董事責(zé)任保險制度和民商法的沖突與協(xié)調(diào)蔡元慶.doc

精選資料董事責(zé)任保險制度和民商法的沖突與協(xié)調(diào)蔡元慶 上傳時間:2007-5-24 關(guān)鍵詞: 董事責(zé)任保險/ 民商法 / 民事責(zé)任 / 公司治理結(jié)構(gòu) 內(nèi)容提要: 為董事加入董事責(zé)任保險是現(xiàn)代公司分散經(jīng)營者經(jīng)營風(fēng)險，充分發(fā)揮其經(jīng)營管理才能的最常見、最有效的手段之一。作為一種救濟(jì)董事責(zé)任的制度，董事責(zé)任保險和民商法的沖突，有必要需要通過完善相關(guān)法制、規(guī)范保險合同等手段加以協(xié)調(diào)。 董事責(zé)任保險（Directors and Officers Liability Insurance 簡稱D & O Liability Insurance或D & O Insurance），是指以董事或高級職員對公司及債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的民事賠償責(zé)任為標(biāo)的的一種保險。是一項(xiàng)發(fā)源于英國，在美國被廣泛推廣使用的保險品種。其主要目的是為了降低董事履行職責(zé)時可能引致的風(fēng)險，減少民事賠償責(zé)任制度給正常的經(jīng)營活動所造成的壓力，進(jìn)而確保董事及高級職員的人才供給。2001年8月，證監(jiān)會在關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見中指出，“為了保證獨(dú)立董事有效行使職權(quán)，上市公司應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立董事提供必要的條件”，在這些必要條件之中，就包括“可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險制度”。2002年1月7日，證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委共同發(fā)布了上市公司治理準(zhǔn)則（以下簡稱治理準(zhǔn)則），進(jìn)一步明確了“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”。同年1月23日，中國平安保險公司和美國丘博保險集團(tuán)合作推出了中國第一個董事長責(zé)任保險。這預(yù)示著我國的公司治理結(jié)構(gòu)，在隨著引入獨(dú)立董事制度等一系列強(qiáng)化董事會職能之措施的同時，也開始注意到如何保護(hù)董事，如何救濟(jì)董事的經(jīng)營責(zé)任這個問題。但是，由于董事責(zé)任保險在我國還屬于一個比較陌生的概念，對于這樣一個在國外實(shí)施、推廣過程中曾飽受非議的制度，我國在理論上還缺少應(yīng)有的探討。由于董事責(zé)任保險制度與民商法中的責(zé)任制度有著密切的關(guān)系，并直接影響到董事責(zé)任制度的健全與完善，因此如何實(shí)現(xiàn)兩者的協(xié)調(diào)是一個迫切的問題。 一、董事責(zé)任保險與民事責(zé)任制度的沖突與協(xié)調(diào) （一）董事責(zé)任保險與民事責(zé)任抑制違法功能的沖突 公司經(jīng)營是一項(xiàng)充滿風(fēng)險的行為，董事在經(jīng)營中所作出的判斷可能因?yàn)榕袛嗍д`、市場形勢的變化或國家產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整等原因而導(dǎo)致公司蒙受損失。在這種情況下，如果董事認(rèn)真地履行其作為董事的職責(zé)，承擔(dān)責(zé)任的可能性雖然比較小，但也不能完全保證其在訴訟中一定可以取得勝訴。由于董事隨時可能會被追究經(jīng)營中的過失，隨時可能會面臨巨額賠償責(zé)任，其結(jié)果可能會導(dǎo)致董事在經(jīng)營中謹(jǐn)小慎微，坐失良機(jī)。對于這樣一些責(zé)任，通過董事責(zé)任保險予以填補(bǔ)，可以使董事放心、大膽地發(fā)揮其在經(jīng)營、管理方面的才能，對公司發(fā)展而言是非常有利的。另外，由于董事個人財產(chǎn)畢竟有限，當(dāng)董事需要承擔(dān)巨額的財產(chǎn)賠償時，通過董事責(zé)任保險，可以更好地填補(bǔ)公司以及受害人的損失。 民法中設(shè)置損害賠償責(zé)任制度的目的一方面是為了有效地制裁不法行為和遏止各種違法行為的發(fā)生，另一方面通過民事賠償補(bǔ)救，從而保障受害人合法權(quán)益。單從有效地救濟(jì)被害者這個目的來看，董事責(zé)任保險制度并沒有完全背離民事責(zé)任制度的立法目的。但另一方面，也不可否認(rèn)，董事通過加入責(zé)任保險可以將本應(yīng)有自己負(fù)擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險公司，從某種程度上說減輕了責(zé)任風(fēng)險所帶來的壓力。這樣使人不禁要問，在加入董事責(zé)任保險之后，董事還會在執(zhí)行業(yè)務(wù)時盡到其應(yīng)盡的注意義務(wù)嗎？在董事責(zé)任保險制度較為發(fā)達(dá)的美國，也同樣有學(xué)者指出，董事責(zé)任保險是為了填補(bǔ)那些不適用公司補(bǔ)償制度的損失，對于這些依照補(bǔ)償規(guī)定公司不允許補(bǔ)償?shù)膿p失，卻可以允許保險公司代為補(bǔ)償，這實(shí)際上違反了社會理念及公共政策（public policy） 。 （二）董事責(zé)任保險與民事責(zé)任制度的協(xié)調(diào) 在分析董事責(zé)任保險與民事責(zé)任制度之間的關(guān)系這個問題時，首先應(yīng)該認(rèn)識到兩種制度各有其存在的價值，而董事責(zé)任保險與民事責(zé)任制度的矛盾從本質(zhì)上是一個價值取向問題。只有將兩種制度的目的合理地整合、協(xié)調(diào)起來，才可以在既能有效地發(fā)揮董事責(zé)任制度的補(bǔ)償功能的同時，又不破壞民事責(zé)任的抑制功能。而達(dá)到這種協(xié)調(diào)的關(guān)鍵是被保險者即董事的行為的性質(zhì)以及其主觀要素。第一，對于董事故意的違法行為，應(yīng)通過嚴(yán)格的民事?lián)p害賠償責(zé)任來加以抑制。如果允許保險公司對因此而產(chǎn)生的責(zé)任也予以補(bǔ)償，無疑和社會的公共政策是背道而馳的。第二，對于重過失或者無謀的違法行為，有人認(rèn)為，與故意的違法行為相比，這類行為同基于一般過失的違法行為一樣，不能通過事前的預(yù)測來達(dá)到抑制的目的，不會有悖于民事賠償責(zé)任的抑制功能，應(yīng)該也屬于保險賠償?shù)姆秶?但是，由于重過失或者無謀的違法行為從性質(zhì)上與故意的違法行為比較接近，如果允許保險公司對因此而產(chǎn)生的責(zé)任給予補(bǔ)償，無異于放棄了對董事應(yīng)該追究的責(zé)任。第三，對于那些由于一般過失而產(chǎn)生的責(zé)任，通過加入責(zé)任保險來予以補(bǔ)償是董事責(zé)任保險制度的目的所在。由此可見，通過立法限定董事責(zé)任保險的補(bǔ)償范圍，是實(shí)現(xiàn)董事責(zé)任保險制度與民事責(zé)任制度協(xié)調(diào)的關(guān)鍵。治理準(zhǔn)則中也規(guī)定了董事責(zé)任保險的除外事項(xiàng)，但是“董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”顯然過于籠統(tǒng)。作為經(jīng)營管理人才，董事一般不是法律方面的專家，要求董事熟知我國的各門法律法規(guī)顯然并不妥當(dāng)。因此，在規(guī)定董事責(zé)任保險的除外事項(xiàng)時，還應(yīng)考慮到行為的主觀要素：即只有當(dāng)董事違反法律法規(guī)的行為存有故意或重過失時，才不能享受董事責(zé)任保險的補(bǔ)償。 為確保民事賠償責(zé)任的抑制違法的功能不被削弱，除了通過修改保險法及公司法，限制董事責(zé)任保險的補(bǔ)償范圍外，還應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范董事責(zé)任保險合同的內(nèi)容。（1）統(tǒng)一保險合同中免責(zé)條款的標(biāo)準(zhǔn)。美國董事責(zé)任保險的保險條款中，免責(zé)事項(xiàng)不僅包括由于故意的不法行為、犯罪行為而產(chǎn)生的責(zé)任，還包括違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任，基于不誠實(shí)行為、核事故等原因而產(chǎn)生的責(zé)任；另外，因公開收購敵對企業(yè)而引起的訴訟，公司自己對本公司的董事提起的訴訟等都不是董事責(zé)任保險補(bǔ)償?shù)姆秶?。這樣，使董事處在一種有可能得不到任何保險金的壓力之下。（2）設(shè)定可扣除額（deductible amount），被保險者自己負(fù)擔(dān)額(co-insurance)、縮小填補(bǔ)條款（coinsurance clause）、填補(bǔ)限度額（limit of liability）。所謂可扣除額是指公司補(bǔ)償?shù)慕痤~以及董事賠償?shù)慕痤~中不由保險公司支付的，被保險人的公司或董事自己必須負(fù)擔(dān)的那部分金額；被保險者自己負(fù)擔(dān)額是指被保險人的賠償額中由被保險人即董事個人必須承擔(dān)的金額限度或公司全體董事個人連帶所應(yīng)承擔(dān)的總金額限度，是由當(dāng)事人雙方協(xié)商后決定的；縮小填補(bǔ)條款是指在保險合同中規(guī)定保險公司需要支付的保險金比率的條款，同樣是由當(dāng)事人雙方協(xié)商后決定的。一般來說這個比率是9095，即保險公司支付損害賠償金、訴訟費(fèi)用的9095，董事自己負(fù)擔(dān)的數(shù)額為510。填補(bǔ)限度額是指在保險期間由保險公司支付的最大限度金額，它不僅包括損害賠償金，還包括爭訴費(fèi)用。這些條款的設(shè)定，一方面防止了因小額保險金的頻繁請求可能會引發(fā)的保險費(fèi)增長的隱患，另一方面由于被保險者的賠償責(zé)任不能完全轉(zhuǎn)嫁給保險公司，本人必須承擔(dān)一定比例的賠償，可以對被保險人的違法行為起到抑制的作用。 二、禁止利益相反交易與董事責(zé)任保險的保險費(fèi)負(fù)擔(dān)問題 （一）公司負(fù)擔(dān)董事責(zé)任保險的保險費(fèi)與利益相反交易的禁止 上市公司治理準(zhǔn)則規(guī)定，經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。但是，本來是用于補(bǔ)償董事民事賠償責(zé)任的董事責(zé)任保險，受益者是董事個人，為什么要由公司來交納保險費(fèi)，公司為董事購買保險的行為是否與公司法的有關(guān)規(guī)定相抵觸？在美國董事責(zé)任保險發(fā)展的初期階段，圍繞著上述問題，也曾經(jīng)展開過激烈的爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)董事的責(zé)任適用公司補(bǔ)償制度時，保險公司可以代公司對加入董事責(zé)任保險的董事提供補(bǔ)償，這無論對公司還是對股東來說都是有利的，在這種情況下，即使公司支付保險費(fèi)也無可厚非。但是，對于公司不能向董事提供補(bǔ)償?shù)哪且徊糠重?zé)任，公司用公司的資金為董事購買保險不能給公司帶來任何利益，其結(jié)果會導(dǎo)致公司資產(chǎn)的非法流出。 對此，支持公司支付保險費(fèi)的觀點(diǎn)認(rèn)為由公司支付少額的保險費(fèi)，可以確保董事人才的供給，從公司的利益出發(fā)是更有利的。 另外，從董事責(zé)任保險制度本身的意義來看，如果公司不為董事購買保險，一旦董事對公司負(fù)有巨額的賠償責(zé)任時，由于董事的賠償能力有限，可能會使公司遭受更大的損失。因此，公司為董事購買保險可以在一定程度上預(yù)防此種風(fēng)險的發(fā)生。 日本在1990年推出董事責(zé)任保險后，公司支付保險費(fèi)的問題也同樣是爭議的焦點(diǎn)。日本學(xué)者元木伸指出：從公司為董事支付保險費(fèi)的行為來看，董事責(zé)任保險的真正受益人是公司的董事，為簽訂這一保險，首先需要董事與公司間達(dá)成一個協(xié)議，這個協(xié)議本身是公司與董事間的交易行為，必須經(jīng)過董事會的認(rèn)可。但是，由于一般情況下公司都會為其全部董事加入責(zé)任保險，董事會的每一位成員都作為特別利害關(guān)系人參加董事會，因此即使上述協(xié)議得到董事會的認(rèn)可，其公正性也必將受到質(zhì)疑。 更進(jìn)一步理解，既然不能完全否認(rèn)公司支付保險費(fèi)會損害公司利益，就應(yīng)該承認(rèn)這種行為具有利益相反交易的性質(zhì)。對此，認(rèn)為公司支付保險費(fèi)不違反利益相反交易規(guī)則的學(xué)者的理由是：董事責(zé)任保險是公司將全體董事作為一個抽象的團(tuán)體來對待，就董事個人而言，是否一定能夠得到利益是不可能預(yù)先確定的，因而因公司為董事支付保險費(fèi)而給董事帶來的利益是極其抽象和微小的，不能就此而認(rèn)為屬于利益相反交易的范疇。 與日本商法中禁止利益相反交易的規(guī)則相似，公司法第61條第2款同樣規(guī)定了“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”。因此，國外特別是日本因保險費(fèi)支付問題而產(chǎn)生的爭論，同樣應(yīng)該引起我們足夠的重視。 （二）使公司支付保險費(fèi)行為合理化的方策 對于公司支付保險費(fèi)與利益相反交易規(guī)則相沖突的問題，日本學(xué)者認(rèn)為，將保險費(fèi)作為董事報酬來處理，是最好的解決辦法。 但是，這種方法本身也存在著以下問題：第一，公司支付的這部分保險費(fèi)是否可以與董事的職務(wù)行為形成對價，即除去與執(zhí)行職務(wù)應(yīng)得的酬金或獎金外，董事得到這部分報酬的原因是什么？第二，決定董事報酬的權(quán)利歸屬于股東大會，如果需要召開股東會作出決議，如何對股東解釋增加董事報酬的原因？第三，作為報酬，董事有自由處分的權(quán)利，如果董事自己不愿意購買責(zé)任保險，是否可以領(lǐng)取這部分報酬？第四，對于這部分增加的報酬，在稅務(wù)方面應(yīng)如何處理？ 在美國，為使公司支付保險費(fèi)的行為正當(dāng)化，公司最初采取的方法是：在保險費(fèi)支付上由公司支付其中的90，其余的10由董事個人負(fù)擔(dān)。但實(shí)際上，即使對于由董事支付的10的保險費(fèi)，公司為了留住那些有能力的董事，也會采取按照保險費(fèi)的相當(dāng)額增加董事報酬的方法來補(bǔ)償，最終公司還是全額支付了保險費(fèi)。 因此，為改變這種不安定的狀態(tài)，從1967年特拉華州開始，美國各州分別通過立法的方式，肯定了公司可以用公司的資金來為董事及高級職員購買保險的做法。比如紐約州事業(yè)公司法第726條規(guī)定：“（1）在滿足本條（2）項(xiàng)規(guī)定的條件下，公司有權(quán)締結(jié)并維持下列的保險：依照本節(jié)的規(guī)定，作為為董事或高級職員提供補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)果，公司承擔(dān)了債務(wù)時，補(bǔ)償公司的保險；依照本節(jié)的規(guī)定，允許公司對董事或高級職員提供補(bǔ)償時，補(bǔ)償董事或高級職員的保險；以及依照本節(jié)的規(guī)定，對于不允許公司對董事及高級職員提供補(bǔ)償?shù)呢?zé)任，在保險合同中，依照保險廳長官認(rèn)可的方法，并確定了保有額（a retention amount）以及被保險者自己負(fù)擔(dān)額(co-insurance)的前提下，補(bǔ)償董事及高級職員的保險”；“（2）前項(xiàng)規(guī)定的任何保險中，如果出現(xiàn)下列情形：當(dāng)董事及高級職員被提起訴訟，而該人敗訴的主要原因是由于該人積極的而且是故意的不誠實(shí)行為（acts of active and deliberative dishonesty）時，或者可以確定該人獲得了通過合法的手段無法取得的經(jīng)濟(jì)利益或者其他利益時；依照紐約州保險法的規(guī)定，該保險是與禁止付保的危險相關(guān)的保險時，除去防御費(fèi)用，不得對該董事或高級職員支付保險賠償金”。 現(xiàn)在，反對公司為董事支付保險費(fèi)的意見逐漸減少，批判也逐漸變得不是很有力了。 無論是美國，還是日本，在公司支付董事責(zé)任保險的保險費(fèi)是否與公司法精神相抵觸的問題，都出現(xiàn)過激烈的爭論。最終，美國各個州通過立法的方式使其得以正當(dāng)化。而在日本，這種爭論仍然在繼續(xù)。在治理準(zhǔn)則中，雖然規(guī)定了公司可以為董事購買董事責(zé)任保險，而且必須經(jīng)過股東大會通過的規(guī)定也合理地避免了與上述公司法規(guī)定相沖突的問題，但畢竟治理準(zhǔn)則的規(guī)定還缺乏同公司法一樣的法律效力，其對象也只是上市公司。董事責(zé)任保險作為完善董事責(zé)任制度的一個組成部分，對于非上市公司的董事而言同樣也具有必要性，而保險公司從盈利的角度出發(fā)也不會只對上市公司的董事發(fā)售責(zé)任保險。那么，隨著董事責(zé)任保險在我國的普及，當(dāng)非上市公司需要為其董事購買責(zé)任保險時，就會產(chǎn)生由誰來支付保險費(fèi)的問題。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該通過修改公司法，在完善董事責(zé)任制度的同時，賦予公司為董事購買責(zé)任保險的權(quán)力，同時借鑒紐約州事業(yè)公司法的規(guī)定，在公司法中對哪些責(zé)任不可以由責(zé)任保險予以補(bǔ)償作出更加詳細(xì)的規(guī)定。 三、董事責(zé)任保險與董事責(zé)任免除制度的關(guān)系 日本學(xué)者田中誠二認(rèn)為：公司為董事購買責(zé)任保險，并負(fù)擔(dān)保險費(fèi)，從本質(zhì)上來看，與公司事前放棄了對董事的損害賠償請求權(quán)的結(jié)果是相同的。其理由是依照日本商法第266條第5款和第6款的規(guī)定，公司對董事責(zé)任的免除必須經(jīng)過全體股東的同意；即使是對董事因發(fā)生與公司交易而產(chǎn)生的責(zé)任也至少要公司23以上的股東通過，才能免除其賠償責(zé)任。因此，董事責(zé)任保險實(shí)際上有逃避法律責(zé)任的嫌疑。 我國現(xiàn)行公司法除了對在董事會表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董事，可以免除其責(zé)任之外，對參與決議的董事對公司所負(fù)的賠償責(zé)任，沒有免除的規(guī)定。對是否應(yīng)在公司法中增加責(zé)任免除的規(guī)定，以及責(zé)任免除的要件等問題，學(xué)術(shù)界存在著各種觀點(diǎn)。但是，需要注意的是，無論其要件如何，責(zé)任免除是以董事的責(zé)任已經(jīng)發(fā)生，業(yè)已存在為前提的，而公司即使支付保險費(fèi)，也是在董事是否有責(zé)任一事還處于一種不確定的狀態(tài)下實(shí)施的，與責(zé)任免除制度是屬于完全不同的概念。因此，筆者認(rèn)為，我國在完善董事責(zé)任保險制度時，不能任意對責(zé)任免除規(guī)定作擴(kuò)大解釋。 四、結(jié)語 隨著治理準(zhǔn)則的公布，第一份董事責(zé)任保險合同在我國的出現(xiàn)，將會有越來越多的公司特別是上市公司的董事加入到董事責(zé)任保險被保險人的行列之中，也將會有越來越多的保險公司增加此保險項(xiàng)目。但是，對于那些正在考慮加入董事責(zé)任保險的董事而言，應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到董事責(zé)任保險絕不是一劑萬能藥。因?yàn)閺脑O(shè)置董事責(zé)任保險制度的目的中不難看出，通過保險這種制度來補(bǔ)償?shù)亩碌呢?zé)任，是董事在公司經(jīng)營中與違反注意義務(wù)相關(guān)的責(zé)任。而對于違反法律法規(guī)以及公司章程的行為，則屬于免責(zé)事項(xiàng)，治理準(zhǔn)則的第39條也明確規(guī)定董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外。只有這樣，才能在保護(hù)了董事的同時，又不會破壞民事賠償責(zé)任的抑制違法的功能。另外，還應(yīng)該進(jìn)一步完善董事責(zé)任保險條款，特別是對保險中免責(zé)事項(xiàng)的范圍，自己負(fù)擔(dān)的數(shù)額、縮小填補(bǔ)比例及填補(bǔ)限度額等應(yīng)規(guī)定統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)，以減少因?qū)r償范圍的認(rèn)識不同而產(chǎn)生的不必要的爭端，避免保險公司之間因賠償范圍的不同而產(chǎn)生不正當(dāng)競爭。另外，規(guī)范董事責(zé)任保險條款，還可以防止因少額保險金請求事件的多發(fā)而引起保險費(fèi)用增加的現(xiàn)象，同時也可以對董事違反法律及公司章程的行為，以及損害股東權(quán)益的行為起到必要的制約作用。 注釋: 1作者簡介：蔡元慶（1969），男，山東青島人，深圳大學(xué)法學(xué)院，日本廣島大學(xué)法學(xué)博士，主要從事民商法、公司法的教學(xué)和研究。 2 Note. Public Policy and Directors Liability InsuranceJ. 67 Colum. L. Rev. ,1967, 716. 3 Johnston. Corporation Indemnification and Liability Insurance for Directors and OfficersJ, 33 Bus.