政治其它相關(guān)論文-契約、服務(wù)與誠(chéng)信——非強(qiáng)制行政之精神理念.doc

政治其它相關(guān)論文-契約、服務(wù)與誠(chéng)信非強(qiáng)制行政之精神理念內(nèi)容提要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育與成熟，契約精神的弘揚(yáng)以及服務(wù)行政與誠(chéng)信政府的提倡，要求政府改變以往那種單一的以強(qiáng)制為特征的行為方式，而更多地采用非強(qiáng)制行政。非強(qiáng)制行政中所蘊(yùn)涵的精神理念反映了社會(huì)歷史和法治發(fā)展的必然，昭示著其在新的歷史條件下的發(fā)展前景與生命力。同時(shí)，非強(qiáng)制行政也為我國(guó)行政法學(xué)理論提出了新的研究課題。本文的研究旨在從理論上對(duì)其予以梳理，從制度上對(duì)之加以構(gòu)建。關(guān)鍵詞非強(qiáng)制行政契約精神服務(wù)行政誠(chéng)信政府非強(qiáng)制行政行為相對(duì)于一般行政行為而言具有顯著特點(diǎn)：第一，行為主體雙方權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的協(xié)商性。即一定的行政法律關(guān)系和行政秩序是通過(guò)協(xié)商確定的，而非通過(guò)服從贏得的。詳言之，在非強(qiáng)制行為中，行政主體與行政相對(duì)方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是通過(guò)雙方協(xié)商達(dá)成的契約、承諾等而產(chǎn)生、變更或消滅。第二，行為主體雙方權(quán)利、義務(wù)的非對(duì)應(yīng)性。行政相對(duì)方享有的在行政法上的權(quán)利，在非強(qiáng)制行政行為中，仍可以推定為行政主體的義務(wù)，如前者申請(qǐng)幫助指導(dǎo)的權(quán)利可以推定為后者提供指導(dǎo)的義務(wù)。但相反，行政主體在行政法上的某些職權(quán)，卻不與行政相對(duì)方的義務(wù)、尤其是“必須服從”的義務(wù)相對(duì)應(yīng)。如行政合同的動(dòng)議權(quán)、行政調(diào)解權(quán)。第三，行為主體意志的雙向互動(dòng)性。傳統(tǒng)行政行為理論認(rèn)為，行政行為具有單方性特征；在非強(qiáng)制行政場(chǎng)合，行政主體的意志不再具有絕對(duì)的正統(tǒng)性，行政相對(duì)方的意志和利益受到了法律的同等尊重和認(rèn)真對(duì)待。具體來(lái)說(shuō)：行政指導(dǎo)、行政獎(jiǎng)勵(lì)需要相對(duì)方的配合、接受才能達(dá)到其目的；行政合同須依雙方合意才能得以成立；行政調(diào)解須被調(diào)解對(duì)象的自愿執(zhí)行才能實(shí)現(xiàn)發(fā)揮調(diào)解的功能。第四，行為的自覺(jué)履行性。一般說(shuō)來(lái)，非強(qiáng)制行政行為缺乏一般行政行為所具有的法律上的執(zhí)行力，其主要依靠行政相對(duì)方的自覺(jué)、自愿產(chǎn)生作用。也就是說(shuō)，如果非強(qiáng)制行政行為在實(shí)施過(guò)程中，遭到行政相對(duì)方的拒絕，行政主體無(wú)權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，更不能采取制裁手段。換言之，除行政合同的履行過(guò)程外，行政相對(duì)方抵制非強(qiáng)制行政行為不發(fā)生法律責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。非強(qiáng)制行政的廣泛推行具有十分重要的意義。一方面催生了行政民主。主流的民主理論認(rèn)為行政民主主要體現(xiàn)為行政相對(duì)方對(duì)行政過(guò)程的主動(dòng)參與。非強(qiáng)制行政不僅為行政相對(duì)方提供了參與的機(jī)會(huì)，使其介入行政過(guò)程、主張自己在行政事務(wù)中的利益并對(duì)決策施加影響，而且為其提供了參與的條件，提高了參與的能力和水平。如行政合同、行政指導(dǎo)的采用，使得行政決策已經(jīng)在較大程度上不單單依賴行政機(jī)關(guān)的單方意志。另一方面反映了政府執(zhí)政能力的提高。以協(xié)商、服務(wù)和自愿履行為特點(diǎn)的非強(qiáng)制行政，相對(duì)于以強(qiáng)制、高壓為特點(diǎn)的強(qiáng)制行為而言，更容易被相對(duì)方所理解和接受、更能適應(yīng)靈活多變的社會(huì)事務(wù)，成本代價(jià)更為低廉。此外，非強(qiáng)制行政在培育社會(huì)自治、提高行政效率、減少行政案件糾紛等方面所起的作用也不容小覷。因此，從其產(chǎn)生開(kāi)始就頗受青睞。然而，這些具有私法性質(zhì)的柔性的行政行為方式與我國(guó)傳統(tǒng)行政法學(xué)中“強(qiáng)制性是行政行為必不可少的構(gòu)成要素”理論不相一致，所以有必要從理論上對(duì)其加以梳理，從制度上對(duì)之予以重新建構(gòu)。一、非強(qiáng)制行政是契約精神在現(xiàn)代行政法中的體現(xiàn)“契約”這一范疇，在不同的歷史階段有著不同的涵義，不同的文化背景下的人們對(duì)此也有著不同的理解，此種差異反映了社會(huì)關(guān)系變化和經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展對(duì)人們認(rèn)識(shí)的影響。盡管如此，我們還是可以從契約概念的本身來(lái)探求其真意。在人類(lèi)社會(huì)早期，東方社會(huì)契約制度的出現(xiàn)雖早于西方社會(huì)，但西方社會(huì)的契約制度卻更為完善。大約在公元前1762年頒布的漢謨拉比法典是世界上迄今為止所發(fā)現(xiàn)的最古老而保存最完整的法典，正文共有282個(gè)條款，其中直接規(guī)范契約關(guān)系的條款有150條，占53%以上。當(dāng)時(shí)契約的法哲學(xué)基礎(chǔ)就是正義論，其中對(duì)后世有重大影響的是亞里士多德關(guān)于兩種正義的劃分，即將正義劃分為分配正義與交換正義。分配正義屬于社會(huì)分配原則的范疇，由國(guó)家的政治體制來(lái)決定；而交換正義則是人們之間進(jìn)行交易的準(zhǔn)則，其以保護(hù)每個(gè)公民的財(cái)產(chǎn)不受侵犯為目的。交換正義有兩種存在形態(tài)，一類(lèi)為自愿的，另一類(lèi)為非自愿的，現(xiàn)代契約制度是由交換正義中的自愿交易理論演變而來(lái)的，而現(xiàn)代侵權(quán)制度則由交換正義中的非自愿交易理論發(fā)展而來(lái)。在自愿的交易中，正義是獲利和損失的中間值，即交易前后，雙方各自擁有的財(cái)產(chǎn)是等值的。這種等值交易理論不僅影響了古代羅馬契約法，而且經(jīng)過(guò)中世紀(jì)學(xué)者的進(jìn)一步闡述，對(duì)后世契約法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。這種契約即自愿交易的觀點(diǎn)在近代社會(huì)仍得到了法學(xué)界較為廣泛的認(rèn)同。如法國(guó)民法典第1101條規(guī)定：“合同為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)?！币虼丝梢哉f(shuō)在某種意義上，契約是與合意聯(lián)系在一起的，對(duì)契約精神的推崇即意味著對(duì)合意雙方當(dāng)事人意思的尊重，意味著雙方當(dāng)事人的互惠與合作。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代契約又被注入了新的內(nèi)涵。根據(jù)美國(guó)學(xué)者麥克尼爾在新社會(huì)契約論中的論述，契約是一種“社會(huì)過(guò)程”和“關(guān)系”，即契約“不過(guò)是有關(guān)規(guī)劃未來(lái)交換的過(guò)程的當(dāng)事人之間的各種關(guān)系”。當(dāng)事人在這個(gè)過(guò)程中具有相對(duì)固定的關(guān)系和地位，而雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就由這種地位和實(shí)體法律規(guī)范同時(shí)確定。契約理論的這種轉(zhuǎn)變充分說(shuō)明了契約不但是市場(chǎng)交易的手段，而且可以深入到人類(lèi)社會(huì)的一般結(jié)構(gòu)中去。我國(guó)傳統(tǒng)行政法理論和實(shí)踐是漠視契約精神的。建國(guó)后，由于受前蘇聯(lián)的影響以及國(guó)內(nèi)外多種因素的制約，在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)實(shí)行的是高度集中的計(jì)劃體制，整個(gè)社會(huì)基本處于一種無(wú)“法”狀態(tài)，政府對(duì)社會(huì)的控制和管理主要通過(guò)強(qiáng)制、命令的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。這種狀況直接影響了我國(guó)的行政法學(xué)研究。在我國(guó)行政法學(xué)教材的一般表述中，行政行為被認(rèn)為是單方的、強(qiáng)制的和不可協(xié)商的。但是，與這種傳統(tǒng)行政模式相一致的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了改變，即我國(guó)開(kāi)始從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即契約經(jīng)濟(jì)，這就要求政治與行政模式也要回應(yīng)這種變化了的經(jīng)濟(jì)體制。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府與人民的關(guān)系、政府職能的發(fā)揮以及政府行為的方式都受制于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這一基本前提。雖然我們還不能說(shuō)契約在我國(guó)法律生活中占主導(dǎo)地位，身份的作用已經(jīng)完全消失，但從身份社會(huì)走向契約社會(huì)已成為歷史的必然。正如英國(guó)法律史學(xué)家梅因所說(shuō)：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)?！币虼?，作為特定時(shí)代產(chǎn)物的法律包括行政法也應(yīng)當(dāng)具有契約精神的品質(zhì)。契約精神引入行政法中，行政主體與行政相對(duì)方的關(guān)系便發(fā)生了深刻的變化。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的社會(huì)環(huán)境下，行政主體與行政相對(duì)方之間是一種權(quán)力關(guān)系，所謂的權(quán)力關(guān)系就是指行政主體作為發(fā)布命令的一方可以將自己的意志強(qiáng)加于行政相對(duì)方，整個(gè)行政法過(guò)程都是行政主體強(qiáng)制力的普遍表現(xiàn)。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)環(huán)境下，行政主體與行政相對(duì)方的關(guān)系則由權(quán)力關(guān)系轉(zhuǎn)化為了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利義務(wù)的具體形式通過(guò)立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則連接起來(lái)，行政主體在規(guī)則之外不能單方面設(shè)定其與行政相對(duì)方之間的權(quán)利義務(wù)形式。這意味著，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即契約經(jīng)濟(jì)這一大的背景前提下，權(quán)力不再只是法律的，同時(shí)“也可能是經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的和政治的”，而且“在契約的規(guī)范運(yùn)作層面上，正是后面這種權(quán)力而非法律權(quán)力最契約、服務(wù)與誠(chéng)信有價(jià)值”。政府與企業(yè)、組織和個(gè)人的地位在法律面前是平等的，雙方的權(quán)利義務(wù)都由法律規(guī)范來(lái)具體規(guī)定，雙方都是行政法律關(guān)系的主體，除了權(quán)力因素之外，經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等都可能成為影響行政法律關(guān)系的發(fā)生及其權(quán)利義務(wù)具體內(nèi)容的條件。在這個(gè)意義上，它們之間是平等的，至少是向著平等方向邁進(jìn)的。盡管在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下政府仍可以采取一定的方式來(lái)影響和干預(yù)其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體的權(quán)益，但是這種干預(yù)和影響不再是簡(jiǎn)單的強(qiáng)制與命令，而是處于法律這一根本的、抽象的“契約”之下的，且這種立法本身也體現(xiàn)著極強(qiáng)的“朝著有利于相互性和在雇傭關(guān)系中更大的公平的方向推進(jìn)”的性格。同時(shí)，由于現(xiàn)代行政的廣泛性與復(fù)雜性特點(diǎn)，國(guó)家法律在規(guī)定一定范圍和幅度的同時(shí)，必然給行政留下了更廣泛的領(lǐng)域以使它們?cè)谶x擇方法和手段方面發(fā)揮其積極性和主動(dòng)性，其中就包括雙方退讓、協(xié)商等具有合意性質(zhì)的契約方式，這意味著“把一種對(duì)文明的承諾帶入了人們運(yùn)用法律界定和維護(hù)公共秩序的方法”。而且，隨著人們對(duì)契約理念認(rèn)識(shí)的深化，這種非強(qiáng)制的、合意式的行政方式將會(huì)在更廣泛的行政管理領(lǐng)域推行。二、非強(qiáng)制行政是服務(wù)行政推行的基本手段人類(lèi)歷史存在著三種基本的行政模式，即統(tǒng)治型行政、管理型行政和服務(wù)型行政。就整體而言，統(tǒng)治型行政文化范式主要出現(xiàn)在近代以前的社會(huì)形態(tài)之中。這種狀況下的社會(huì)結(jié)構(gòu)具有如下特點(diǎn)：整個(gè)社會(huì)以君主或者王權(quán)為核心、以等級(jí)特權(quán)為特點(diǎn)；社會(huì)的行政與政治不分，行政權(quán)居于國(guó)家生活的重心；社會(huì)組織之間封閉程度較高，流動(dòng)性差；各個(gè)社會(huì)個(gè)體通過(guò)這種極具倫理性的層級(jí)隸屬關(guān)系存在于社會(huì)之中，自主性和權(quán)利觀念極度缺乏；法律作為社會(huì)關(guān)系的調(diào)解器只起著次要的或者微不足道的作用，對(duì)社會(huì)的調(diào)控主要依賴傳統(tǒng)、習(xí)俗和慣例，等等。因此，這個(gè)時(shí)期的行政在本質(zhì)上是以維護(hù)王權(quán)為核心，以維護(hù)既存的統(tǒng)治秩序?yàn)槟康牡模憩F(xiàn)出對(duì)行政權(quán)力明顯的依附性和強(qiáng)烈追求實(shí)現(xiàn)政治功利的色彩。與此相適應(yīng)，政府主要依靠高成本、高代價(jià)的暴力和強(qiáng)制行為方式來(lái)維持著社會(huì)的基本統(tǒng)治秩序，至于作為相對(duì)一方的普通大眾則處于受治者的地位，其利益和意志是基本不被考慮的。從統(tǒng)治型行政向管理型行政的轉(zhuǎn)變是人類(lèi)文明的基本標(biāo)志，即意味著整個(gè)人類(lèi)開(kāi)始邁向近代社會(huì)。在這個(gè)轉(zhuǎn)變過(guò)程中，啟蒙思想家起了推波助瀾的作用。隨著憲政制度的確立，“民主、法治、平等、人權(quán)、分權(quán)”等啟蒙思想直接被資產(chǎn)階級(jí)引入國(guó)家政治領(lǐng)域。資本主義國(guó)家的締造者吸收了政治思想家們提出的政治分權(quán)理論，行政權(quán)力從政治權(quán)力中分離出來(lái)，政府的統(tǒng)治職能全面弱化，平等、開(kāi)放、自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其運(yùn)行機(jī)制為政府職能的轉(zhuǎn)變提出了制度要求，從而開(kāi)創(chuàng)了管理型行政發(fā)展的新時(shí)代。在這一時(shí)期，法律獲得了正統(tǒng)地位，成為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要手段；政府與國(guó)民均為法律關(guān)系的主體，雙方在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)發(fā)生各種關(guān)系；政府守法成為了一種新的潮流，政府的一切行為都應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定進(jìn)行。因此，與此相適應(yīng)的行政是以維護(hù)法治社會(huì)的秩序?yàn)轱@著特點(diǎn)的。由管理型行政向服務(wù)型行政的變遷不像統(tǒng)治型行政向管理型行政轉(zhuǎn)變那樣，需要一個(gè)革命的過(guò)程，而是社會(huì)自然演變的結(jié)果。隨著政府行政管理職能的全面擴(kuò)張，人們對(duì)政府的依賴性增強(qiáng)，產(chǎn)生了諸如獲取信息、增加就業(yè)機(jī)會(huì)、改善公共設(shè)施、追求個(gè)性發(fā)展等新的權(quán)利訴求，這意味著人們對(duì)于權(quán)利平等、自由的追求向政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)領(lǐng)域全面擴(kuò)張。這種超越財(cái)富、權(quán)力、等級(jí)、身份、性別而追求自我價(jià)值表達(dá)的趨勢(shì)，折射到公共行政領(lǐng)域，勢(shì)必塑造一種新的行政價(jià)值，即服務(wù)型行政的推行。服務(wù)型行政體現(xiàn)的是在新的歷史條件下政府與管理相對(duì)方之間的一種新型合作關(guān)系，要求政府行為應(yīng)以作為被服務(wù)對(duì)象的公眾的滿意為目標(biāo)，賦予了行政管理在當(dāng)前歷史條件下新的內(nèi)涵。盡管我國(guó)沒(méi)有經(jīng)歷資產(chǎn)階級(jí)革命，沒(méi)有形成完整意義上的管理型行政，但是這并不意味著我國(guó)沒(méi)有服務(wù)型行政發(fā)生和發(fā)展的實(shí)踐條件和現(xiàn)實(shí)需要。上個(gè)世紀(jì)90年代，我國(guó)就開(kāi)始了以權(quán)力為邏輯起點(diǎn)的政治向以權(quán)利為邏輯起點(diǎn)的政治的轉(zhuǎn)變，國(guó)家的一切行為，包括立法、行政、司法等開(kāi)始以權(quán)利為中心來(lái)展開(kāi)，公眾的滿意及人的全面發(fā)展成為了判斷政府行為正確與否的基準(zhǔn)。從現(xiàn)實(shí)角度看，經(jīng)過(guò)20多年的改革開(kāi)放，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初步建立，生產(chǎn)力水平有了較大提高，國(guó)家已經(jīng)具備了為公眾提供更多服務(wù)的能力。這些都為我國(guó)建立服務(wù)型政府提供了條件。服務(wù)型行政盛行這樣的價(jià)值觀念：公共行政的存在主要是以滿足社會(huì)的需求、便利人們的生活為目的，它作為公共利益的代表者必須積極服務(wù)于社會(huì)、服務(wù)于公眾，因此，它的運(yùn)作方式、作用范圍必須取得社會(huì)公眾的認(rèn)同，否則將失去存在的理由。盡管某些強(qiáng)制方式和傳統(tǒng)做法依然被保留，并且還有可能得到進(jìn)一步的發(fā)展，但這并不是因?yàn)樗莻鹘y(tǒng)，而是因?yàn)樵诋?dāng)前條件下沒(méi)有更好的選擇，或是因?yàn)樗€有利于行政服務(wù)目的的實(shí)現(xiàn)，有利于滿足大多數(shù)人的利益需求。因此，在服務(wù)型政府中，政府不再奉行權(quán)力本位，而是公眾驅(qū)動(dòng)的政府；權(quán)力本位轉(zhuǎn)變?yōu)椤邦櫩汀睂?dǎo)向，政府的權(quán)威不是來(lái)自權(quán)力，而是在于其具有滿足公民多樣化和個(gè)性化需求以及提供優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品的能力；政府應(yīng)樹(shù)立“服務(wù)意識(shí)”、“公仆意識(shí)”，建立與公眾良好的互動(dòng)關(guān)系。然而，一定的行政目的總是通過(guò)相應(yīng)的行為實(shí)現(xiàn)的。因此，強(qiáng)調(diào)服務(wù)行政就意味著政府行為尤其是行為方式的改變。在服務(wù)行政中，行政資助、行政信息服務(wù)、行政指導(dǎo)等最為常用的行政行為，與傳統(tǒng)的行政行為相比其共同而顯著的特點(diǎn)是行為的強(qiáng)制色彩淡薄，這是對(duì)以強(qiáng)制為特點(diǎn)的傳統(tǒng)行政模式的巨大突破。因此有理由相信，隨著人們權(quán)利訴求的增加，這種具有旺盛生命力的非強(qiáng)制性行政行為將會(huì)以更多的方式表現(xiàn)出來(lái)。三、非強(qiáng)制行政是誠(chéng)信政府建立的必要條件政府誠(chéng)信的含義可以從多個(gè)角度來(lái)理解。在法學(xué)意義上，政府誠(chéng)信是指行政主體在從事行政活動(dòng)時(shí)應(yīng)誠(chéng)實(shí)守信，以善意的方式履行行政義務(wù)，不濫用權(quán)力及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。這一概念包含了三層意思：首先，政府誠(chéng)信要求政府在權(quán)力行使上應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，符合客觀實(shí)際；其次，政府在具體的行政管理中信守諾言，真實(shí)、平等地對(duì)待相對(duì)人；最后，政府行為在價(jià)值取向上體現(xiàn)高度的社會(huì)責(zé)任