證券其它相關(guān)論文-制度變遷中證券民事責任若干問題研究 .doc

證券其它相關(guān)論文-制度變遷中證券民事責任若干問題研究【摘要】本文從金融學、民法學和管理學相結(jié)合的角度，通過歷史與實證、演繹與歸納的方法，對目前制度變遷、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型特殊階段中的證券民事責任所涉及到的幾個最基本和最重要的理論問題：證券民事責任制度建立和加強的重要性，證券民事訴訟的形式、主體，發(fā)起人的證券民事責任，證券民事責任賠償額的確定等，作出較為系統(tǒng)和全面的研究，并在此基礎(chǔ)上，對完善我國民事責任制度提出了一點粗淺的建議。全文共分六章，約兩萬字。第一章主要闡述了證券民事責任的概念、特征，做了證券民事責任與證券刑事責任、證券行政責任的比較。筆者認為，證券法上民事責任的實質(zhì)是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。第二章分析了我國現(xiàn)行法律對于證券當事人的法律責任作出的相關(guān)規(guī)定，筆者認為尚有諸多方面需要進一步發(fā)展，尤其是證券民事責任制度的建立和完善等。第三章針對證券民事責任訴訟的理論問題，細分了訴訟的形式，詳細闡述了投資者集團訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質(zhì)的訴訟制度。筆者認為，只有投資者集團訴訟和股東代表訴訟相結(jié)合，才能從源頭上堵截證券市場的侵權(quán)違法行為，維護投資者的切實利益。第四章分析了我國的現(xiàn)行法律對證券發(fā)行當事人的法律責任的一系列規(guī)定，提出了發(fā)起人應承負民事法律責任的建議。筆者認為，建立發(fā)起人的證券民事責任制度，有利于規(guī)范證券發(fā)行行為。第五章詳細研究了證券民事侵權(quán)的主要方式、損失賠償?shù)姆N類等，指出證券民事責任損失賠償?shù)闹饕椒ㄊ墙疱X賠償。鑒于現(xiàn)行法律對證券損失賠償額度和范圍沒有具體規(guī)定，筆者認為，賠償應在分析了證券民事侵權(quán)的方式、損失賠償種類的基礎(chǔ)上，確定證券賠償額度。第六章在以上五章分析的基礎(chǔ)上，對我國證券民事責任制度的改革和完善提出了加強證券私法建設(shè)、分類分標準計算證券損失賠償額度等較為具體的建議和思考?！娟P(guān)鍵詞】證券民事責任研究1制度變遷與經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中證券民事責任概述11證券民事責任的概念證券民事責任是指證券法上明確規(guī)定的，在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、證券交易所、證券交易服務(wù)機構(gòu)、證券監(jiān)督管理機構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而應當承擔的民事法律后果。12證券的民事責任、刑事責任和行政責任之比較證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，只有證券法上民事責任是保護證券法律關(guān)系主體民事權(quán)利的重要措施。證券法上民事責任的實質(zhì)是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現(xiàn)的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關(guān)系進行了調(diào)整。三者各有所長，只有協(xié)調(diào)一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關(guān)追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。2證券法中民事責任制度建設(shè)亟待加強21證券市場的發(fā)展亟需民事責任的確立和強化中華人民共和國證券法第一條定明了立法目的，“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法。”第207條“違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任?！边@些都強調(diào)了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于證券法對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創(chuàng)業(yè)、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構(gòu)利潤案等若干侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐案件中的救濟權(quán)得不到實現(xiàn)，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。22證券民事責任制度建立的必然性通觀中華人民共和國證券法的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對證券市場違反禁止性行為而施加的法律責任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關(guān)閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構(gòu)成犯罪時產(chǎn)生的刑事責任，而極少關(guān)于民事責任的規(guī)定。此種現(xiàn)象反映了多年來我國經(jīng)濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉(zhuǎn)民事責任的形式。“無救濟，無權(quán)利?！薄叭魏沃贫戎挥幸载熑巫鳛楹蠖?，才具有法律上之力，權(quán)利人才可借此法律之力強制義務(wù)人履行其義務(wù)或為損害賠償，以確保權(quán)利的實現(xiàn)?！北M管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設(shè)也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家當產(chǎn)的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規(guī)行為也難于受到有效監(jiān)控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關(guān)系，長期以往，我國證券市場地發(fā)展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業(yè)將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現(xiàn)在以下三個方面：221證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權(quán)益的有力舉措證券法第1條即強調(diào)指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權(quán)益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權(quán)益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權(quán)時，保護投資者利益就是一句空話。在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發(fā)生侵權(quán)后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規(guī)定后，使他們在投資時能預見到如果發(fā)生侵權(quán)行為，其利益能受到的保護程度及追償?shù)目刹僮餍?，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規(guī)定，因此在實踐中，對有關(guān)的違法違規(guī)行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發(fā)展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權(quán)益，則會使證券市場賴以存在的基礎(chǔ)喪失，最終影響到他的發(fā)展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現(xiàn)實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結(jié)構(gòu)，發(fā)揮資金作用，真正實現(xiàn)社會經(jīng)濟的良性循環(huán)、發(fā)展和證券法的社會價值。222證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發(fā)生起到了積極作用填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質(zhì)是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產(chǎn)損失。損失賠償?shù)拿袷仑熑沃贫?，其本質(zhì)就在于填補損害，以求其結(jié)果如同損害事故未發(fā)生。因此，損害賠償責任突出表現(xiàn)了民事責任填補損害的補償功能和性質(zhì)，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區(qū)別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發(fā)生前的狀態(tài)，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關(guān)心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經(jīng)濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優(yōu)先于刑事責任和行政責任制度而適用。通過民事責任機制的建立和運行，在實現(xiàn)填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關(guān)系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。223證券民事責任制度的建立是協(xié)助執(zhí)行法律和管理市場的手段之一，完善了監(jiān)管體系證券法中的民事責任既有填補損害的補償功能，又具有阻止違法的預防功能。當這兩種功能正常發(fā)揮作用時，證券發(fā)行、交易市場必然井然有序。從法律經(jīng)濟學的角度看，提高投資者的法律意識，使之協(xié)助執(zhí)行法律、管理市場是民事責任效益功能的具體體現(xiàn)。證券法上的民事責任能調(diào)動廣大的投資大眾監(jiān)督市場主體的積極性，提高投資大眾的法律意識，協(xié)助主管機關(guān)執(zhí)行法律，管理和維護市場秩序，以使證券市場的秩序好轉(zhuǎn)，進而吸引更多的閑散資金，促進國民經(jīng)濟的高投資、高增長。另一方面，證券民事責任制度的建立，將權(quán)利廣泛的授予公眾，由公眾從切身利益出發(fā)，時刻緊密跟蹤證券市場的不法行為，與政府并行監(jiān)管，將更好的達到管理的目的。這是因為，法律有公法、私法之分，權(quán)利也有公權(quán)利、私權(quán)利之分，對一個市場來說，只有公法和私法同時調(diào)整，同時運用公權(quán)利和私權(quán)利，才能更好的促進整個市場的健康發(fā)展。3證券民事責任的訴訟31證券民事責任訴訟的形式證券市場民事訴訟的形式有多種,包括投資者集團訴訟、股東代表訴訟、投資者個人訴訟、投資者社會團體訴訟和政府訴訟等,其中投資者集團訴訟和股東代表訴訟是主要的訴訟形式.我國證券法因諸多因素影響,雖然到目前為止沒有真正確立起集團訴訟這個概念,在有關(guān)的法律條款里,還只是共同訴訟和代表訴訟這兩個名詞,但我國目前所發(fā)生的諸如紅安科技案、銀廣夏案等實質(zhì)已具備了集團訴訟的特征.投資者集團訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質(zhì)的訴訟制度.32證券民事責任訴訟的目的投資者集團訴訟是基于自益權(quán)而產(chǎn)生的直接訴訟,股東代表訴訟是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的派生訴訟.投資者集團訴訟是指證券市場投資者當其利益受到不法侵害時,可直接以自己的名義向人民法院請求損害賠償?shù)脑V訟.在我國的民事訴訟立法上,被稱為代表人訴訟或共同訴訟.在民事訴訟法理論上,其對應于派生訴訟,是一種在于自益權(quán)而產(chǎn)生的直接訴訟.股東代表訴訟是指公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理人員、關(guān)聯(lián)企業(yè)及其他人的行為對公司造成損害,而可以行使訴訟的公司怠于起訴追究其責任時,符合條件的股東為了公司的利益,有權(quán)向法院起訴,追究該責任人的損害賠償責任.其對應于直接訴訟,是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的派生訴訟.其目的是為了公司或全體股東的利益,但間接也維護了股東自身的利益。在國外,股東代表訴訟一開始只是針對公司董事的侵權(quán)行為,后來適用范圍逐步擴大到監(jiān)事、經(jīng)理人員和外部其他人,有的國家的立法甚至規(guī)定可以允許母公司的股東代表子公司等提起訴訟.33證券民事責任訴訟的意義和性質(zhì)投資者集團訴訟有利于判決和執(zhí)行上的一致性,維護訴訟參與人的切實利益；股東代表訴訟的意義在于充分發(fā)揮違法行為的抑制機能美國的投資者集團訴訟一般都有專業(yè)的訴訟律師牽頭召集,從開始策劃到訴訟結(jié)束,律師幾乎全程包攬,甚至代墊案件受理費,投資者叢簽署全權(quán)委托代理協(xié)議至案件結(jié)束幾乎不用操任何心.如果勝訴,只要從獲得賠償?shù)慕痤~中支付一定的代理費用,如果敗訴,則可能會在代理協(xié)議中有免交代理費的條款.因此,投資者集團訴訟制度形成了對美國證券違法行為的一股強大的監(jiān)督力量,該制度已成為投資者權(quán)益保護的極其有效的法律制度.投資者集團訴訟制度的特點在于將眾多糾紛一次性納入法制軌道予以解決,避免了重復訴訟以及可能出現(xiàn)的相互矛盾的判決,既維護了社會穩(wěn)定,也節(jié)約了司法成本,提高了司法效率.另外,由于證券市場投資者權(quán)益糾紛具有所涉及受害人的廣泛性以及受害人地域分布的分散性特征,采用集團訴訟的方式受理和審理,不僅有利于確定管轄法院,有利于法院發(fā)布公告、權(quán)利人登記、訴訟代表人的推舉和對案件的審理,也有利于判決和執(zhí)行上的一致性,維護法律的嚴肅性,對訴訟參與人各方而言,還節(jié)約了訴訟成本.股東代表訴訟的性質(zhì)具有代位訴訟后代表訴訟的兩面性特征,其機能可以概括為二點:損害賠償機能和違法行為抑制機能.所謂損害賠償機能,是指董事由于自己的行為而使公司遭受的損失,應由其自己向公司承擔補償和賠償,是公司損害的回復機能.所謂違法行為抑制機能,是指因承擔損害賠償責任而令董事有所畏懼,而不致實施使公司受損的違法行為,是抑制董事違法執(zhí)行職務(wù)、確保公司健康經(jīng)營的機能.股東代表訴訟的意義和最終目的,不僅僅在于使公司的損害能夠得到補償或賠償,更重要的是鞭策和警告公司的經(jīng)營者,使之不致在將來實施同樣的加害行為.換句話說,違法行為抑制機能的發(fā)揮,才是股東代表訴訟的根本目的和意義所在.34證券民事責任訴訟的主體.投資者集團訴訟的原告具有投資者主體的廣泛性和不確定性,被告具有主體的特定性；股東代表訴訟、訴訟當事人則是特定的。投資者集團訴訟中的原告投資者(俗稱股民),不同于公司法上”股東”的概念,他可能已不在持有某一上市公司的股票,也可能繼續(xù)持有；但一定是在某一特殊階段曾經(jīng)持有并遭受不法侵害的投資者.另外,律師也可以直接以公告方式公開征集作為不特定投資者的委托人而參與到訴訟中.與原告投資者相對應的被告,通常是上市公司(發(fā)行人),但根據(jù)第63條、第161條的規(guī)定,被訴對象還可以包括證券承銷商及上市公司、