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證券其它相關論文-對現行關聯(lián)交易制度的思考與建議關聯(lián)交易是我國證券市場的一個頗受關注的話題。大量事實證明，非公允的關聯(lián)交易會擾亂市場秩序，公允的關聯(lián)交易能促進市場的運行，規(guī)范關聯(lián)交易，對證券市場的健康、平穩(wěn)發(fā)展意義重大。關聯(lián)交易的規(guī)范主要依靠相關制度的建設和完善。規(guī)范關聯(lián)交易的制度基礎包括公司法證券法及其他相關法律、證監(jiān)會財政部部門規(guī)章和企業(yè)會計準則等。當前，雖然管理部門陸續(xù)出臺了一定的法規(guī)制度，并且遏制住了非公允關聯(lián)交易泛濫的勢頭，但是規(guī)范關聯(lián)交易的制度基礎還是存在一些不完善的地方，本文就此進行一定的思考和提出一些改進的建議。（一）關于關聯(lián)方的界定企業(yè)會計準則關聯(lián)方關系及交易的披露定義關聯(lián)方為：直接或間接地控制的兩個或多個企業(yè)、合營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員；受主要投資者個人、關鍵管理人員或其關系密切的家庭成員控制其他企業(yè)。這項定義基本上是以“控制”為界定標準，而將有“影響力”的各方排出關聯(lián)方之外，從而關聯(lián)方的范圍過于狹窄，使關聯(lián)交易非關聯(lián)化有機可乘?，F實中，有的企業(yè)通過多重參股合資公司，使兩者關系非關聯(lián)化；有的企業(yè)將交易時機選擇在正式入主上市公司之前，則名正言順地避開對關聯(lián)交易的監(jiān)管。所以，我國對關聯(lián)方的界定，應包括受重大影響方面，把同受某一企業(yè)或某一人重大影響的兩方或多方視為關聯(lián)方，此外，還應將已與上市公司簽署協(xié)議或做出安排，在協(xié)議生效后即將成為關聯(lián)方的潛在關聯(lián)者的交易也應視為關聯(lián)交易，使對關聯(lián)方的界定更為嚴謹合理。（二）建立關聯(lián)交易獨立報告的披露制度由于關聯(lián)交易的復雜程度以及關聯(lián)方之間的利益關系，中小股東對關聯(lián)交易的公平性和合理性進行判定時，需要詳實的信息基礎。因此，不僅需要上市公司對關聯(lián)交易進行披露，而且還需要借助于獨立第三方以中立、專業(yè)的角度客觀地進行評價關聯(lián)交易，并披露該評價意見。所以應建立關聯(lián)交易獨立報告的報露制度。這種獨立報告披露應包括三項：（1）獨立董事報告披露制度，2001年8月16日中國證監(jiān)會發(fā)布關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見，規(guī)定：“重大關聯(lián)交易（指上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近繼審計凈資產值的5%的關聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論”。此后關于上市公司重大購買、出售、置換資產若干問題的通知也要求“獨立董事就本次資產交易是否有利于上市公司和全體股東的利益發(fā)表獨立意見”。雖然現行制度要求獨立董事就關聯(lián)交易發(fā)表意見，但是還應公開披露該意見，這樣既能為投資者決策提供參考，又能監(jiān)督獨立董事的工作效用；（2）獨立財務顧問報告披露制度。聘請獨立財務顧問，以獨立報告方式就該項交易對上市公司和全體股東而言是否公開合理發(fā)表意見，并說明作出該意見的理由、主要假設和考慮因素；（3）獨立資產評估報告披露制度。在關聯(lián)交易涉及資產轉移變動的時候，必須有獨立資產評估師的資產評估報告，并且說明評估采用的方法與基礎。上述三項獨立報告能增強關聯(lián)交易信息披露的公正性和有效性，為中小股東評價關聯(lián)交易提供積極的參考價值，是關聯(lián)交易公開披露制度的重要組成部分。（三）切實執(zhí)行關聯(lián)方表決回避制度關聯(lián)方表決回避制度是股東權力制衡機制的一個重要方面，雖然我國已明確了關聯(lián)股東表決回避制度（中國證監(jiān)會在2000年5月18日修訂的上市公司股東大會規(guī)范意見中規(guī)定：“股東大會就關聯(lián)交易進行表決時，涉及關聯(lián)交易的各股東應回避表決，上述股東所持表決權不應計入出席股東大會有表決權的股份總數”），但是在實際操作中有許多因素影響或干擾了表決回避制度的執(zhí)行。因此，我國應對表決回避制度的具體細節(jié)作出詳細規(guī)定，如應列出相應的配套監(jiān)督措施，要求向證監(jiān)會或交易所詳細報告表決情況，對外公開披露表決結果和回避執(zhí)行情況，列出不回避的例外情況等等，對于應當回避而沒有回避而給中小股東?；蚱渌骊P系人造成重大損失的關聯(lián)交易，應規(guī)定有關當事人可以以其形式上或程序上存在瑕疪請求撤銷決議或者要求賠償，以加強關聯(lián)方表決回避制度的實際操作性和效用。（四）增強限制抽取利益型關聯(lián)交易的制度的法律效力和可操作性在抽取利益型關聯(lián)交易中，大股東往往利用與上市公司及其子公司之間的買賣、借款、擔保以及互易等合同行為占用上市公司的資金。雖然我國曾出臺過一些制止此類關聯(lián)交易規(guī)章制度，但是法律效力不強，或是實際效用不大，譬如根據中國人民銀行頒布的貸款通則，禁止企業(yè)之間擅自辦理借貸或變相借貸業(yè)務，這原本上是制止當前最為常見的大股東利用借款合同侵占上市公司資金行為的直接有力的措施，但是貸款通則的法律效力不夠，甚至連行政法規(guī)都算不上，而根據合同法規(guī)定，只有違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同，才屬無效，因而不能認定大股東向上市公司借款合同行為是無效的；再如，依據民法通則，中小股東可以“惡意串通、損害國家集體或者第三人利益”和“以合法形式掩蓋非法目的”為由，請求人民法院判決確認抽取利益型關聯(lián)交易行為無效，但是實際操作起來效用不大，因為這需要原告承擔舉證責任，而要在實踐中證明上述主觀上的“惡意串通”和“非法目的”是十分困難的，因此，有必要在現行法律基礎上制定專門法律或修改公司法，根據當事人之間的特殊關聯(lián)關系，在其行為的生效要件上做出特殊的規(guī)定，增強可操作力度，提高相關法規(guī)的位階，堵住大股東利用關聯(lián)交易侵犯上市公司和中小股東利益的法律漏洞。（五）完善股東對非公允關聯(lián)交易的民事訴訟制度證券市場民事訴訟制度是遏制大股東利用關聯(lián)交易侵犯上市公司和中小股東利益的現象的強有力武器，由大股東承擔侵權行為給上市公司和中小股東造成的損失，可以增大非公允關聯(lián)交易的成本，同時也是對受到侵害的上市公司和中小股東給予民事救濟。2002年1月15日，最高人民法院發(fā)布關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知，徐徐地打開了證券市場民事訴訟的大門。但通知規(guī)定和現行實施只是民事直接訴訟制度，即中小股東對證券市場非公允關聯(lián)交易行為要求上市公司予以賠償。然而，實際上侵權行為是大股東和上市公司高管人員做出的，況且在抽取利益型關聯(lián)交易行為中上市公司也是受侵害者，所以，為防止大股東“請客”、上市公司“買單”情況發(fā)生，需要在直接訴訟機制上再引入派生訴訟機制。派生訴訟是指當上市公司的合法權益遭到他人侵害，特別是來自于股東、公司的高管人員等的侵害時，如果此時公司怠于采取行動或提請訴訟，具有法定條件的公司其他股東可以代表公司對侵權人提起訴訟，派生訴訟的特點：（1）股東以自己的名義代表公司起訴侵權行為人；（2）提起訴訟的股東自身權益并未直接受到侵害，是因公司被侵害而使得股東權益間接受到損害；（3）該訴訟提起的前提是公司對侵害行為采取消極態(tài)度和怠于行為。規(guī)定股東派生訴訟機制意義重大，它賦予了中小股東為上市公司利益而對侵權人提起訴訟的權利，將侵權責任落實在實際侵權人身上，從而保護上市公司和中小股東免受處于控股地位的大股東以及上市公司高管人員債權行為的危害。因此，為防止大股東借關聯(lián)交易達到不良目的，很有必要在我國法律制度中設定股東派生訴訟制度。同時，為防止該權利的濫用