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河南大學 碩士學位論文 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 姓名：劉智廣 申請學位級別：碩士 專業(yè)：中國民法 指導教師：樊濤；韓玉芬 2011-05 IV 摘 要 中國城鄉(xiāng)土地被人為的分割成國有土地和集體土地， 宅基地使用權(quán)和國有土地使用 權(quán)都屬于用益物權(quán)，應該擁有相同的權(quán)利屬性，卻因為二元化土地制度，而處于不同的 地位； 我國現(xiàn)行 土地管理法 只規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員才享有集體土地使用權(quán)， 但對建在集體土地上的房屋類型缺乏詳細規(guī)定。本來寄希望與物權(quán)法對小產(chǎn)權(quán)房的 屬性和權(quán)利界限做出相關(guān)規(guī)定，物權(quán)法卻只在 152 條、153 條對此問題做了銜接性 規(guī)定；現(xiàn)行房價的持續(xù)高漲也直接導致了城鎮(zhèn)居民把目光投向了價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房。 故小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象是不公平的土地二元化制度、立法滯后、房價高漲等綜合原因造成的。 基于以上原因， 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力認定就成為民事審判中爭議最大的問題之 一,學界對此亦有合同無效說和有效說之分。本文從合同法、 土地管理法、 物 權(quán)法、立法法角度評析兩學說，在解決爭議的基礎上，批判現(xiàn)行認定小產(chǎn)權(quán)房買 賣合同效力的做法。 雖然物權(quán)法對小產(chǎn)權(quán)房問題沒有規(guī)定，但就是隨著物權(quán)法的正式頒布，給 小產(chǎn)權(quán)房買賣問題提供了嶄新的視角。本文以物權(quán)法第 15 條規(guī)定為切入點，借助 合同效力和登記效力應區(qū)分理論， 對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同本身的物權(quán)效力和債權(quán)行為效力 的關(guān)系進行詳細分析， 探求小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力認定的正確做法， 以求對實踐有所裨 益。 任何立法、司法行為都應該體現(xiàn)法律的自由、秩序、公平公正等價值目標。而不同 地方法院對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同做出不同判決彰顯法律的滯后， 對現(xiàn)有的小產(chǎn)權(quán)房買賣合 同糾紛，我們應對合同的物權(quán)效力和債權(quán)效力進行嚴格區(qū)分。從長遠看，從根本上預防 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同糾紛問題的發(fā)生，必須對我國現(xiàn)有的城鄉(xiāng)二元化土地制度進行改革。 關(guān)鍵詞：強制性規(guī)范，小產(chǎn)權(quán)房，合同效力 VI ABSTRACT The lands of China have been divided into the part of state-owned and the part of private-owned attributes to personal factors . Usufructuary of land for building and the right to use of state-owned land belong to the usufructuary right should have the same rights as property. The current land management law rules that only the member of rural collective economical organization can share the right to use the collective-owned lands but lack of the specific provisions on the kinds of houses. Originally, we attach great hopes to the property law to define the nature and the rights of small property room. Unfortunately, the property law only gives the bridging definition. The current trend of rising price of real-estate also directly leads to the intensely competing for the inexpensive small property room. Reviewing the reasons mentioned above, maintaining the legal effect of the purchasing contract of small property room becomes the most controversial problem. In the academic circle, the invalid said and the effective said still exists. According to the contract law, the lands management law, the property law and the legislation law, this paper critic the current affirmation of the purchasing contract of small property room based on solving the controversies. Although the property law havent formulated the provisions about small property room, the proclamation of the property law provide the new chance to scrutinize this problem. This article takes the 15th item of the property law as the point of penetration, then makes a elaborate analysis on the relationship between the validity of the real right and creditors right to conduct effective depending on the theory that contract effectiveness and registration validity should distinguish. At last, this essay explores VII the correct method dealing with the affirmation of the contract of small property room so that it has some positive effect on the practice. Any legislation and judicial behaviors should reflect the value targets including free, order, fairness and equity. But in reality, different magistrates courts decision obviously presents the lagging of the laws. When it comes to the dispute of the small property room, we must distinguish the the validity of the real right and creditors right to conduct effective accurately. In the long term, in order to avoid the possible dispute of the purchasing contract of the small property room, we must reform the current institution of lands of town-village duality. KEY WORDS: small property room, premptory norms, validity of contract III 關(guān)于學位論文獨創(chuàng)聲明和學術(shù)誠信承諾 本人向河南大學提出碩士學位申請。 本人鄭重聲明：所呈交的學位論文是本人在導師的指導下獨立 完成的，對所研究的課題有新的見解。據(jù)我所知，除文中特別加以說明、標注和致謝的地方外，論文中 不包括其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不包括其他人為獲得任何教育、科研機構(gòu)的學位或證書 而使用過的材料。與我一同工作的同事對本研究所做的任何貢獻均已在論文中作了明確的說明并表示了 謝意。 在此本人鄭重承諾：所呈交的學位論文不存在舞弊作偽行為，文責自負。 學位申請人（學位論文作者）簽名： 201 年 月 日 關(guān)于學位論文著作權(quán)使用授權(quán)書 本人經(jīng)河南大學審核批準授予碩士學位。作為學位論文的作者， 本人完全了解并同意河南大學 有關(guān)保留、使用學位論文的要求，即河南大學有權(quán)向國家圖書館、科研信息機構(gòu)、數(shù)據(jù)收集機構(gòu)和本校 圖書館等提供學位論文（紙質(zhì)文本和電子文本）以供公眾檢索、查閱。本人授權(quán)河南大學出于宣揚、展 覽學校學術(shù)發(fā)展和進行學術(shù)交流等目的，可以采取影印、縮印、掃描和拷貝等復制手段保存、匯編學位 論文（紙質(zhì)文本和電子文本）。 （涉及保密內(nèi)容的學位論文在解密后適用本授權(quán)書） 學位獲得者（學位論文作者）簽名： 201 年 月 日 學位論文指導教師簽名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力應否有效， 實務部門和學界莫衷一是。 法院對小產(chǎn)權(quán)房買賣 合同大都認定其無效， 且在學界也是無效說占據(jù)優(yōu)勢。 雖有學者主張小產(chǎn)權(quán)房買賣合同 應為有效，也是勢單力薄。持無效說觀點學者依據(jù)合同法第 52 條認為，小產(chǎn)權(quán)房 買賣合同違反了土地管理法的強制性規(guī)定。有效說學者則認為，國務院及相關(guān)部門 發(fā)布的“通知”、“決定”不具有認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力的相應法律位階，特別是 物權(quán)法頒布后，更以物權(quán)法平等保護個人財產(chǎn)規(guī)定據(jù)理力爭。 宅基地使用權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員所特有的權(quán)利， 不是本集體經(jīng)濟組織成員無 權(quán)取得，又因為我國實行的是“房隨地走”、“地隨房走”制度，非本集體經(jīng)濟組織成 員不能取得宅基地使用權(quán)， 那就不能取得住房所有權(quán)， 故法院才認定當事人之間的房屋 買賣合同無效。 因此， 本文所要解決的問題就是小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力如何？如何正 確認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力？ 本文嘗試從新的角度審視小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力問題， 借助國外的物權(quán)行為區(qū)分理 論，具體分析小產(chǎn)權(quán)房買賣合同本身的物權(quán)效力和債權(quán)效力的關(guān)系。我國物權(quán)法規(guī) 定，設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同和物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅應當 嚴格區(qū)分， 除非法律特別規(guī)定或者違反法律強制性規(guī)定和社會公共利益， 合同一經(jīng)成立 即生效。登記僅是物權(quán)變動的公示方法，它并不針對合同行為，只要當事人之間達成合 意，即使沒有辦理登記，合同仍然有效。顯然，我國在是否已承認物權(quán)行為問題上雖然 存在爭議，但物權(quán)法的規(guī)定已經(jīng)明確肯定了登記效力和合同效力應與區(qū)分理論，充 分證明我國在一定程度上吸收了物權(quán)行為理論。 以此角度分析小產(chǎn)權(quán)房買賣合同本身的 效力，符合物權(quán)為排他權(quán)、債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，是保障當事人因交易行為而獲得 利益的最科學、最行之有效的原則。 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 2 一、小產(chǎn)權(quán)房概述 （一）小產(chǎn)權(quán)房的概念界定 小產(chǎn)權(quán)房是農(nóng)民集體土地上建設的房屋， 因農(nóng)村集體經(jīng)濟組織未繳納土地出讓金得 不到國家房產(chǎn)管理部門頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書， 而只能得到村委會或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證 書的房屋類型。小產(chǎn)權(quán)房具有以下兩方面屬性，一方面，小產(chǎn)權(quán)房無合法產(chǎn)權(quán)證書。物 權(quán)法中規(guī)定，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓不生效力，即只有經(jīng)過登記程 序，所有權(quán)才會發(fā)生移轉(zhuǎn)，購房者才能在國家房管部門取得產(chǎn)權(quán)證書。國家只承認持有 縣級以上人民政府頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書的房屋所有者， 而小產(chǎn)權(quán)房只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級人民政府頒 發(fā)的產(chǎn)權(quán)證，此產(chǎn)權(quán)證根本得不到國家的承認,也沒有法律上的效力，所以小產(chǎn)權(quán)房并 沒有取得合法的產(chǎn)權(quán)證書。 另一方面，小產(chǎn)權(quán)房土地使用違法。我國土地管理法規(guī)定，只要涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn) 為建設用地的， 必須辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)； 農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的土地使用權(quán)不 得以任何方式用于非農(nóng)建設； 如果單位和個人需要使用土地， 除了國家規(guī)定的幾種例外 情形， 必須依法申請使用國有土地。 農(nóng)民集體集體經(jīng)濟組織的土地使用權(quán)是不得以任何 方式用于非農(nóng)建設， 任何單位和個人如果需要使用土地進行建設的， 必須依法申請使用 國有土地。因此，在農(nóng)村集體所有的土地上興建商品房出售，必須經(jīng)合法程序轉(zhuǎn)為建設 用地，進入土地一級市場，即由國家出讓給建設開發(fā)單位，建設開發(fā)單位向國家繳納土 地出讓金等稅費后， 建設單位才能開發(fā)建設商品房出售。 而小產(chǎn)權(quán)房是建設單位直接在 集體所有的土地上建設房屋并出售.并未將集體所有的土地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO用地，也就沒有 按規(guī)定上繳土地出讓金和相關(guān)稅費。所以小產(chǎn)權(quán)房所占用的土地應屬于違法用地。 （二）小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生原因 國家建設部、國務院辦公廳分別于 2007 年 6 月 18 日、12 月先后發(fā)布購買小產(chǎn)權(quán) 房風險提示和嚴禁違規(guī)開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房、勸禁城鎮(zhèn)居民購買小產(chǎn)權(quán)房通知；在 2010 年 1 薛清梅城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權(quán)”房的法律思考J天津職業(yè)院校聯(lián)合學報，2009，7 一、小產(chǎn)權(quán)房概述 3 月 31 日又發(fā)布消息，今年國土資源部將重點清理小產(chǎn)權(quán)房。但仍有大量小產(chǎn)權(quán)房大多 以舊城改造、城中村改造、新農(nóng)村建設等名義出現(xiàn)，在集體土地上違規(guī)開發(fā)建設小產(chǎn)權(quán) 房并向社會公開銷售。 據(jù)統(tǒng)計，中國目前小產(chǎn)權(quán)房建房面積相當于中國房地產(chǎn)業(yè)近十 年的開發(fā)總量。 小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)商為了規(guī)避政策和法規(guī)規(guī)定， 采取數(shù)十年一次性長租等形 式以進行變相銷售或者買賣雙方大多以“購房協(xié)議書”代替“土地使用證”、“建設和 預售許可證”等手續(xù)。因為國家不予承認鄉(xiāng)鎮(zhèn)級人民政府所發(fā)放的產(chǎn)權(quán)證，所以購買此 類房屋根本沒有法律保護的相關(guān)依據(jù)。 既然小產(chǎn)權(quán)房面臨沒有產(chǎn)權(quán)的風險， 廣大購房者 為何還有如此高漲的熱情、面對頻發(fā)的中央紅頭禁令，小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)仍在如火如荼， 以致現(xiàn)實中出項大量小產(chǎn)權(quán)房買賣糾紛。 究其根源， 房價是導致小產(chǎn)權(quán)房熱銷的直接原 因，但并不是根本原因，其根本原因在于不公平的土地制度和立法的缺失！ 1不公平的城鄉(xiāng)二元化土地制度 小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)的最根本原因， 就是中國的城鄉(xiāng)土地被人為的分割成了兩個體系， 即 國有的和非國有的，或者說是，國有的和集體的。 中華人民共和國憲法第十條規(guī)定， 除了法律規(guī)定的屬于的土地之外，城市土地為國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)為集體所有。 我們可以明顯看出， 我國實行的就是國家土地所有制和集體土地所有制的城鄉(xiāng)二元化體 制，且土地管理法第 43 條規(guī)定，任何單位和個人需要使用土地必須申請使用國有 土地， 興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土 地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的 除外。 即法律只是在形式上承認了農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有， 集體土地所有權(quán)的權(quán)能并 不完整， 農(nóng)民集體并不享有土地權(quán)利的所有權(quán)能表現(xiàn)， 直接導致集體土地所有權(quán)的虛置 和農(nóng)民利益的不完整性。 所以，現(xiàn)實生活中，集體土地使用權(quán)就不能像國有土地使用 權(quán)一樣進行有償轉(zhuǎn)讓，集體土地用途受到嚴格管制，不允許作為商業(yè)和工業(yè)用地。這種 長期存在的不公平現(xiàn)象，最終形成了我國土地二元化結(jié)構(gòu)。現(xiàn)實生活中，拆遷補償又與 土地的所有權(quán)性質(zhì)有密切聯(lián)系，所以造成了城鄉(xiāng)房屋拆遷補償產(chǎn)別對待的不合理現(xiàn)象。 農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員只能得到征地補償和安置， 但相對于該征收土地產(chǎn)生的巨大商 業(yè)利潤來說，則是微乎其微。在此過程中，集體土地所有者受利益的誘惑，產(chǎn)生了以擦 程其明小產(chǎn)權(quán)房規(guī)制政策研究J武漢：武漢大學，2010 王玉蓮論小產(chǎn)權(quán)房的困境及對策J中國商界，2010，4 梁春程“小產(chǎn)權(quán)房”拆遷補償問題J法律經(jīng)緯，2009，7 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 4 邊球形式主動進入土地供給市場的動機。 理論上講，兩種所有制地位應于平等，國家 所有制并不具有優(yōu)先的地位。但根據(jù)憲法第十條的第三款之規(guī)定，只要在出于公共 利益目的的情況下，國家就可以對土地進行征收、征用。而且有些地方政府為了增加政 府財政收入，在缺乏管制的前提下，以“公共利益”為標準，主張面對公共利益時，可 以放棄所有的法權(quán)，大量征用土地進行商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)。 目前小產(chǎn)權(quán)房遭禁、對小產(chǎn)權(quán) 房進行拆毀，理由大多都是為了經(jīng)濟秩序穩(wěn)定、18 億畝耕地保護等。所以處于弱勢地 位的農(nóng)村集體土地所有權(quán)被虛置必然發(fā)生。 2我國對小產(chǎn)權(quán)房立法空白 （1）土地管理法 （1）土地管理法 房屋是農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的私有財產(chǎn)， 也就是財產(chǎn)的所有者， 應當享有占有、 使用、 收益、處分等各項權(quán)能。然而，由于我國法律一般采取“房隨地走”或“地隨房走”的 原則，買賣集體土地上房屋必然涉及到宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。所以，小產(chǎn)權(quán)房問題也就 包涵了宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。 鑒于其中的法政策因素， 不能由所有權(quán)的絕對性當然 推出宅基地上房屋自由轉(zhuǎn)讓的結(jié)論。 土地管理法實施條例規(guī)定，農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地 應符合法律對其“轉(zhuǎn)讓”的嚴格限制條件，必須依法到縣級以上土地行政主管部門辦理 有關(guān)的變更登記手續(xù)，否則轉(zhuǎn)讓無效；土地管理法規(guī)定，農(nóng)民一戶只能擁有一處宅 基地，農(nóng)民在出租、出賣住房后，不予批準其宅基地的再申請。很明顯我國土地管理 法只對農(nóng)民買賣宅基地做了嚴格限制，對農(nóng)民是否可以出賣、轉(zhuǎn)讓住房，并沒有做出 明確規(guī)定。 （2）物權(quán)法 （2）物權(quán)法 物權(quán)法作為確定財產(chǎn)歸屬、界定權(quán)利界限的基本法，只有財產(chǎn)歸屬明確，才能 定紛止爭、化解沖突，由此成為社會的安全閘！但是，物權(quán)法卻在爭議如此之大的 小產(chǎn)權(quán)房問題上只做了開放式的銜接性規(guī)定。下面簡要梳理物權(quán)法的立法過程及背 景，以探究物權(quán)法做出如此規(guī)定的原因。 胡俊小產(chǎn)權(quán)房法律問題淺析J經(jīng)濟與法，2010，6 薛華勇權(quán)利的貧困憲政視野下的小產(chǎn)權(quán)房問題透視J法制研究，2009，7 王文軍論農(nóng)村宅基地上房屋的買賣“小產(chǎn)權(quán)房”的另一種形式J清華法學，2009，5 一、小產(chǎn)權(quán)房概述 5 關(guān)于宅基地使用權(quán),物權(quán)法草案規(guī)定，宅基地使用權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓，住房轉(zhuǎn)讓 時必須與宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。 對此一種觀點認為,農(nóng)民在村里是無償取得宅基地的, 即使農(nóng)民外出務工,最終可能回鄉(xiāng)，對宅基地能否在集體之外轉(zhuǎn)讓,我們需持慎重態(tài)度。 另一種觀點認為,從增加農(nóng)民融資途徑考慮,應當允許農(nóng)民宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。 法律委員 會認為， 我國實行最嚴格的土地用途管制制度， 國務院已明確禁止了城鎮(zhèn)居民購買宅基 地， 遂建議將此條修改為,村民轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的， 不再批準其宅基地的申請,這也是 第三次審議稿關(guān)于宅基地使用權(quán)的內(nèi)容。在十屆全國人大常委會第 23 次會議上，法律 委員會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和政策規(guī)定已禁止城鎮(zhèn)居民購置農(nóng)村宅基地， 認為解決農(nóng)民融 資難問題還需完善農(nóng)村金融服務體系。草案有關(guān)規(guī)定與憲法和土地管理法等法 律規(guī)定一致,與有關(guān)方針政策并不違背,建議不作修改。 法律委員會對第六次審議稿的 解釋為 宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民之本,從長遠看,放開宅基地使用權(quán)和土 地承辦經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓尚不成熟；與城市居民不同的事，農(nóng)民一戶只有一處宅基地,農(nóng)民一 旦失去這些,將會失去最基本的生存和生活條件,以致影響社會和諧穩(wěn)定。 為了維護國家 現(xiàn)階段宅基地政策和現(xiàn)行法律體系,以法律解釋論為原則，為調(diào)整相關(guān)政策或者修改有 關(guān)法律留有余地,建議修改為:“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓,適用土地管理法等 法律和國家有關(guān)規(guī)定。”即形成了草案七次審議稿。 這一規(guī)定最終在草案七次審議稿 通過,也就是物權(quán)法151 條和 153 條等規(guī)定。 集體土地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)作為財產(chǎn)屬性的權(quán)利必然要求現(xiàn)行法律制度給予 相應安排，以充分發(fā)揮其權(quán)能。 所以，物權(quán)法理應體現(xiàn)宅基地使用權(quán)所有的財產(chǎn) 屬性，從宅基地使用權(quán)的確認、登記、轉(zhuǎn)讓等作出明確規(guī)定。但是，正如上述關(guān)于宅基 地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法過程，該問題在制定過程中以充分討論，大家對物權(quán)法翹首以 盼，最后由于分歧爭執(zhí)太大， 物權(quán)法只對宅基地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)都規(guī)定適 用有關(guān)土地管理法的規(guī)定。很顯然，物權(quán)法作出這樣開放式規(guī)定，對宅基地使 用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，即小產(chǎn)權(quán)房問題根本無法解燃眉之急。 全國人民代表大會法制工作委員會編著物權(quán)法立法背景與觀點全集M.北京：法律出版社，2007：22 趙海萍小產(chǎn)權(quán)房合法化問題的立法探討J湖南農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版），2009，2 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 6 二、小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力爭論 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力如何認定是法院在審判實務中最為疑難的問題之一，“同案” 不同判現(xiàn)象也彰顯我國立法的缺失、滯后。本來寄希望于物權(quán)法對此作出明確規(guī)定，正 式頒布的物權(quán)法卻只做了開放式規(guī)定， 這也給小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力的認定留下了很多 爭論空間。 實務中各個法院對認定合同效力的依據(jù)和學者對合同效力認定也是見仁見 智，大致可以分為無效說和有效說兩種觀點。 （一）無效說 實務中，法院大多都是認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效，最為典型的就是北京“畫家村 案”。本案中，法院認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效的依據(jù)主要有以下兩方面：一方面土 地管理法規(guī)定，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的享有與享有者特定的身份相聯(lián)系，不是農(nóng)村集體 成員，不得取得農(nóng)村宅基地使用權(quán)，所以，只有農(nóng)村集體成員才享有集體土地使用權(quán)。 土地管理法還規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非 農(nóng)業(yè)建設，即土地管理法對農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)做了強制性規(guī)定，對土地用 途進行了嚴格管制。 集體土地上所建造的房屋若要進入土地一級市場進行買賣， 必須經(jīng) 過法定程序、 繳納土地出讓金， 否則國家房產(chǎn)管理部門不予頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。 另一方面 合 同法第 52 條第 5 項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。合同法解 釋(二) 第 14 條明確規(guī)定合同法第 52 條第 5 款規(guī)定的強制性規(guī)范性質(zhì)是效力性強制性 規(guī)范。所以，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同因違反了土地管理法的強制性規(guī)定應被認定為無效 合同。 1合同法視野下的無效說 認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效的主要依據(jù)就是合同法第 52 條第 5 項，違反法律, 行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效， 但對此規(guī)定應怎樣理解曾是學界爭論的焦點。 合 應秀良農(nóng)村房屋買賣合同效力辨析J法官說法，2009，7 民法通則第 58 條第 1 款第 5 項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，也是強制性法律規(guī)定， 但本文主要是圍繞合同法第 52 條和合同法解釋（二）第 14 條展開論述，所以僅在此說明 二、小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力爭論 7 同法解釋(二)頒布后，規(guī)定合同法第 52 條第 5 款規(guī)定的強制性規(guī)范的性質(zhì)是效力性 強制性規(guī)范。之后最高院出臺審理民商事案件的指導意見，明確指出，正確理解、識別 和適用合同法五十二條第五項之規(guī)定,事關(guān)合同效力的維護和整個市場大局的穩(wěn)定,人 民法院應根據(jù) 合同法解釋(二) 第 14 條的規(guī)定,嚴格區(qū)別管理性強制規(guī)定和效力性強 制規(guī)定,違反后者的,合同無效,反之,人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。 可以看出, 把強制性規(guī)范區(qū)分為效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范已成定論， 但在實踐中應怎樣區(qū) 分效力性強制規(guī)范或管理性強制規(guī)范？人民法院應怎樣把握認定違反管理性強制規(guī)范 的法律行為效力的具體標準？ 在具體區(qū)分標準上，國內(nèi)學者王澤鑒先生在其民法概要一書中認為，應綜合強 制性規(guī)范的目的、市場秩序穩(wěn)定和所禁止的對象一方還是雙方等各種標準。 陳自強教 授則認為， 如果該強制性法律規(guī)范的宗旨目的是禁止法律行為本身， 以至于保護社會公 共利益不受侵害，該強制性法律規(guī)范就是效力性強制性規(guī)范。 王利明先生認為，區(qū)分 效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范應按照以下原則：首先,法律法規(guī)明確規(guī)定，違 反強制性法律規(guī)范將導致合同不成立或無效,該規(guī)定屬于效力性法律規(guī)范。 其次,法律法 規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反強制性法律規(guī)范將導致合同不成立或無效,但此違反強制性法律 規(guī)范的法律行為的效果與強制性法律規(guī)范的宗旨目的相沖突， 并且若使合同繼續(xù)有效將 有損國家利益和社會公共利益,該規(guī)范也應當認為屬于效力性強制性規(guī)范。 最后,法律法 規(guī)沒有明確規(guī)定違反強制性法律規(guī)范將導致合同不成立或無效,且違反該規(guī)定之后此合 同效果亦并不損害國家利益和社會公共利益,也不與強制性法律規(guī)范的宗旨目的相悖， 只是損害雙方當事人的私益。 在這種情況下， 該強制性法律規(guī)范就不屬于效力性強制性 規(guī)范,而是屬于管理性強制性規(guī)范。 所以， 效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范主要有兩 方面不同點：首先,效力指向上不同。效力性強制規(guī)范是法律或行政法規(guī)明確規(guī)定違反 強制性法律規(guī)范的法律行為不產(chǎn)生效力。其次,假定生效的后果不同。違反效力性強制 規(guī)范的法律行為,其行為效力若被肯定,必然會違背合同法的規(guī)定、 也會損害國家、 集體 或他人利益。而違背管理性法律規(guī)范的法律行為其效力不一定被認定為無效。 王澤鑒民法概要M.北京：中國政法大學出版社，2003：91 陳自強民法講義契約之成立與生效M.北京：法律出版社，2002：147 王利明合同法新問題研究M.北京：中國社會科學研究出版社，2003：320-322 吳發(fā)永效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定辨析J長沙大學學報，2009，11 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 8 對違反強制性規(guī)范的法律行為的效力，大多數(shù)成文法國家都有相應規(guī)定。德國民 法典 第 134 條規(guī)定： “法律行為違反法律上的禁止時， 無效， 但法律另有規(guī)定的除外。 ” 實際上，對違反強制性規(guī)范法律行為的效力，早在羅馬法上，就對此類法律行為根據(jù) 違反的法律法規(guī)的性質(zhì)不同而作出不同對待。 德國民法學者揚棄了羅馬法中關(guān)于區(qū)分禁 止法律行為的法律規(guī)范的分類的合理部分。 認為違反強制性規(guī)范法律行為不一定絕對無 效，按照不同標準可分為規(guī)范對象說、規(guī)范重心說、規(guī)范性質(zhì)說、規(guī)范目的說、法益衡 量說。 其中規(guī)范目的說為其通說， 認為判定法律行為的效力應該以強制性法律規(guī)范的目 的為標準。如果此法律行為與該強制性法律規(guī)范的目的相沖突，其效力應為無效。該說 將法律行為的判定標準與強制性法律規(guī)范的目的聯(lián)系起來， 將私法效力結(jié)果與公法規(guī)范 目的實現(xiàn)的聯(lián)系更為深入。 雖然德國法學界對此問題的認識亦不統(tǒng)一， 但各種學說因為 都有不同角度和不同背景， 均有其合理成分， 對我們在現(xiàn)實生活中判定合同效力提供了 有益啟示。 國內(nèi)學者史尚寬先生認為,強行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者以否認違反行為 之法律效力為目的,著重違反行為之法律行為價值；后者以禁止其行為為目的，著重違 反行為之事實行為價值?！?王澤鑒教授也把強行法分為強制規(guī)定和禁止規(guī)定，強制規(guī) 定一般是命令當事人應為一定行為。 而禁止規(guī)定則是命令當事人不得為一定行為。 并且 在此基礎上又再分了禁止規(guī)定，即效力規(guī)定及取締規(guī)定, 對違反取締規(guī)定的法律行為, 以遏制此行為為目的,只對違反者加以制裁,其私法效力并不受到影響。” 所以， 在嚴格按照兩者的區(qū)分標準基礎上， 確定強制性規(guī)定是效力性強制規(guī)定還是 管理性強制規(guī)定， 違反效力性強制規(guī)定的法律行為無效， 而對違反管理性強制規(guī)定的法 律行為， 不能據(jù)此認定無效， 應看是否明確規(guī)定違反強制性法律規(guī)范將導致合同不成立 或無效，是否違反該規(guī)定之后此合同效果損害國家利益和社會公共利益,是否與強制性 法律規(guī)范的宗旨目的相悖。 生活中法院在認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力是應嚴格區(qū)分效力 性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，不應籠統(tǒng)地引用合同法52 條。 德卡爾拉倫茨德國民法通論，王曉曄、邵建東、徐國建、謝懷栻等譯北京：法律出版社，2003： 358 應秀良違反行政法強制性規(guī)定的合同效力探討-以房地產(chǎn)管理法為研究對象J法官說法，2004，3 李祖坤效力性強制規(guī)定的具體化和類型化J重慶工學院學報（社會科學），2009，11 二、小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力爭論 9 2土地管理法視野下的無效說 認定土地管理法中的強制性規(guī)定是效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定，對正 確認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力至關(guān)重要?；谝陨衔覀儗娭菩砸?guī)定的分析,我們從以 下三點來具體論證土地管理法中強制性規(guī)范的性質(zhì)。 （1）具體法律規(guī)定角度 （1）具體法律規(guī)定角度 從我國法律中存在的強制性規(guī)范的特性看， 有些強制性規(guī)范直接規(guī)定違反其之后將 受到處罰；有的不僅規(guī)定了違反之后將受到處罰，還致使合同無效。細觀我國行政法中 的強制性規(guī)范，大多只是規(guī)定了合同違反其時，應當承擔的行政責任，而沒有規(guī)定此法 律行為的效力。具體到我國土地管理法第 59 條、第 61 條、第 62 條第 1 款和第 4 款、第 63 條，其只規(guī)定農(nóng)民集體土地禁止以任何方式用于非農(nóng)建設，農(nóng)民一戶只能擁 有一處宅基地， 農(nóng)民在出租、 出賣住房后， 不予批準其宅基地的再申請。 我們可以看出， 這些規(guī)定只是對違反者加以懲罰，以禁止其行為，對農(nóng)民是否可以出賣、轉(zhuǎn)讓住房，并 沒有做出明確規(guī)定，更沒有對此買賣行為的效力進行明確規(guī)定。 （2）公共利益角度 （2）公共利益角度 公共利益并不是非?？斩醋屓穗y以把握的概念， 而現(xiàn)實生活中存在大量濫用公共利 益概念的現(xiàn)象。有學者認為，公共利益應是個人利益之和，是在實現(xiàn)個人利益基礎上的 個人利益的升華。個人利益應在公共利益之前，并最終以個人利益為依歸。為了公共利 益而不惜損害個人利益，個人利益已經(jīng)不復存在，公共利益更無從談起。我國 2004 年 通過的憲法修正案明確指出，國家尊重和保障人權(quán)規(guī)定。世界人權(quán)宣言中還規(guī) 定， 人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準， 包括食物、 衣著、 住房、醫(yī)療和必要的社會服務。所以，現(xiàn)在法律的精神就是旨在尊重和保障人權(quán)，個人 利益應具有優(yōu)先地位。但從古至今，歷史上所有的獨裁者都是以代表公共利益的名 義統(tǒng)治人民的。人們?yōu)榱俗约旱膫€人利益想都不敢想的可怕行徑， 利他主義者卻以 公共利益為名目堂而皇之地肆意妄為。持無效說觀點的學者認為，小產(chǎn)權(quán)房買賣合 同效果侵犯了社會公共利益， 因為國家現(xiàn)在實行的是嚴格的土地管理制度， 為了保住耕 地紅線， 國家必須限制農(nóng)村集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設。 很顯然這些觀點沒有看到問題本 質(zhì)。對我國現(xiàn)實來說，耕地保護確實嚴峻，但這并不是小產(chǎn)權(quán)房這一現(xiàn)象造成的，大多 是某些地方政府在法律滯后和缺乏監(jiān)管情況下， 壟斷土地供應市場， 大量占用農(nóng)村集體 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 10 土地用于非農(nóng)業(yè)建設而造成的。 有學者已經(jīng)再三論證過， 擔憂糧食安全， 實屬杞人憂天。 歸根到底，糧食是來自于糧食市場，而糧食市場早就是一個國際性市場了。大量經(jīng)濟使 也證明， 人類歷史上從來沒有發(fā)生過因土地短缺而出現(xiàn)糧食供應緊張的事情， 所有的糧 食短缺等現(xiàn)象， 除了自然災害， 大多來源于政治， 而與土地數(shù)量沒有任何可證明的關(guān)系。 所以，從人權(quán)和現(xiàn)行法律規(guī)定看，農(nóng)民對其宅基地的使用、收益、處分應是受法律保護 的。以公共利益為理由限制小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展顯然混淆了“公共利益”和“商業(yè)利益”， 造成了對“公共利益”概念的濫用。 （3）土地管理法宗旨角度 （3）土地管理法宗旨角度 從立法目的角度看， 土地管理法第 1 條明確規(guī)定了其規(guī)范的目的是“為了加強 土地管理，維護土地的社會主義公有制，保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保 護耕地，促進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法?！鼻彝恋毓芾矸ㄖ贫ê托?改的指導思想是 “以中共中央、 國務院關(guān)于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知為 指導，以建立土地用途管制制度為和核心，突出切實保護耕地這一主題?！?在 1998 年土地管理法修訂案中我們也可以看出，土地立法中將土地管理的重心轉(zhuǎn)移到耕地 保護上來， 土地用途管制成為我國土地利用法律制度體系的核心， 貫穿于 土地管理法 整個法律條文中。 現(xiàn)實生活中農(nóng)村可耕地的減少多是某些地方政府在缺乏監(jiān)管的情況 下，為了一時的政績而濫占、征收農(nóng)村可耕地。我國土地管理法第 62 條第 4 款規(guī) 定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員出賣、出租住房后，不予批準其對宅基地的再申請。國務院 關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理工作通知規(guī)定，出租、出賣現(xiàn)有住房或改為經(jīng)營場所的，不再 批準新的宅基用地，并核收土地使用費。所以我國立法并未禁止農(nóng)民買賣房屋，也就是 說農(nóng)民出售自己房屋是可以的。 宅基地本來就是建設用地，其主體變更不會導致農(nóng)業(yè) 用地的減少。 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效果根本不與土地管理法的宗旨目的相悖。 綜上所述， 土地管理法中的強制性規(guī)范應為管理性強制規(guī)范，違反此強制性規(guī) 范的后果只應該給以行政性制裁和處罰，不應否定法律行為本身的效力。所以，不能根 林偉杰土地管理法釋義M.北京：中國民藝出版社2007：8 操小娟土地利用中利益衡平的法律問題研究M.北京：人民出版社，2006：19 國務院批轉(zhuǎn)國家土地管理局關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理工作的請示的通知規(guī)定：“對現(xiàn)有住宅有出租、出賣或 改為經(jīng)營場所的，除不再批準新的宅基用地外，還應按其實際占用土地面積，從經(jīng)營之日起，核收土地使用費?！?王選勛農(nóng)村宅基地上房屋買賣合同效力探討及建議J 二、小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力爭論 11 據(jù)土地管理法就否定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力，無效說也就如無根之木，失去了法律 上的支持。 （二）有效說 有效說認為， 法院認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力的依據(jù)只能是法律和行政法規(guī)， 國務 院以及相關(guān)部門發(fā)布的“通知”、 “決定”不能作為認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力的依據(jù)。 還認為， 認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力應區(qū)別對待， 對改變土地性質(zhì)違法建設的小產(chǎn)權(quán)房 的法律行為應堅決否定其效力； 對農(nóng)民宅基地上的房屋買賣類型， 農(nóng)民對房屋享有完全 所有權(quán)，自由處分房屋是其權(quán)利體現(xiàn)，應充分尊重雙方當時意思肯定其效力。 1立法法視野下的有效說 持有效說學者認為， 實踐中法院認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的依據(jù)除了依據(jù)法律和行政 法規(guī)外，還援引了國務院辦公廳 1999 年發(fā)布的關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁土地炒賣 的通知第 2 條第 2 款規(guī)定，禁止農(nóng)民向城鎮(zhèn)居民出售住宅、城鎮(zhèn)居民也不能在農(nóng)村集 體土地上建設房屋， 即使城鎮(zhèn)居民已經(jīng)建造或購買了農(nóng)村住宅， 相關(guān)部門也不能頒發(fā)房 產(chǎn)證等相關(guān)證件；2004 年國務院發(fā)布的嚴格土地管理的決定指出，禁止城鎮(zhèn)居民購買 農(nóng)村宅基地；2004 年國土資源部國土資發(fā) 2004234 號意見，再次強調(diào)不準城鎮(zhèn)居民購 置農(nóng)村宅基地和對城鎮(zhèn)居民已經(jīng)建造或購買了農(nóng)村住宅， 相關(guān)部門也不能頒發(fā)房產(chǎn)證等 相關(guān)證件。禁止通過“以租代征”方式進行非農(nóng)業(yè)建設；2007 年國務院關(guān)于嚴格執(zhí)行 有關(guān)農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知規(guī)定， 農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民， 城 鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房”。但是，根據(jù)我國立法法 的規(guī)定，規(guī)范性文件的效力等級分為以下四個等級：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法 規(guī)（包括條例）和國務院政府部門規(guī)章。仔細分析上述意見和通知的制定機關(guān)， 雖然國務院辦公廳、土地管理部是國務院直屬機構(gòu)，但是按照立法法規(guī)定，政府部 門規(guī)章必須經(jīng)部委會議或者委員會會議決定，且由各部門部長簽署之后才能予以頒布， 而且有固定的形式，通常是“規(guī)定”“條例”。所以，上述意見和通知并不是 部門規(guī)章；還有國務院的決定，雖然其制定機關(guān)是國務院，但實質(zhì)上也不是行政法 規(guī)。而且立法法還規(guī)定，行政法規(guī)必須經(jīng)歷起草、審查，審查過后由國務院總理簽 署國務院令頒布，并且也應當以“條例”或“規(guī)定”的形式在國務院公報和全國性的報 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 12 紙上發(fā)布，而該決定不但不具有形式上的要求，其頒布機關(guān)也是各省、自治區(qū)、直 轄市人民政府、國務院各部委、各直屬機構(gòu)，所以這些意見通知決定只是 國家的一些政策性規(guī)定，不能作為法院判定“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同效力的法律依據(jù)。但 是有些人反駁認為， 法院是可以使用這些政策性規(guī)定作為判決依據(jù)的， 理由就是根據(jù) 民 法通則 的原則性規(guī)定， 在法無明文規(guī)定時可以依據(jù)政策。 但是， 從法律邏輯角度分析， 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同所反映的實質(zhì)性問題不是沒有法律規(guī)定，上述法院判決依據(jù)即可佐 證，所以只有在法無明文規(guī)定才可以依據(jù)政策。 也就是說。除法律行政法規(guī)外，即使 合同的訂立違背了其他部門頒布的規(guī)范性文件的強制性規(guī)定， 也不能據(jù)此作為判決依據(jù) 來認定合同無效。 2物權(quán)法視野下的有效說 持有效說的法院和學者主要是依據(jù)物權(quán)法第 120 條，用益物權(quán)人行使權(quán)力， 必須遵守法律對資源的保護和合理開發(fā)利用的規(guī)定。所有權(quán)人不得干涉。他們認為，農(nóng) 民是否有權(quán)買賣宅基地上的房屋， 不應從宅基地所有權(quán)角度考慮， 而應看房屋和土地使 用權(quán)。農(nóng)民取得宅基地使用權(quán)之后，宅基地使用權(quán)即與所有權(quán)分離，村集體經(jīng)濟組織只 在名義上享有所有權(quán)， 而所有權(quán)的具體權(quán)能都歸使用權(quán)人享有。 只要用益物權(quán)人遵守法 律利用資源，所有權(quán)人不得以任何理由加以干涉。農(nóng)村房屋對于城鎮(zhèn)房屋來說，只是在 土地使用權(quán)取得方式上存在差別， 而根據(jù)物權(quán)平等原則， 宅基地使用權(quán)和國有土地使用 權(quán)都屬于用益物權(quán)，在權(quán)利屬性上并無區(qū)別，所以農(nóng)民處分自己房屋是理所當然的事。 也有學者提出 “即使集體土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓的情況下， 由于買賣的標的物只是房子， 而房子是農(nóng)民的私有財產(chǎn)，享有充分的處分權(quán)，所以法律沒有權(quán)力禁止。” 牛宇燕城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋買賣合同效力之辯及立法完善J呂梁高等?？茖W校學報，2008，24 應秀良農(nóng)村房屋買賣合同效力辨析J法官說法，2009，7 任輝“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同的效力及救濟J以案說法，2008，12 三、物權(quán)行為理論下小產(chǎn)權(quán)房買賣合同應然效力分析 13 三、物權(quán)行為理論下小產(chǎn)權(quán)房買賣合同應然效力分析 雖然物權(quán)法對小產(chǎn)權(quán)房問題沒有規(guī)定，但就是隨著物權(quán)法的頒布生效，其 中確立的合同效力和登記效力應予以區(qū)分原則又給了認定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力新的 角度，下面借助物權(quán)行為理論對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的實然效力進行詳細分析。 （一）物權(quán)行為理論概述 1物權(quán)行為的內(nèi)涵 物權(quán)行為理論是德國法學家薩維尼所創(chuàng)， 他認為私法上的契約， 以各種不同制度或 形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債權(quán)關(guān)系而成立的債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有 廣泛的適用。交付具有一切契約的特征，是一個真正的契約，一方面，包括占有的現(xiàn)實 交付，另一方面也包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示，此項物權(quán)契約常被忽視，例如在買賣契 約，一般人只想到債權(quán)契約，但卻忘記交付之中也包括一項與買賣契約完全分離，而以 轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的物權(quán)契約。按照他的主張，由于合同而產(chǎn)生的物權(quán)交易，其行為本 身由物權(quán)行為和債權(quán)行為組成，兩種法律行為之間的效力互不影響。 雖然薩維尼創(chuàng)立 了物權(quán)行為理論， 對物權(quán)行為的概念卻并未明確， 對物權(quán)合意本身是否足以構(gòu)成物權(quán)行 為一直爭論不休。同樣的爭論也在我國展開。王澤鑒教授認為，物權(quán)合意本身就為物權(quán) 行為，登記或者交付是其生效要件。 此觀點將交付、登記排除在物權(quán)行為的構(gòu)成事實 之外，單憑意思表示就為物權(quán)行為。然而，由于物權(quán)行為為處分行為，能直接導致物權(quán) 的變動。若認為意思表示即為物權(quán)行為的話，就會將交付、登記排除在物權(quán)行為的構(gòu)成 事實之外，得出意思主義下也存在物權(quán)行為的荒誕結(jié)論。 薩維尼對物權(quán)行為的論述意 在指明，交付與物權(quán)合意二者是“包含”與“被包含”的關(guān)系，交付除了物權(quán)合意之外 還要有占有移轉(zhuǎn)的“外觀”。所以，本文作者認為，物權(quán)行為就是以設定、移轉(zhuǎn)、變更 或消滅物權(quán)為內(nèi)容的法律行為， 交付或登記只是物權(quán)移轉(zhuǎn)的生效要件。 孫憲忠教授把這 王澤鑒民法學說與判例研究（一）M.北京：中國政法大學出版社，2005：240-243 王澤鑒民法學說與判例研究（五）M.北京：中國政法大學出版社，2005:47 魏輝物權(quán)變動中的物權(quán)行為J上海：華東政法學院，2006 小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力研究 14 一理論概括為三大原則：區(qū)分原則、無因性原則和形式主義原則。 其中區(qū)分原則即將 權(quán)利主體移轉(zhuǎn)標的物交付義務的法律行為與其完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個法 律行為，前者是債權(quán)行為，后者是物權(quán)行為，兩者各自獨立；無因性原則指的是物權(quán)行 為在其效力上和結(jié)果上不依賴于原因行為而獨立存在； 形式主義原則即物的合意乃是物 的交付行為中存在的意思表示的抽象， 所以必須對外進行公示； 無公示， 物權(quán)變動無效。 動產(chǎn)的公示方法為交付；不動產(chǎn)為登記。 2我國對物權(quán)行為的爭論 學界對我國是否承認物權(quán)行為理論存在完全不同的兩種觀點。 一種觀點認為， 我國 民法在不知不覺中承認了物權(quán)行為；另一種觀點認為，我國現(xiàn)行法不承認有物權(quán)行為， 物權(quán)行為不符合我國實際情況。 我國物權(quán)法第 15 條規(guī)定，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,不動產(chǎn)物權(quán)合 同自成立時生效， 未登記的不影響合同效力， 以發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎關(guān)系主要就 是合同，它屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，成立以及生效應該依據(jù)合同法來判斷。民法學將 這種合同看成是物權(quán)變動的原因行為。而登記則是物權(quán)移轉(zhuǎn)的生效要件。 全國人大常 委會法制工作委員會在 物權(quán)法條文說明、 立法理由及相關(guān)規(guī)定 中對此原則這樣說明， 有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同和物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅本身 是兩個應當加以區(qū)分的情況。除非法律有特別規(guī)定，合同一經(jīng)成立，只要不違反法律的 強制性規(guī)定和社會公共利益，就可以發(fā)生效力。合同只是當事人之間的一種合意，并不 必然與登記聯(lián)系在一起。 登記是針對民事權(quán)利的變動而設定的， 它是與物權(quán)的變動聯(lián)系 在一起的，是一種物權(quán)變動的公示方法。它并不針對合同行為，如果當事人之間僅就物 權(quán)的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。 所以，本文作者比較贊同前一種觀點，認為我國雖然沒有明文承認物權(quán)行為概念， 但物權(quán)法第 15 條規(guī)定已經(jīng)在吸收物權(quán)行為理論的基礎上，明確確認了物權(quán)區(qū)分原 則，即區(qū)分合同效力和登記效力原則，無論是民法學界，還是法律規(guī)定和司法實踐，在 孫憲忠論物權(quán)法M.北京：法律出版社，2001：603 同上 23 頁 全國人大常委會法制工作委員會民法室 物權(quán)法條文說明、 立法理由及相關(guān)規(guī)定M.北京： 北京大學出版社， 2007： 23 三、物權(quán)行為理論下小產(chǎn)權(quán)房買賣合同應然效力分