行政管理論文-論公共治安承包的合法性困境解析.doc

行政管理論文-論公共治安承包的合法性困境解析論文關鍵詞公共治安承包；公共管理市場化；治安防范；治安管理；法律困境論文摘要社會治安現(xiàn)實的召喚與公共管理社會化、市場化理念催生了公共治安承包現(xiàn)象。在其近十年的實施歷程中，面臨的諸多法律困境依然存在。公共治安承包的內容范圍、協(xié)議性質、簽訂主體、經(jīng)費來源、公安機關和承包方的角色定位及其合法性困境成為其進一步發(fā)展的掣肘。如何正視、考量和解析這些法律困境是目前公共治安承包擺脫尷尬處境。邁向法治化的關鍵所在。我國正處于社會轉型期，社會由封閉走向開放，人、財、物大流動，社會控制難度加大，導致治安形勢日益嚴峻；同時，警力不足的矛盾也日益加劇。由于我國經(jīng)濟發(fā)展與財政條件的限制，短期內不可能給公安機關增加更多編制、擴大隊伍，這就為治安承包提供了機會?！爸伟渤邪笔侵笇⒛骋惶囟▍^(qū)域的治安防范任務和一部分治安管理任務有償承包給某個人或某一組織，承包人組織人員開展巡防工作等，相關政府部門根據(jù)區(qū)域內的刑事案發(fā)數(shù)量和承包人抓獲的犯罪嫌疑人數(shù)等指標對承包者進行考核獎懲的社會化安全管理新模式。近年來，全國許多地方先后實行了治安承包的做法。對此，理論界和實務界褒貶不一，支持者考慮到社會治安形勢嚴峻的現(xiàn)實以及新的警務改革和公共管理市場化、社會化帶來的契機；反對者則堅持公權力應由國家機關行使及政府理當完全負責生產社會治安這一“公共產品”的觀念。兩種截然相反的態(tài)度是由于立場不同和治安承包在實踐中確實存在不規(guī)范的做法所造成。這就需要對公共治安承包目前所面臨的法律困境進行正視、析疑，以實現(xiàn)政府機制、社會機制與市場機制三種社會治理機制選擇在公共治安承包制度設計中的平衡。一、承包內容范圍的困境：治安防范承包VS治安管理承包治安承包在中國推行了近十年，涉及的區(qū)域范圍由農村逐漸擴展到了城市，但由于各地的實際情況有所差異，使得其模式、內容和具體操作也有所不同。從實踐來看，在承包內容上，治安承包可以分為兩種不同的類型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。實行治安防范承包的省市比較多，如自1999年以來，泰安市委、市政府以“治安防范職業(yè)化承包責任制”形式解決了城鄉(xiāng)不少治安問題。此后，治安承包的內容逐步擴大到一部分治安管理權，如寧波余姚市牟山鎮(zhèn)從2005年就開始推行治安承包責任制，將治安巡邏以及村內的私房出租管理、暫住人口登記等管理權一并承包。各地的治安承包行為對于承包的范圍沒有一個規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行為的類型與幅度不統(tǒng)一。(一)治安防范承包治安防范是社會治安群防群治的方式之一，也是全體公民的一項責任和義務。這一責任和義務，既可以要求全體公民在沒有經(jīng)濟利益的前提下為社會公共治安安全盡義務，也可以將其與經(jīng)濟利益掛鉤，承包于人。從這個意義上來說，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包內容雖然一般屬于私權范疇的事項，如糾紛調節(jié)、對違法犯罪人員的舉報權和制止權、對違法犯罪分子的正當防衛(wèi)權、檢舉權和扭送權、治安巡邏等，但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性：既屬于公安機關的公權力，又屬于私權的范疇。治安巡邏是指公安機關及其人民警察為了維護社會治安而依法組織實施的一種巡查警戒活動；在我國進行治安巡邏工作的既有專門巡警隊伍，又有由各種民警、武警和派出所抽調的警力等組成相對固定的警察隊伍，還包括由民警組織和帶領的群眾性治安聯(lián)防組織。由此看來，治安巡邏雖屬公權力的內容，但實踐中承包的事項僅限于群眾性治安聯(lián)防組織所實施的事項(又稱為治安巡防)，為一般管理權范疇，對于屬于警察權范疇的強制措施和執(zhí)法活動并沒有納入承包范圍。因此，對于治安防范承包內容的范圍界定應從兩個方面出發(fā)：一是治安巡邏；二是治安巡邏之外的治安防范內容；對后者進行承包是沒有任何爭議的；對于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進行承包并沒有牽扯到警察權的市場化，也不違法。因此，在此基礎上的治安防范承包就能作為社會治安防范群防群治的一項新舉措，其存在也才具有真正的合法性。(二)治安管理承包治安管理是公安機關的行政職能，是指公安機關依照國家法律和法規(guī)，依靠群眾，運用行政手段，維護社會治安秩序，保障社會生活正常進行的行政管理活動。具體的治安管理職權有治安管理命令權、治安處理決定權、治安強制權、治安處罰權、治安調解權、治安獎勵權等。治安管理是國家警察機關的權限，涉及公權力。治安管理處罰法第七條規(guī)定，國務院公安部門負責全國的治安管理工作；縣級以上各級地方人民政府公安機關負責本行政區(qū)域內的治安管理工作。也就是說，治安管理是一項維護人民生命財產安全的執(zhí)法活動，是具有執(zhí)法性質的公權。根據(jù)法治原則，任何一項行政權力的取得與讓渡都必須有法律的授權，這就使治安管理承包內容的合法性受到了極大的質疑。但筆者認為：首先，法律本身就具有滯后性的特點，現(xiàn)行的法律雖沒有給予治安管理承包以合法的地位，但這并不能說明治安管理承包從本質上就是錯誤的；其次，法治原則的依法行政并不僅僅是指恪守現(xiàn)行的法律、法規(guī)的現(xiàn)成文本規(guī)定，還應包括這些法律所體現(xiàn)的立法精神與法律原則。治安管理權中的一些具體權利如戶籍管理、暫住人口的登記和發(fā)證、房屋出租管理以及治安調解權雖屬公權力，但不屬于國家強制管理權，是具有業(yè)務性的管理權。將其承包并沒有改變公權力的性質，只是對該權力進行必要的社會授權調整，并沒有造成“公法向私法的逃遁”。執(zhí)法權依然掌握在公安機關手中，治安承包人只是通過行使這一部分非強制性的管理權來作為維護社會治安的輔助力量和補充，以便更充分地發(fā)揮行政權的靈活性優(yōu)勢以及廣泛的社會資源參與熱情，進而實現(xiàn)公共管理的多元共治。二、承包協(xié)議性質的困境：民事合同VS行政合同對于公共治安承包的協(xié)議性質，理論界并沒有作很明確的界定。大部分學者將公共治安承包協(xié)議籠統(tǒng)定義為行政合同，殊不知根據(jù)承包內容的不同，其協(xié)議的性質也應作不同的詮釋。(一)民事合同從上面看來，治安防范承包的承包內容除了治安巡防具有雙重屬性外，其他的都屬于私權領域。而對于治安巡防以外的治安防范內容承包合同應看作民事合同。所謂的民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。不含治安巡防內容的治安防范承包協(xié)議是雙方當事人基于平等、自愿、等價、有償?shù)拿穹ɑ驹瓌t而達成的一種合同；內容屬于私法領域的內容，不涉及公權力，主要包括雙方的民事權利、義務和獎懲；發(fā)包方與承包方都屬于平等主體；合同也是基于雙方合意而簽訂的；因此，此類合同當屬民事合同。(二)行政合同行政合同又稱為行政契約，是指行政機關與相對人雙方的意思一致，所締結發(fā)生行政法上法律關系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方當事人是行政主體公安機關、公安派出所等；從合同內容來看，承包人和發(fā)包方的權利、義務都圍繞著“公權力”(如登記出租房、外來人口登記、治安巡防等)而存在，而這些權利和義務具有行政屬性，要受行政法原則的約束，不能隨意免除和放棄；簽訂該種合同的目的是為了執(zhí)行公務、實現(xiàn)特定的國家行政管理目標；合同是以雙方意思表示一致為前提；合同中行政主體享有行政優(yōu)益權，主要表現(xiàn)為簽訂合同的選擇權，如寧波泗門鎮(zhèn)治安承包的承包人三分之一是黨員，一半是退伍軍人。這就是派出所運用簽訂合同選擇權，通過招標的形式，選擇特定簽約對象的結果。這充分說明治安管理承包合同與治安巡防承包合同在本質上屬于(準)行政合同。三、承包簽約主體的困境：公安機關VS民間主體在公共治安承包的實踐操作中，公安局、公安派出所、村民委員會、物業(yè)公司等均可在不同的條件下作為對外簽訂主體。至于在何種條件下和何種合同中，誰能作為發(fā)包方，成為對外簽訂主體卻沒有統(tǒng)一的標準和要求。如浙江嘉興的嘉善縣出現(xiàn)了由警署將治安防范承包給民警個人，再由民警挑選保安人員進行防范的模式。治安防范承包分為治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其內容性質不同，導致對外簽訂主體必有差異。因此，隨意地確定發(fā)包方可能會引發(fā)合法性質疑。(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的簽訂主體困境。這類合同的內容屬于私法領域的內容(如糾紛調節(jié)、對違法犯罪人員的舉報權和制止權、對違法犯罪分子的正當防衛(wèi)權、檢舉權和扭送權等)，合同性質屬于民事合同，其發(fā)包方既可以是村民委員會、物業(yè)公司、社區(qū)等民間組織，也可以是公安行政機關及其派出所機構。因此，此類合同的簽訂主體一般不存在多少爭議。(二)治安管理承包合同與治安巡防承包合同的簽訂主體困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主體委托另一行政主體或其他組織及個人，以委托人的名義代行其職權或者其他事務，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。但中華人民共和國行政處罰法第18條第1款明確規(guī)定，行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。因此，當承包方為個人的時候，這類承包是否屬于行政委托關系呢?國家賠償法第7條第4款明確提出，受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托行政權力時侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，委托行政機關為賠償義務機關。此款已將個人行使公權力納入可能情形之一，承認個人也能作為行政主體。筆者贊同陳新民教授的學術觀點，即行政任務的委托可以依法律或其他法規(guī)，甚至經(jīng)由行政合同來委托及授予執(zhí)行權限。由此看來，治安管理承包與治安巡防承包實質上屬于一種行政委托關系。另外，又由于此類合同屬于行政合同，簽訂主體的一方必須為行政主體，因此，公安局以發(fā)包方的身份出現(xiàn)，直接參與此類承包合同的簽訂沒有任何異議。但是，問題在于公安派出所是否也能以自己的名義成為發(fā)包方?在行政委托關系中，委托方必須是行政主體，非行政主體不能成為行政委托法律關系中的委托方當事人。根據(jù)行政法學的行政主體理論，公安派出所作為公安局的派出機構，只要有法律法規(guī)的授權，或者權力機關對其作了某種專門行政授權，且當其行使這種職權時，公安派出所就可以成為行政主體。根據(jù)中華人民共和國戶口登記條例公安部關于城鎮(zhèn)暫住人口管理的暫行規(guī)定以及租賃房屋治安管理規(guī)定等，公安派出所享有法律、法規(guī)設定的關于暫住人口管理、出租房屋管理等方面的行政職權，因此，公安派出所可以憑行政主體身份對外簽訂治安管理承包合同和治安巡防承包合同。以上對公共治安承包合同的對外簽訂主體進行了標準定性，但筆者認為，不含治安巡防內容的治安防范合同的簽訂可以不讓公安機關直接參與，而是由公安機關以外的民間組織或個人與承包方自行簽訂，公安機關只是在受邀請的情況下，以承包合同的居間者面目出現(xiàn)，負責業(yè)務指導和監(jiān)督合同履行，這樣有助于減少眾人對該合同性質的誤解，體現(xiàn)該類承包合同的民事性及主體地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的簽訂則必須由公安機關直接以發(fā)包方的身份，直接參與合同的簽訂，以保證行政合同訂立的合法性與合同履行的公正性。四、承包合同當事人角色定位的困境：發(fā)包方VS承包方(一)公安機關(發(fā)包方)的角色定位困境公共治安承包是應公共治安需求多樣性與提供單一性的矛盾而應運而生的，是一種公共治安的多元主體提供方式。雖然這一新嘗試以契約的方式提高了公共物品供給的效率，但同時也引發(fā)了公安機關的角色定位問題。有人認為在公共治安承包中，公安機關是在向社會轉嫁和轉移自己的法定義務，與市場經(jīng)濟要求政府當好“守夜人”、管理好公共事務的趨勢是相悖的。治安承包是滿足那些安全需要較高的組織或個人而展開的，是公安機關提供必要的、基本的安全服務以外的一種補充形式。當前，行政權力正逐漸向服務行政、給付行政轉變，從某種角度上來看，治安防范和治安管理也可以被認為是一種給付公共產品的服務行政。法律并不禁止公安機關根據(jù)民法規(guī)定通過與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來履行職責。但不管是治安防范承包，還是治安管理承包，公安機關都不得以治安承包合同存在為由而拒絕履行治安管理職責或為治安管理失職進行辯解。如果實行承包后，公安機關將不再向這些地區(qū)提供安全防范和管理服務，這就有可能在公共治安承包者的承包失敗以后，使那些本想獲得較高安全需要的組織或個人的合法權益遭到更大損害的風險。人民警察法第6條規(guī)定，維護社會治安秩序、制止危害社會治安秩序的行為是公安機關和人民警察的職責。因此，公安機關不應該在該區(qū)域的治安防范任務被承包以后而成為“甩手掌柜”，而應當是給這塊承包區(qū)域加上雙保險，確保發(fā)包人享受到高于一般區(qū)域的公共治安服務。當承包人履行合同侵犯了其他公民或組織的權利而使社會治安出現(xiàn)了問題時，公安機關是否仍須按公法承擔相應責任也成為了角色定位的困境問題。公共治安承包的合同分兩種：一種是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一種是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者屬于行政委托關系。根據(jù)國家賠償法第7條的規(guī)定，受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托行政權力時，若侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害的，委托行政機關為賠償義務機關。這就說明在后一種承包合同中，公安機關仍須按公法承擔責任，因為國家賠償法等法律對公安機關的約束不可能因為公安機關自身與特定公民、法人之間簽訂的一紙合同而被解除。但前一種合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)屬于民事合同，這類合同中的公安機關勿須按公法承擔責任。當其作為此類合同的發(fā)包方時，負有履行合同的附隨義務，若因其附隨義務的缺失而導致承包人侵犯了其他公民的權利時，公安機關應承擔民事責任；當其只作為此類承包合同的居間者出現(xiàn)時，公安機關只承擔監(jiān)督者的責任。(二)治安承包方的角色定位困境至于治安承包方同樣也存在著相應的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表誰工作，應對誰負責，這是一個困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安機關與承包方之間是一種行政委托關系，