歐盟在中歐投資協(xié)定談判中的訴求.doc

歐盟在中歐投資協(xié)定談判中的訴求 姚鈴商務部國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院 自xx年1月以來，中國與歐盟的投資協(xié)定談判已經(jīng)進行了三輪。上半年，習近平主席和李克強總理分別訪問歐洲，以及歐盟國家領導人相繼訪華，有力地推動了中歐投資協(xié)定談判的進程。眾所周知，歐盟是國際投資領域的先行者，研究其有關國際投資合作的政策訴求，對于進一步夯實中歐投資協(xié)定談判的基礎具有積極意義。 一、歐盟政策框架對國際投資合作的訴求 歐盟xx年7月發(fā)表的通向全面的歐盟國際投資政策，以及xx年4月與美國聯(lián)合發(fā)表的關于國際投資共同原則的聯(lián)合聲明，闡述了歐盟與域外經(jīng)濟體簽署投資協(xié)定的目標和原則。 （一）通向全面的歐盟國際投資政策 這份文件的發(fā)表，主要目的在統(tǒng)一歐盟內(nèi)部對國際問題的認識，闡明了歐盟與非歐盟國家簽署對外投資協(xié)定的5項基本準則，包括談判對象國的篩選；投資協(xié)定的適用范圍；投資保護標準的涵蓋；投資承諾的執(zhí)行和國際責任的承擔。 這份文件明確了歐盟簽署對外投資協(xié)定文本的基本框架考慮：一是要將證券投資納入對外投資協(xié)定的范疇；二是成員國以BIT形式對外訂立的投資保護原則，如非歧視性原則（最惠國待遇和國民待遇）、準入后公平與公正待遇、全面安全與保護待遇、“傘式條款”（umbrellaclause）等，均是歐盟投資協(xié)定文本的重要內(nèi)容；三是推動投資者-國家爭端解決機制改革，用約束性制度確保以更加透明、符合法律和技術性方式解決投資爭端。 （二）關于國際投資共同原則的聯(lián)合聲明 這份文件的出臺，體現(xiàn)了歐盟和美國對未來全球投資政策的共識，共有7項原則： 一是開放和非歧視的投資環(huán)境。涉及市場準入和國民待遇，即在市場準入方面實行負面清單，對外國投資者實行國民待遇。 二是公平的競爭環(huán)境。也就是所謂的“競爭中立”，支持經(jīng)濟合作組織在“競爭中立”領域已經(jīng)展開的工作，強調(diào)確保國有企業(yè)和私營企業(yè)開展公平競爭的重要性。 三是對投資者和投資的保障。反對歧視、武斷以及對投資者及其投資的任何不公平或有害的待遇。這種投資保護包括對有形和無形資產(chǎn)的保護，如知識產(chǎn)權，還包括對直接或間接征收以及國有化做出迅速、充分和有效的補償。 四是公平和有約束力的爭端解決機制。政府應提供獲得有效爭端解決程序的途徑，包括投資者-國家仲裁，并確保程序是公開和透明的，并且給公眾提供參與的機會。 五是增強透明性和提高公眾參與度。各國政府應確保在制定與投資者有關的國內(nèi)法和其他措施時保持透明性，并提供公眾參與。 六是負責任的企業(yè)行為。各國政府應敦促跨國公司本著對社會負責的態(tài)度經(jīng)營企業(yè)。歐盟和美國打算推進負責任的企業(yè)行為準則，遵循經(jīng)合組織制定的跨國公司行動指南。 七是對出于國家安全考量的審查范疇作出限制。這種投資審查應僅僅專注于應對真正的國家安全風險。 在上述七項原則中，建立“開放與非歧視性的投資環(huán)境”是歐美共同倡議的關于國際投資共同原則的聯(lián)合聲明的首要原則。該原則在全球貿(mào)易體系中獲得了巨大的成功，成為世界貿(mào)易體系賴以生存的支柱之一，其核心即是“國民待遇”和“最惠國待遇”。由于歐盟成員國以往與非歐盟國家簽訂的投資協(xié)定僅涉及投資者在“準入之后”（post-entry,orpost-admission）的待遇問題，并未對準入條件作有約束力的規(guī)定，里斯本條約生效后，歐盟逐漸通過對外締結有關投資市場準入、投資自由化的多邊或雙邊協(xié)定，來彌補前述“準入（entryoradmission）”上的規(guī)制空白。 二、歐盟對外談判實踐所體現(xiàn)的投資訴求 自里斯本條約生效以來，因投資政策被納入整個商業(yè)政策范疇，歐盟近期與投資有關的訴求主要體現(xiàn)在對外自由貿(mào)易協(xié)定的談判中。因為截至xx年底，歐盟真正意義上的對外投資協(xié)定談判只有與中國和緬甸的談判，而其正在商談的重要自貿(mào)協(xié)定則有25個之多。國際金融危機和歐元區(qū)主權債務危機之后，隨著發(fā)展中國家在商品貿(mào)易領域的崛起，歐盟被迫將關注的重點轉向服務貿(mào)易和政府采購等具有優(yōu)勢的領域，希望通過最大限度地進入發(fā)展中國家和地區(qū)的相關市場，為其經(jīng)濟提供可持續(xù)的增長動力。 從歐盟對外談判的實踐看，在反映其訴求方面，自由貿(mào)易協(xié)定談判和投資協(xié)定談判有少許差異。歐盟的自由貿(mào)易協(xié)定談判以市場準入為主要訴求，尤其是服務貿(mào)易市場的開放；而投資協(xié)定談判則更看重投資保護。歐盟在其對外談判中涉及投資的訴求主要表現(xiàn)在： （一）敦促貿(mào)易伙伴取消服務貿(mào)易和政府采購市場的準入限制 無論是已生效近3年的歐盟與韓國自由協(xié)定，還是已完成談判的歐盟與新加坡自貿(mào)協(xié)定，或者是接近完成談判的歐盟與加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定，乃至于當前正在進行的歐盟與美國“跨大西洋貿(mào)易與投資協(xié)定”談判（TTIP），推動談判伙伴開放服務貿(mào)易領域都是歐盟的主要訴求。如歐盟與韓國的自貿(mào)協(xié)定，就涉及對跨境服務提供者和設立服務業(yè)投資的投資者的市場準入內(nèi)容，協(xié)定以清單的形式列明開放的領域和相關保留，同時規(guī)定未作承諾的領域不在清單之列。此外，政府采購也成為另一種形式的市場準入，其目的在于獲取全球重要市場的增長潛力，推動歐盟貿(mào)易和投資。 （二）完善投資保護機制，力爭平衡投資者保護和國家監(jiān)管需求 鑒于全球范圍內(nèi)投資者與國家間爭端日益頻繁，歐盟在與發(fā)達國家進行談判的過程中，開始考慮進一步加強投資保護的執(zhí)行力。因此我們可以看到，歐盟與新加坡和加拿大的自貿(mào)協(xié)定談判中，開始設立專門章節(jié)對投資保護的內(nèi)容作出規(guī)定。歐盟認為，廣大發(fā)展中國家的投資環(huán)境與發(fā)達國家相比存在更多壁壘。因此對歐盟來說，其與發(fā)達國家商談投資保護，目的在于首先和發(fā)達國家取得共識，盡早確立全球適用的標準，以便未來與發(fā)展中國家簽訂投資或自貿(mào)協(xié)定時能夠掌握主動，更好地為歐盟投資者的利益服務。 （三）進一步加強投資者-國家爭端解決機制的建設 主要有兩方面：一要對當前較模糊的國際投資保護規(guī)則予以明晰化。如在“間接征收”方面，允許國家保留監(jiān)管權力，但強調(diào)要列明前提條件，尤其在“公平與公正待遇”方面，強調(diào)采用負面清單形式列明非公平與非公正待遇行為，從而為仲裁法庭提供清晰的指導，減少仲裁法官的自由裁量空間。二要對投資爭端體系的運營予以改進。首先，不允許投資者在不同的仲裁機構提起同一訴訟；其次，提升仲裁機制的透明度；其三，參照世界貿(mào)易組織爭端解決機制設立投資爭端機制，制定行為準則，設定法官的特定和強制性義務，包括利益沖突的界定以及更廣泛的涉及法官職業(yè)道德的規(guī)范，如歐盟與加拿大自貿(mào)協(xié)定已經(jīng)列出一批投資仲裁法官的名單，未來依據(jù)行為準則和專業(yè)知識，確定可勝任的仲裁案件，同時還在推動籌建包括上訴法庭的審議機構，以確保仲裁的統(tǒng)一性和合法性。另外，投資者母國也可參與到投資者-國家爭端解決機制中，和投資者東道國一道對仲裁機構作出的解釋發(fā)表意見。 三、歐盟在中歐投資協(xié)定談判中的訴求 盡管當前中歐投資協(xié)定談判尚在初期階段，但我們?nèi)钥梢酝ㄟ^前述分析，梳理出歐盟在投資領域對中國訴求的基本輪廓。總體而言，投資自由化和高標準的投資保護是歐盟的兩大主要訴求，具體包括以下幾個方面： （一）賦予“國民待遇”實質內(nèi)涵 在中國與歐盟國家分別簽訂的26份雙邊投資協(xié)定中，有14份涉及國民待遇問題，其中多數(shù)出現(xiàn)在本世紀初中國與西歐國家重新修訂的投資協(xié)定中。但這些投資協(xié)定提及的“國民待遇”大多僅具象征意義：要么在附加的議定書中有保留，說明此條款不適用于當前的不符措施；要么列明“國民待遇”要遵循國內(nèi)的相關法律法規(guī)，或者只適用于準入后階段。因此，中國與歐盟國家簽訂的雙邊投資協(xié)定實質上只認可最惠國待遇。在中歐投資協(xié)定談判中，歐盟必然要求在協(xié)定文本中確立“國民待遇”標準，并將其擴大到投資的所有階段，包括準入前與準入后。 (二)正面清單和負面清單相結合 國際金融危機和歐元區(qū)主權債務危機后，歐盟一直強烈要求中國擴大包括電信、金融、物流等在內(nèi)的服務貿(mào)易市場開放。在xx年底世界貿(mào)易組織多哈回合早期收獲取得成果的形勢下，xx年3月底，歐盟表態(tài)支持中國加入服務貿(mào)易協(xié)定談判，這與美國的做法大相徑庭，但體現(xiàn)了其對華合作的利益考慮。 從中美投資協(xié)定談判情況和上海自由貿(mào)易試驗區(qū)實踐看，負面清單將成為中國未來進一步開放的重要形式。但是從歐盟與韓國簽訂的自貿(mào)協(xié)定內(nèi)容看，有關服務貿(mào)易領域的開放，歐盟采用的是正面清單和負面清單相結合的形式：在正文條款中以例外的形式明確不開放的領域，而在附件中以正面承諾清單的形式，明確市場準入和國民待遇受到限制的部門。由于歐盟成員國之間的發(fā)展差異，可以預見，未來中歐投資協(xié)定談判所涉及的服務貿(mào)易市場準入條款，很可能以負面清單形式為主，但也不排除正負面清單結合的模式。更為重要的是，負面清單將不僅僅是行業(yè)的負面清單，還有可能涉及相關措施的負面清單，即歐美BIT投資協(xié)定模板中的“不符措施”條款內(nèi)容。 (三)強化“公平競爭”相關內(nèi)容 該原則與經(jīng)合組織當前力推的“競爭中立”如出一轍，目的是為了對近年來崛起的主權財富基金，以及發(fā)展中國家國有企業(yè)商業(yè)行為加以規(guī)范，強調(diào)國有企業(yè)和私營企業(yè)在既定市場面臨同樣外部環(huán)境及開展公平競爭的重要性。歐盟在其所有自貿(mào)協(xié)定談判中均設有單獨章節(jié)闡述競爭政策。 綜觀歐盟xx年5月公布的關于歐盟與中國的未來投資關系咨詢文件和歐盟商會自xx年以來每年發(fā)布的歐盟企業(yè)對華建議書，歐盟企業(yè)對華關注集中于“公平競爭”方面。關于歐盟與中國的未來投資關系咨詢文件稱，歐盟企業(yè)在華遭遇的最大障礙是“不公平競爭”，而中國政府的補貼政策造成中國國有企業(yè)和外國企業(yè)之間競爭實力的差距。同樣，歐盟中國商會迄今發(fā)布的13份歐盟企業(yè)在華建議書反映的在華投資經(jīng)營的問題主要有：外國所有權的限制（合資要求、技術轉讓、關鍵技術的保護）、許可要求或程序、監(jiān)管審批程序、給與中國企業(yè)補貼等。 基于歐盟的一貫政策主張，中歐投資協(xié)定談判將涉及“公平競爭”相關內(nèi)容，特別是要求對兩種形式的補貼作出嚴格禁止：一是對企業(yè)債務和有限責任的補貼，二是對不良企業(yè)的補貼。 (四)達成同一標準的投資保護 通向全面的歐盟國際投資政策指出，歐盟當前對外投資協(xié)定存在的問題之一在于，并非所有歐盟成員國均與非歐盟國家締結了投資協(xié)定，且并非所有已締結的BITs都提供了相同水平的保護標準。這就導致在海外投資的歐盟企業(yè)，因為所屬BITs的不同而面臨不平等的競爭環(huán)境。 在歐盟看來，中國與歐盟國家分別簽署的雙邊投資協(xié)定中關于投資保護的標準是不統(tǒng)一的。其中，中德投資協(xié)定的保護水平最高，而中塞（浦路斯）的投資協(xié)定則遠沒有達到相應高度，特別是在投資爭端解決的方式選擇和適用方面。歐盟28個成員國，由于經(jīng)濟發(fā)展水平和社會歷史等方面的差異，對貿(mào)易與投資的認知存在較大不同。傳統(tǒng)上，北歐國家，以及英國和德國較為開放，而南歐和中東歐地區(qū)國家則相對保守。因此在實現(xiàn)較高保護水平的同時，如何與中國達成所有成員國都能接受的投資保護條款是歐盟關心的重點，也就是說，相關條款既要保護歐盟在華投資者的利益，同時對于中國投資者的保護水平又不能超出成員國的承受范圍。 (五)完善投資者-國家爭端解決機制 這是近年來歐盟對外簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時在投資領域關注的重點之一。歐盟國家是當前投資者-國家爭端解決機制的主要運用方，xx-xx間，全球超過一半的投資訴訟案件由歐盟投資者發(fā)起。但歐盟認為其投資者在與中國的投資關系中，甚少運用投資者-國家爭端解決機制，主要原因在于歐盟企業(yè)在中國市場的吸引力和爭端解決機制的選擇考量上，更傾向于市場，擔心因發(fā)起相關訴訟而失去中國市場。歐盟貿(mào)易委員德古特不久前在德國議會發(fā)表的演講中提到“未來歐盟的投資協(xié)定需要就投資保護進一步明晰法律條款”，確保投資保護規(guī)則在保護投資者權益和國家主權監(jiān)管方面取得平衡。因此在中歐投資協(xié)定的談判中，歐盟必然將完善投資者-國家爭端解決機制作為其重要訴求。 (六)納入與投資有關的社會標準 里斯本條約生效后，歐盟將基于維護社會、環(huán)境、國家安全、公眾健康和安全、保護和促進文化多樣性原因而加強的立法、政策性監(jiān)管，視為對外商談自由貿(mào)易協(xié)定的基本準則。在基本準則的指引下，國際金融危機以來歐盟對外商簽的自貿(mào)協(xié)定開始關注勞工、環(huán)境、企業(yè)社會責任等議題，也就是所謂的“21世紀議題”。其對上述議題的關注主要通過專門的可持續(xù)發(fā)展章節(jié)來體現(xiàn)。與此同時，歐盟成員國與非歐盟國家簽署的BIT中，對21世紀議題的關注主要體現(xiàn)在例外條款和征收條款兩個方面。征收條款主要涉及征收、投資者-國家爭端解決以及投資與收益的自由轉移方面，可以基于環(huán)境或者勞工的考慮作出不利于投資者的限制；例外條款主要是允許投資東道國基于維護公共利益、公共安全、公共秩序等理由采取國內(nèi)貿(mào)易措施，作為遵守國民待遇和最惠國待遇原則的例外，最終影響投資者利益。歐盟的投資者-國家爭端解決機制近來也越來越關注勞工、環(huán)境等可持續(xù)性發(fā)展議題，即注重對投資者保護與投資東道國公共利益（尤其是環(huán)境與勞工利益）的平衡。 歐洲議會一直要求將上述相關內(nèi)容納入中歐投資協(xié)定談判。從關稅壁壘到技術壁壘，進而又發(fā)展到社會壁壘，體現(xiàn)了歐美有關構建新時期國際貿(mào)易投資體系的規(guī)則考量，即應全球經(jīng)濟貿(mào)易格局的變化，通過不同的標準來規(guī)范發(fā)展中國家的貿(mào)易與投資行為，尤其對于中國這個世界第二大經(jīng)濟體、最大貿(mào)易國來說，更需如此。 歐盟的上述訴求，對于仍是發(fā)展中國家的中國來說，都非輕松可以應對。為此，相關部門有必要盡早謀劃，妥善應對，同時利用好歐盟各