、利關(guān)系亦沒有厘清。 (1)前期物業(yè)承接查驗主體的缺失導致交接主體的混亂 業(yè)主購買房屋時，不僅僅包括相對獨立的房屋單元，即物業(yè)專有部分，還包括不可分割的物業(yè)共有部分。每個單個的業(yè)主對其購買的專有部分享有專有權(quán)，全體業(yè)主對物業(yè)共有部分享有共有權(quán)。建設(shè)單位不僅應(yīng)當與每個單個的業(yè)主對專有部分進行承接查驗，還應(yīng)當與全體業(yè)主組成的業(yè)主大會對物業(yè)共有部分進行承接查驗。但是，按照物業(yè)管理條例的規(guī)定，建設(shè)單位僅僅向業(yè)主移交了物業(yè)專有部分，而把物業(yè)共有部分錯誤地移交給了前期的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。 (2)物業(yè)承接查驗缺乏具體和可操作性的標準 建筑物共用部位和共有設(shè)施設(shè)備差異性巨大，查驗方法及查驗標準自然也各不相同，要實現(xiàn)有序和高質(zhì)量的交接查驗，需要制定承接查驗的詳細標準。當前，物業(yè)承接查驗辦法規(guī)定了承接查驗的程序，但在承接查驗制度設(shè)計中，缺乏承接查驗標準這一承接查驗制度中最核心的一環(huán)，使交接查驗雙方均缺乏技術(shù)標準作為承接查驗的依據(jù)。 (3)業(yè)主大會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的承接查驗無法順利開展 建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的承接查驗是最初的承接查驗，業(yè)主大會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的承接查驗是后續(xù)的承接查驗。如果源頭出了問題，下游的問題就會更多。在第一次承接查驗時，建設(shè)單位如果根本沒有向前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)移交竣工驗收資料、物業(yè)規(guī)劃與建設(shè)的有關(guān)資料，那么，在前期物業(yè)管理階段結(jié)束時，前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)當然無法向業(yè)主大會進行移交，業(yè)主大會也就無法向新選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)進行移交。物業(yè)共用部位及共用設(shè)施設(shè)備的查驗亦存在同樣的問題。事實上，由于前期物業(yè)服務(wù)交接過程中在交接對象上發(fā)生了錯誤和缺乏具體和可操作性的標準等原因，遂導致了建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的承接查驗制度流于形式，掩蓋了建設(shè)單位設(shè)計開發(fā)中的問題，諸如房屋質(zhì)量瑕疵、配套設(shè)施不全、共有或共用部分被非法處分等開發(fā)遺留問題被長期地“保留”了下來，即使后期業(yè)主大會與物業(yè)企業(yè)在承接查驗過程中發(fā)現(xiàn)了問題，但因此時建設(shè)單位已經(jīng)撤離，甚至已經(jīng)不復存在了，亦難以追究建設(shè)單位的相關(guān)責任。 8.前期物業(yè)管理招投標制度和承接查驗制度遺留的大量開發(fā)問題對后期物業(yè)管理的負面影響 在所有物業(yè)管理的矛盾糾紛中，開發(fā)遺留問題引發(fā)的矛盾糾紛大約占到六至七成。而前期物業(yè)管理招投標制度恰恰是引發(fā)開發(fā)遺留問題的主因，因為大多數(shù)中標的前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)都是在符合建設(shè)單位利益的前提下被選聘出來的，所以，建設(shè)單位就可以輕而易舉地將不合格的物業(yè)產(chǎn)品交付出去。 前期物業(yè)管理招投標制度的缺陷直接導致了建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的承接查驗流于形式。在前期物業(yè)管理階段，業(yè)主大會缺位，前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)代替業(yè)主大會與建設(shè)單位辦理承接查驗手續(xù)。但是，目前看來，前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)大部分都成為了建設(shè)單位的利益代言人，其他即便與建設(shè)單位之間沒有利益關(guān)聯(lián)，也不會因為物業(yè)管理資料不齊全或者物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備達不到設(shè)計標準和規(guī)劃要求而放棄接管一個物業(yè)項目，這種狀況最終造成了大量的開發(fā)遺留問題，使業(yè)主的合法權(quán)益遭到侵害?？梢?，前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)不能依法承擔起承接查驗的義務(wù)和責任，而只有全體業(yè)主(業(yè)主大會)才是與建設(shè)單位辦理承接查驗手續(xù)的最適格的主體，因為他們是物業(yè)管理資料及物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的產(chǎn)權(quán)人，物業(yè)管理資料齊全與否及物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備合格與否直接關(guān)系著他們的切身利益。 建設(shè)單位撤出之后，前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)背負了大量開發(fā)遺留問題的“黑鍋”，導致業(yè)主與前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)矛盾糾紛的產(chǎn)生和信任關(guān)系的缺失，業(yè)主常常以拒交物業(yè)費來行使抗辯權(quán)。最終這將導致物業(yè)管理陷入無序的狀態(tài)，進而導致業(yè)主權(quán)益和物業(yè)服務(wù)企業(yè)權(quán)益雙雙受損的格局。 9.物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理制度缺乏合理性，易帶來大量尋租現(xiàn)象，既破壞市場規(guī)律，又妨礙公平競爭 資質(zhì)管理制度是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，政府通過特許權(quán)對物業(yè)服務(wù)企業(yè)的經(jīng)濟活動進行干預和管制，妨礙了市場競爭的作用，不利于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的公平競爭，造成了社會資源的浪費，并非監(jiān)管企業(yè)的有效方式。 市場經(jīng)濟要求的原則是通過市場力量來調(diào)控企業(yè)能否承攬業(yè)務(wù)以及承攬業(yè)務(wù)量的大小。在市場經(jīng)濟條件下，只有通過市場自由競爭才能實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，而不是通過所謂的為物業(yè)服務(wù)企業(yè)設(shè)定不同的資質(zhì)等級來達到該目的。以資質(zhì)等級的高低決定可承接業(yè)務(wù)的多少是經(jīng)不起推敲的。一級資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)未必有能力管理好更多的物業(yè)項目或更大面積的物業(yè)項目；三級資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)也未必沒有能力管理好30萬平方米的住宅項目。假如一個30萬平方米的住宅項目的全體業(yè)主一致表決選聘一家三級資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供服務(wù)，任何政策法規(guī)也難以有足夠的理由禁止業(yè)主這樣做。而且，物權(quán)法已明確規(guī)定，“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”。從立法目的來看，法律充分尊重了業(yè)主的選擇權(quán)，甚至都不要求必然由專業(yè)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)來管理物業(yè)。如果我們再要求業(yè)主選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)時，必須按照企業(yè)可承接物業(yè)項目面積的多少進行選聘，顯然是違背物權(quán)法的立法精神的，亦違背公平競爭的市場原則。 10.資質(zhì)管理制度的實施缺乏可行性，其無法解決無資質(zhì)經(jīng)營、超資質(zhì)經(jīng)營、出租、出借資質(zhì)證書等問題 現(xiàn)實中，有些物業(yè)項目存在著無資質(zhì)經(jīng)營和超資質(zhì)經(jīng)營的問題，但缺乏相應(yīng)可操作的制度規(guī)定予以糾正。以超資質(zhì)經(jīng)營為例，按照物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理辦法第十九條的規(guī)定，“物業(yè)服務(wù)企業(yè)超越資質(zhì)等級承接物業(yè)管理業(yè)務(wù)的，由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)主管部門予以警告，責令限期改正，并處1萬元以上3萬元以下的罰款”。從行政處罰的角度來看，警告并罰款操作起來并不難，難的是如何“責令限期改正”，是責令企業(yè)限期取得相應(yīng)等級資質(zhì)證書，還是責令物業(yè)服務(wù)企業(yè)撤出物業(yè)管理項目，這兩種可能的途徑均不易操作。尤其是后者，如果責令物業(yè)服務(wù)企業(yè)撤出物業(yè)管理項目，就必然存在一定時期的物業(yè)服務(wù)真空，而業(yè)主又須臾離不開物業(yè)服務(wù)。即使責令改正了，限期之后仍未改正仍然不好處理。出租、出借資質(zhì)證書的行為，主要表現(xiàn)在個人或者較低資質(zhì)等級的物業(yè)服務(wù)企業(yè)掛靠其他物業(yè)服務(wù)企業(yè)的行為，這種違法行為很難發(fā)現(xiàn)和取證?？梢?，資質(zhì)管理制度實施過程中存在諸多難以解決的問題。這是導致資質(zhì)管理制度形同虛設(shè)的原因所在。 11.物業(yè)管理從業(yè)人員職業(yè)資格制度混亂不堪，無法起到促進行業(yè)發(fā)展的作用 物業(yè)管理從業(yè)人員職業(yè)資格是物業(yè)管理條例設(shè)定的行政許可。物業(yè)管理條例第三十三條規(guī)定：“從事物業(yè)管理的人員應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，取得職業(yè)資格證書?！睂嵭形飿I(yè)管理人員職業(yè)資格證書制度，是提高物業(yè)管理從業(yè)人員職業(yè)素質(zhì)、規(guī)范物業(yè)服務(wù)企業(yè)行為、提高物業(yè)管理水平、推進物業(yè)管理健康發(fā)展的重要手段。但是，物業(yè)管理從業(yè)人員職業(yè)資格制度非?；靵y，并不能適應(yīng)當前形勢的要求。 (1)物業(yè)管理職業(yè)資格模糊不清，定位不準 物業(yè)管理條例規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)聘用未取得物業(yè)管理職業(yè)資格證書的人員從事物業(yè)管理活動的，由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責令停止違法行為，處5萬元以上20萬元以下的罰款；給業(yè)主造成損失的，依法承擔賠償責任?！睆纳鲜鰲l文可知，凡是從事物業(yè)管理的人員，上至物業(yè)服務(wù)企業(yè)的總經(jīng)理、董事長，下至工程維修人員、綠化工、保潔員、保安員都應(yīng)當持有相應(yīng)的職業(yè)資格證書。但實際情況是，全國沒有哪一家企業(yè)能夠做到所有從事物業(yè)管理的人員都具有相應(yīng)的職業(yè)資格證書。物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理辦法對各等級資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)在人員數(shù)量方面都有相關(guān)要求，規(guī)定物業(yè)管理專業(yè)人員以及工程、管理、經(jīng)濟等相關(guān)專業(yè)類的專職管理和技術(shù)人員須達到一定人數(shù)，且須按照國家有關(guān)規(guī)定取得職業(yè)資格證書。該辦法一方面將“物業(yè)管理專業(yè)人員”與“工程、管理、經(jīng)濟等相關(guān)專業(yè)類的專職管理和技術(shù)人員”進行區(qū)分；另一方面卻沒有界定清楚“從事物業(yè)管理的人員”、“物業(yè)管理專業(yè)人員”的范圍。在物業(yè)管理條例頒布后，陸續(xù)出現(xiàn)了建設(shè)部培訓頒發(fā)的物業(yè)企業(yè)經(jīng)理證、勞動部頒發(fā)的物業(yè)管理師、建設(shè)部和人社部頒發(fā)的注冊物業(yè)管理師等幾類資質(zhì)證書。其中，前兩種職業(yè)資格已經(jīng)停止考試或頒證，第三種資格幾經(jīng)波折，剛剛在全國完成第二批考試。人社部和建設(shè)部早在xx年11月16日就制定并頒布了物業(yè)管理師制度暫行規(guī)定、物業(yè)管理師資格考試實施辦法和物業(yè)管理師資格認定考試辦法，但截至目前，還沒有一名物業(yè)管理師完成注冊。后續(xù)也沒有完善的管理措施?？傊?，目前的物業(yè)管理從業(yè)人員職業(yè)資格制度沒有回答“物業(yè)管理從業(yè)人員職業(yè)資格到底指什么資格”這一問題，也沒有清楚地回答“誰應(yīng)當取得物業(yè)管理從業(yè)人員職業(yè)資格”的問題。 (2)目前的物業(yè)管理從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度非但沒有起到人員管理規(guī)范的作用，反而帶來了很大的混亂，“借證”問題尤為嚴重 從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度與物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理制度密切相關(guān)，資質(zhì)等級的取得及晉升都需要相應(yīng)數(shù)量的職業(yè)資格。但是，“借證”現(xiàn)象卻是目前從業(yè)人員管理過程中的一個頑癥，也徹底瓦解了企業(yè)資質(zhì)管理制度。物業(yè)服務(wù)企業(yè)在取得資質(zhì)證書后擅自降低資質(zhì)條件的現(xiàn)象大量存在。物業(yè)管理企業(yè)在申請資質(zhì)等級時須滿足的物業(yè)管理專業(yè)人員以及工程、管理、經(jīng)濟等相關(guān)專業(yè)類的專職管理和技術(shù)人員總?cè)藬?shù)及具有中級職稱以上的人數(shù)，企業(yè)通過不正當途徑都很容易做到。比如，申請二級資質(zhì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求物業(yè)管理專業(yè)人員以及工程、管理、經(jīng)濟等相關(guān)專業(yè)類的專職管理和技術(shù)人員不少于20人，其中，具有中級以上職稱的人員不少于10人，工程、財務(wù)等業(yè)務(wù)負責人具有相應(yīng)專業(yè)中級以上職稱。而有些企業(yè)可能一時招聘不到這么多具有相應(yīng)證書的人，或者出于成本、管理面積方面的考慮，也不想招聘那么多具有相應(yīng)證書的人，尤其是10人以上的中級職稱人員，但這些企業(yè)仍可以通過“借證”的方式獲得資質(zhì)證書。因為在企業(yè)提出申請時，資質(zhì)審批部門只是進行書面材料的審查，并不一對一地進行人、證核實，所以企業(yè)能夠輕松取得資質(zhì)證書。資質(zhì)證書取得后，資質(zhì)審批部門也不可能做到經(jīng)常性地核查企業(yè)是否能夠滿足資質(zhì)證書取得時的資質(zhì)條件，因此，企業(yè)取得資質(zhì)證書后擅自降低資質(zhì)條件的現(xiàn)象就不足為怪了?？梢?，目前的物業(yè)管理從業(yè)人員資格管理制度并不能起到對物業(yè)管理從業(yè)人員進行有效監(jiān)管的作用。 12.住宅專項維修資金管理制度運行不暢，無法保證物業(yè)共有部分保修期滿后的維修、更新和改造 建立住宅專項維修資金，是為了保證物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修養(yǎng)護，保證物業(yè)的正常使用，是保障全體業(yè)主共同利益的基礎(chǔ)之一。但是，當前的住宅專項維修資金制度存在很多問題，無法起到應(yīng)有的作用。 (1)專項維修資金的維修范圍模糊不清 住宅專項維修資金管理辦法規(guī)定，住宅專項維修資金，是指專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的維修、更新和改造的資金。這里的“住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備”，其范圍是模糊的，至于對“共用”但所有權(quán)不明晰的部位和設(shè)施設(shè)備，住宅專項維修資金管理辦法沒有明確這些部位和設(shè)施設(shè)備的維修、更新和改造是否也應(yīng)當由住宅專項維修資金承擔。此外，“維修、更新和改造”中的“維修”是一個籠統(tǒng)的概念。雖然住宅專項維修資金管理辦法規(guī)定，“根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同約定，應(yīng)當由物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔的住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維修和養(yǎng)護費用”等費用不得從住宅專項維修資金中列支，但物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當承擔的“維修”費用和住宅專項維修資金應(yīng)當承擔的“維修”費用的界限很難劃分，物業(yè)服務(wù)企業(yè)因此很容易逃避本應(yīng)由其承擔的維修義務(wù)，從而造成建筑物、構(gòu)筑物及相關(guān)部位和設(shè)施設(shè)備的失修、失養(yǎng)、壽命縮短，并且影響業(yè)主的正常生活。這一規(guī)定，反而不如住宅專項維修資金管理辦法實施之前“大修、中修、小修”制度對維修范圍和維修年限的規(guī)定明確。 (2)“政府代管制度”和“使用申請審核制度”不具合理性 既然專項維修資金屬于業(yè)主所有，政府也就沒有權(quán)利對專項維修資金進行代管。住宅專項維修資金管理辦法中“由建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門委托所在地一家商業(yè)銀行，作為本行政區(qū)域內(nèi)住宅專項維修資金的專戶管理銀行，并在專戶管理銀行開立住宅專項維修資金專戶”的規(guī)定，極易遭到質(zhì)疑。且不說主管部門所委托的商業(yè)銀行是否是最恰當?shù)倪x擇，單說維修資金存定期還是存活期就是一個問題。同理，從所有權(quán)性質(zhì)來看，住宅專項維修資金管理辦法規(guī)定的住宅專項維修資金“使用申請審核制度”亦不合理。 (3)“續(xù)交制度”根本無從操作 住宅專項維修資金管理辦法規(guī)定，“業(yè)主分戶賬面住宅專項維修資金余額不足首期交付額30%的，應(yīng)當及時續(xù)交”，但沒有規(guī)定如何續(xù)交。除去住宅專項維修資金管理辦法第十三條“未按本辦法規(guī)定交存首期住宅專項維修資金的，開發(fā)建設(shè)單位或者公有住房售房單位不得將房屋交付購買人”的規(guī)定，能夠迫使業(yè)主交納首期住宅專項維修資金外，住宅專項維修資金的數(shù)額將有減無增?？梢?，住宅專項維修資金制度從根本上來說是不可持續(xù)的，因此，也就談不上住宅專項維修資金能夠充當物業(yè)的“保命錢”或“養(yǎng)老錢”了。 綜上所述，當前企業(yè)主導的物業(yè)一體化管理模式以及支撐其模式的基本制度存在著諸多弊端，已經(jīng)阻礙了物業(yè)管理的健康發(fā)展。因此，必須適時徹底改革這種模式，否則，我國的物業(yè)管理就有可能陷入被動不堪、甚或無以為繼的境地。 三關(guān)于再造我國物業(yè)管理模式的構(gòu)想 事實說明，我國的物業(yè)管理不僅僅是某項物業(yè)管理制度出現(xiàn)了問題，而是既有的一體化物業(yè)管理模式已經(jīng)走到了盡頭。在原有模式思路上修修補補，只能是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，顯然不能從根本上解決已經(jīng)暴露出來的物業(yè)管理的矛盾糾紛。因此，必須根據(jù)物權(quán)法的基本精神，結(jié)合社會發(fā)展方向，重構(gòu)物業(yè)管理模式，著力構(gòu)建一種業(yè)主大會主導下，物業(yè)服務(wù)市場主體健全、競爭充分、服務(wù)更加專業(yè)化、社會化的物業(yè)管理新模式。 1.全部物業(yè)項目成立業(yè)主大會，培養(yǎng)物業(yè)服務(wù)買方主體 業(yè)主大會是物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權(quán)，在物業(yè)管理活動中依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章以及管理規(guī)約和業(yè)主大會議事規(guī)則，行使共同管理權(quán)利、承擔共同管理責任的組織。業(yè)主大會是物業(yè)服務(wù)的買方，是物業(yè)服務(wù)市場的重要組成部分。因此，成立業(yè)主大會，對于業(yè)主正確行使共同管理權(quán)利和履行責任、健全物業(yè)服務(wù)市場、促進業(yè)主物業(yè)可持續(xù)發(fā)展、完善社區(qū)治理結(jié)構(gòu)和提升社會管理水平，均具有重大的現(xiàn)實意義。 對于新建物業(yè)項目，首先應(yīng)運用“準強制性”手段組建業(yè)主大會，使業(yè)主大會隨著房屋的交付使用而誕生。當物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)已交付業(yè)主的專有部分達到建筑物總面積一定比例后，建設(shè)單位應(yīng)當向物業(yè)所在地街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府報送籌備首次業(yè)主大會會議所需資料，并推薦業(yè)主代表作為臨時召集人，向物業(yè)所在地街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出成立業(yè)主大會的書面申請；街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府負責指導、協(xié)助成立首次業(yè)主大會會議籌備組。其次應(yīng)降低業(yè)主大會成立的門檻。應(yīng)規(guī)定“占總?cè)藬?shù)5%以上或者專有部分占建筑物總面積5%以上的業(yè)主”即可以自行向物業(yè)所在地街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出成立業(yè)主大會的書面申請；研發(fā)業(yè)主電子投票平臺，以此解決時間和空間障礙、提高首次業(yè)主大會會議效率、保證投票過程的公開、公平和透明。再次應(yīng)注重發(fā)揮社會專業(yè)人士和社會組織的作用。首次業(yè)主大會會議籌備組應(yīng)聘請具有積極參與意識、專業(yè)知識和服務(wù)能力的律師或者其他人員擔任組長或顧問，以其專業(yè)知識和能力保障首次業(yè)主大會各項工作的順利進行。 對于已經(jīng)入住的物業(yè)項目，一是應(yīng)推動地方政府把業(yè)主大會組建納入政府的職責范圍，明確各相關(guān)部門在業(yè)主大會組建中的職責分工，并且應(yīng)建立相關(guān)考核機制，把業(yè)主大會的組建、規(guī)范運作納入各部門、街道的考核內(nèi)容；二是應(yīng)制定政策措施，發(fā)揮社會組織在業(yè)主大會組建中的作用，積極探索向有經(jīng)驗、有專業(yè)能力、有公益心的社會組織購買輔導業(yè)主大會組建的社會服務(wù)。 2.實行業(yè)主大會登記制度，明確業(yè)主大會的法律地位 業(yè)主組織缺乏民事行為能力，已經(jīng)成為當前制約業(yè)主行使權(quán)利、履行責任、維護業(yè)主權(quán)益和促進物業(yè)服務(wù)水平提升的重要因素。當前，北京和廣州都已經(jīng)試行業(yè)主大會登記制度，事實證明是可行的。業(yè)主大會登記以后，有利于破解業(yè)主大會行使共有和共同管理權(quán)利的難題，其具體表現(xiàn)在以下三個方面。 (1)可以獨立設(shè)立賬戶 在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，根據(jù)中華人民共和國物權(quán)法第七十條的規(guī)定，“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”。根據(jù)此規(guī)定及已有的相關(guān)經(jīng)驗，業(yè)主大會或者其授權(quán)機構(gòu)業(yè)主委員會如果經(jīng)營物業(yè)共用部分，需以業(yè)主大會或者其授權(quán)機構(gòu)的名義對外簽訂契約。業(yè)主大會登記后，便可持登記證書和機構(gòu)代碼等資料獨立在銀行開立業(yè)主大會或者其授權(quán)機構(gòu)賬戶，以解決經(jīng)營中的資金往來問題。 (2)可以獨立充當原告或被告 目前，在物業(yè)管理糾紛案件的訴訟中，業(yè)主委員會成為原告或被告已不鮮見，有些省市法院還以文件的形式建議確認業(yè)主委員會在物業(yè)管理糾紛案件中的訴訟主體資格。如xx年重慶市頒布的關(guān)于確認業(yè)主委員會在物業(yè)管理糾紛案件中訴訟主體資格的指導意見明確指出：依法成立的業(yè)主委員會可以充當原告和被告，訴訟風險由全體業(yè)主共同承擔。其實業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，業(yè)主大會才是全體業(yè)主共同利益的代表者，相應(yīng)的，以業(yè)主大會的名義從事的活動，后果即應(yīng)由全體業(yè)主承擔。業(yè)主大會依法登記后，具有民事行為能力，自然可以獨立充當原告或被告。當然業(yè)主委員會、部分業(yè)主未依照法律、法規(guī)規(guī)章、管理規(guī)約擅自行事造成民事侵權(quán)和合同違約的，業(yè)主大會不承擔其行為后果，須由其自己承擔相應(yīng)責任。 (3)可以登記共有財產(chǎn) 物權(quán)法第七十三條規(guī)定，“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有”。據(jù)此，業(yè)主大會具備實體地位后，這些財產(chǎn)即可登記在業(yè)主大會名下，全體業(yè)主即成了名副其實的“股東”，這有利于業(yè)主認識到自己是建筑物共有部分的真正所有者，進而有利于物業(yè)的維護和保養(yǎng)。同樣，小區(qū)內(nèi)的物業(yè)共用部分收益，也可據(jù)此而名正言順地歸屬到業(yè)主大會的名下，據(jù)此也可使物業(yè)公司明白其行為的邊界，從而有利于預防矛盾糾紛的發(fā)生，有利于業(yè)主與物業(yè)建立和諧的互動關(guān)系。 3.建立權(quán)責明確、監(jiān)管到位、廉潔自律的業(yè)主大會運行機制 業(yè)主大會的規(guī)范運作，是業(yè)主正確行使共同管理權(quán)、履行法定責任、維護社區(qū)和諧穩(wěn)定的根本保證。業(yè)主大會要具備良性的運作機制，須注重做好以下幾個方面的工作。 (1)健全組織架構(gòu) 健全的業(yè)主大會的組織架構(gòu)，是業(yè)主大會有效發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。健全的業(yè)主大會的組織架構(gòu)包括決策機構(gòu)、理事(董事)機構(gòu)、監(jiān)事機構(gòu)和專職人員。決策機構(gòu)指的是業(yè)主大會，理事(董事)機構(gòu)指的是業(yè)主委員會，監(jiān)事機構(gòu)指的是業(yè)主監(jiān)事會，專職人員包括職業(yè)經(jīng)理人、秘書等。 (2)設(shè)立業(yè)主共有資金 設(shè)立業(yè)主共有資金，目的是進一步理順住宅區(qū)物業(yè)服務(wù)交易活動中各方主體的法律關(guān)系，保障業(yè)主對物業(yè)共用部分的收益權(quán)，實現(xiàn)業(yè)主大會對物業(yè)服務(wù)費用等業(yè)主共有資金的所有權(quán)、管理權(quán)。業(yè)主共有資金是指物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，由業(yè)主大會所有的資金，其包括物業(yè)管理資金(費)、專項維修資金、物業(yè)共用部分的經(jīng)營收益和業(yè)主大會的其他合法收入。住宅區(qū)業(yè)主大會依法成立并登記后，經(jīng)業(yè)主大會決定，可以開立業(yè)主共有資金賬戶，用于物業(yè)管理區(qū)域業(yè)主共有資金的存儲。設(shè)立業(yè)主共有資金后，即可由業(yè)主大會定期向物業(yè)公司支付費用，此舉會推動越來越多的物業(yè)服務(wù)合同采取酬金制的形式。該形式要求業(yè)主大會要全程跟蹤物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)，并定期評估物業(yè)公司的服務(wù)質(zhì)量，以確定后續(xù)物業(yè)服務(wù)合同是否繼續(xù)履行或重新簽訂。由于該形式需要業(yè)主大會聘用熟悉物業(yè)管理的人員，故此舉將會推動受聘于業(yè)主大會的職業(yè)經(jīng)理人隊伍的產(chǎn)生。而一旦職業(yè)經(jīng)理人隊伍逐步成熟，其對綜合性物業(yè)公司的依賴程度將會下降，業(yè)主大會對物業(yè)服務(wù)的選擇權(quán)即會加大，其可根據(jù)物業(yè)服務(wù)需求和性價比，在聘請綜合性物業(yè)服務(wù)公司和專業(yè)性服務(wù)公司之間做出選擇，進而推動物業(yè)服務(wù)分工的更加細化和服務(wù)內(nèi)容的更加專業(yè)化。 (3)修改管理規(guī)約，明確業(yè)主和業(yè)主大會的法律關(guān)系 應(yīng)通過管理規(guī)約確定業(yè)主與業(yè)主大會之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系：建筑區(qū)劃內(nèi)全體業(yè)主授權(quán)業(yè)主大會行使共用部分管理的權(quán)利，受全體業(yè)主委托購買物業(yè)服務(wù)并向物業(yè)服務(wù)企業(yè)或?qū)I(yè)服務(wù)企業(yè)支付費用；業(yè)主按照專有部分建筑面積占總建筑面積的比例，向業(yè)主大會交納物業(yè)服務(wù)資金，業(yè)主大會用業(yè)主交納的物業(yè)服務(wù)資金向物業(yè)服務(wù)企業(yè)和專業(yè)公司支付物業(yè)服務(wù)費用和專項服務(wù)費用；個別業(yè)主拒交物業(yè)服務(wù)資金時，業(yè)主大會或業(yè)主委員會可以按照規(guī)約約定進行催繳或者向人民法院提起訴訟，以保護全體業(yè)主的合法權(quán)益。 (4)改簽物業(yè)服務(wù)合同，明確業(yè)主大會和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法律關(guān)系 物業(yè)管理作為一種準公共服務(wù)產(chǎn)品，是基于建筑區(qū)劃內(nèi)共用部分提供的服務(wù)，只能是由全體業(yè)主集體購買。在法理上，既然業(yè)主大會是全體業(yè)主授權(quán)行使共用部分管理權(quán)利的主體，那么，就應(yīng)當由業(yè)主大會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同，購買物業(yè)服務(wù)。而業(yè)主則應(yīng)當向業(yè)主大會交納物業(yè)服務(wù)資金用于支付購買物業(yè)服務(wù)的費用。除前期物業(yè)管理階段外，物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)全部改由登記后的業(yè)主大會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂。此舉可以明確業(yè)主大會作為物業(yè)服務(wù)買方的締約主體地位，從根本上糾正長期以來單個業(yè)主購買整個物業(yè)管理區(qū)域物業(yè)服務(wù)的主體錯位行為，從而徹底理順物業(yè)管理中各方間的法律關(guān)系。 4.改革前期物業(yè)管理制度，實現(xiàn)物權(quán)完整轉(zhuǎn)移 為有效預防和遏制開發(fā)遺留問題的產(chǎn)生，督促建設(shè)單位提高建設(shè)質(zhì)量并將合格的物業(yè)產(chǎn)品交