企業(yè)成為商主體對現(xiàn)代商法的影響.doc

企業(yè)成為商主體對現(xiàn)代商法的影響i;i6缸金_-_.2011?05(上)法學研究企業(yè)成為商主體對現(xiàn)代商法的影響募)c方方摘要傳統(tǒng)商法的主體是商人,而現(xiàn)代商法的主體在商人之外還包括企業(yè),并且企業(yè)扮演著更加重要的角色,關(guān)于商主體也有不同學說和立法.企業(yè)成為商主體對現(xiàn)代商法的有深遠的影響,本文從其對現(xiàn)代商事立法,現(xiàn)代商法理念,現(xiàn)代商法國際化和商事制度創(chuàng)新等個方面進行闡述.關(guān)鍵詞商主體商自然人企業(yè)現(xiàn)代商法作者簡介:戴芳芳,寧波大學法學院2o10屆經(jīng)濟法學碩士研究生.中圖分類號:d913.99文獻標識碼:a文章編號:1009?0592(2011)o5013-03無論在奉行主觀主義還是在奉行客觀主義原則的國家.傳統(tǒng)商法的主體都是商人(商自然人).因此,商法在一定意義上被人們視為商人法,并由此影響到商法與民法的關(guān)系,以及商法的獨立性等各方面.現(xiàn)代經(jīng)濟活動,商事行為的主體,在商人之外還包括企業(yè),這是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展自然出現(xiàn)的.而商法商事主體之轉(zhuǎn)變作為一種學說思潮,是在2o世紀初的德國和法國開始,最后影響到各國立法:并且有學者認為,企業(yè)是現(xiàn)代商法的重要調(diào)整對象,大大充實并豐富了商主體的內(nèi)容,使商主體體系更jju豐滿,完備,因此企業(yè)應處于商法主體的核心地位:甚至有學者認為在現(xiàn)代,企業(yè)才是商法中的主體和商法調(diào)整的對象,如在日本,企業(yè)說為關(guān)于商事關(guān)系性質(zhì)的主流學說等,這種摒棄商人概念而明確將企業(yè)作為商主體的立法也已經(jīng)出現(xiàn)了,如經(jīng)i999年修訂后的澳門商法典.總的來說,企業(yè)成為現(xiàn)代商主體是沒有疑問的.在我國,因為沒有商法典和相當于商事總則的法律,只有單行商法,因此法律上沒有關(guān)于商主體的明確限定,而現(xiàn)在學界普遍所認為的是三分法的商主體類型,將商主體分為商自然人.,商法人和商合伙,前者可理解為傳統(tǒng)意義上的商人,后二者為企業(yè).一方面,商主體制度的演進足社會發(fā)展,經(jīng)濟商事活動的結(jié)果,另一方面,企業(yè)成為商主體,對現(xiàn)代商法有著全方面的影響.一,企業(yè)成為商主體影晌現(xiàn)代商事立法及其與民法的關(guān)系企業(yè)成為商主體,對現(xiàn)代商法立法的影響是根本性的,使得商法立法在商主體的內(nèi)部構(gòu)造,權(quán)利設置,商法調(diào)整內(nèi)容,商法規(guī)范的性質(zhì),以及商法責任承擔形式的設置等方面部產(chǎn)生很大變化.同時,由于商法的特性變化,與商法民法的關(guān)系和商法獨立性的問題緊密聯(lián)系,因此,也就不能避開民法來談論這個問題.(一)影響商主體內(nèi)部構(gòu)造的立法,進而影響商法調(diào)整內(nèi)容傳統(tǒng)的商人是自然人,作為商主體在商事立法上是單個權(quán)利人;而當企業(yè)成為商主體后,雖然企業(yè)對外進行商事活動時仍作為一個單一主體,但由于企業(yè)是組織體,是多個權(quán)利人的集合體,因此商法需要在商主體的構(gòu)造方面進行創(chuàng)新,不得不建立起完善的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),以維系企業(yè)本身的合法存在,并適應現(xiàn)代經(jīng)濟活動的需要.如公司制企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu),合伙企業(yè)的內(nèi)部協(xié)議安排,以及有限合伙和無限合伙的主體構(gòu)造創(chuàng)制等.同時,由于商主體構(gòu)造的創(chuàng)制,使得產(chǎn)生相應的新的權(quán)利.如公司制度的出現(xiàn),使股權(quán)這類權(quán)利構(gòu)造超越了傳統(tǒng)民法中的所有權(quán),債權(quán),社員權(quán)等權(quán)利,具有自己的特性,是一種自成一體的獨立權(quán)利類型,股權(quán)是股東因出資而取得的,依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務并在公司中享受刪產(chǎn)利益的,具有轉(zhuǎn)i止性的權(quán)利.商主體在內(nèi)部構(gòu)造和權(quán)利設置的相關(guān)法規(guī),自然就成了商法新的調(diào)整內(nèi)容,使得其在傳統(tǒng)調(diào)整內(nèi)容的基礎上,)jtj了如從企業(yè)的淡立,運行到清算破產(chǎn)等,因企業(yè)組織體的運行與管理而需要的法規(guī).因此,使商法的很大一塊領(lǐng)域成為企業(yè)的運行與管理法,商法的商事組織法特征也愈jj【j明.企業(yè)成為商事主體,使現(xiàn)代商法較之于傳統(tǒng)商法,其凋整內(nèi)容上更jjl】豐富和復雜.(二)對商法性質(zhì)的影響傳統(tǒng)的商法是私法,被認為是民法的特別法,且十h對于民法某些方面具有更強的意思自治,契約自由.雖然為了你障交易安全和效率,用一些強行規(guī)范來克暇定型化契約的弊端,和保證權(quán)利證券化的順利高效運行等,但公法化足明的,體蚍著慍烈的私法性質(zhì).而企業(yè)成為商主體,使商法的公法化現(xiàn)象更jj【i明.為業(yè)作為商主體,其登記,名稱,波立條件和程序,組織規(guī)則,破產(chǎn)清算等方面,需要引入相當?shù)膹娦行陨谭ㄒ?guī)范進行標準化;同時企業(yè)作為一個組織體,其經(jīng)濟運行能力相對t商人來說強r多,同時也會造成較大的經(jīng)營風險和社會風險,勢必要增jj【i捆天的強行性規(guī)范對其進行控制,但這也不同于經(jīng)濟法的規(guī)制.不過,雖然企業(yè)成為主體使現(xiàn)代商法公法化更jjljj,似本質(zhì)屬性上,商法坯是屬于私法.商法的公泱化更多的足程序強制而少內(nèi)容強制:依然足在強調(diào)主體平等性基礎上的部分強行性規(guī)范控制;把商主1奉的營利與效率作為商法的日標,強調(diào)意思自治和強行性規(guī)范的輔助作用等.因此征比重與整體屬性【,商法仍然是私法.(三)對商法責任形式的影響企業(yè)作為商事主體,真正體現(xiàn)了商土體法:!人格的j蟲立,使現(xiàn)代商法責任形式的漩踅更加合理,更具自己特色.傳統(tǒng)的商人其商業(yè)行為的財產(chǎn)不能獨立于民事意義上的個人和家庭財產(chǎn),商主體法律人格的獨立惟足不充分的;麗現(xiàn)代商法使得企業(yè)作為一個商主體,其商主體法律人格卡財產(chǎn)都更jij獨立,促進了高效交易干u經(jīng)濟安全,適應觀代經(jīng)濟活動商事交易的需要.同時,現(xiàn)代商法還設汁了一系列不同于傳統(tǒng)商濁責任承擔的形式和制度,如公司的有限責侄制度,破產(chǎn)制度等.綜上,企業(yè)成為商主體對現(xiàn)代商法立法有著全方位的影響.由于商法的立法主要足根據(jù)商主體和特殊商行為進行的,前者如l3法學研究ilj占缸金公司法,臺伙企業(yè)漢等,后者如票,ije券法等,后者特殊商行為的立法也足針對特定的商主體進行的,可以說商主體的特征,構(gòu)造,權(quán)利設置,責任形式等等,足商法立法展肝的基礎.因此,企業(yè)成為商主體也使得現(xiàn)代商法更彰顯獨立性,從而與民法的分野更jij明.使得民法小能再把它囊括征內(nèi).二,對現(xiàn)代商法理念,價值取向的影響企業(yè)成為商主體,還在理念和價值取向上對商法產(chǎn)生了深刻影響.這一點也在上述商事立法上也有所體觀,似有必要特別予以闡述.在民法的公平價值之外,商法一開始就具宵自己的特殊本質(zhì)和價值取向.企業(yè)成為商主體,更人程度地發(fā)展和體現(xiàn)丁商法的本質(zhì)和價值取向,使商法更具有獨立性的現(xiàn)代商法形式理念.(一)對商本質(zhì)的徹底體現(xiàn)和進一步發(fā)展商的本質(zhì)是營利性,在于資本的增值,商人(商主體)是資本的人格化的化身.王保認為,在近代經(jīng)濟發(fā)展中,人們已將營利視為商的本質(zhì).石少俠則將營利性概括為足商法區(qū)別于民法的本質(zhì),作為商法調(diào)整對象的商,其本質(zhì)是資本謀求價值增殖的活動,資本的運動使商具有了營利性和經(jīng)營性特征,從而構(gòu)成了商法有別于民法的調(diào)整對象.企業(yè)的設立就足為了通過商事活動,獲得利潤,使資本增值,達到營利目的.從交易成本的理論來看,市場和企業(yè)是兩種不同的組織勞動分工的辦法,企業(yè)的交易費用低于市場的交易費用,因此企業(yè)這類組織體的出現(xiàn)降低了商自然人在現(xiàn)代商事交易【i的交易成本.符合了資本效益最大化的本質(zhì)特征.可見企業(yè)成為商主體更徹底體現(xiàn)了商的本質(zhì).也有學者將商的營利性本質(zhì)概括為商法的效益優(yōu)先原則,雖然該學者主張的足民商合一,但仍認為效益優(yōu)先足商法最高價值取向,而區(qū)別于民法,并認為效益優(yōu)先體現(xiàn)在商法原則和商法制度的各個方面,尤其是主體制度的公司制度的出現(xiàn),使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的ilj.n,使主體人格不再依附于自然人的壽命而可以具有永久存續(xù)性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經(jīng)濟組織,是地地道道的經(jīng)濟人.雖然是不同提法的概括,但同樣表明了,企業(yè)成為商主體對商法最高價值取向,對商法理念的體現(xiàn)和進一步的發(fā)展.(二)對商法效率,安全基本價值馭向的體現(xiàn)和發(fā)展商法的基本價值取向是效率,安全和公平.就商法的價值取向而言,它包括正義,自由,平等,公平,公正,效率,安全和秩序等.其中最基本的價值主要是交易效率價值,交易安全價值和交易公平價值.麗企業(yè)成為商主體,使效率和安全價值能更火程度地發(fā)展和體現(xiàn)出來.在交易效率價值上,主要是通過商事交易的簡捷性體現(xiàn).為了達到簡捷高效,現(xiàn)代商法通過一系列制度的設計,如標準契約,權(quán)利證券化,程序簡易化,短期時效制度等,縮短交易環(huán)節(jié),降低交易成本.其中很多制度通過企業(yè)這個商主體能更好實現(xiàn),甚至有些只能通過企業(yè)商主體來實現(xiàn).比如權(quán)利證券化是指商事交易中的權(quán)利以有價證券的方式表現(xiàn)出來,像票據(jù)中的支票,匯票,本票,公司法中的股票與債權(quán)等,這些現(xiàn)代商法中都離不開企業(yè)組織體的作用,有些是在企業(yè)的作為商主體的前提上發(fā)展起來的,正是企業(yè)將效率發(fā)揮得如此到位.14/20l1?0s(一i二)在交易安全價值,現(xiàn)代商法通過主體法定,公示主義,外觀主義,要式主義等來實現(xiàn),這些也部足很大程度依賴于企業(yè)作為商主體來實現(xiàn)的.如主體法定,為了保護交易安全,相對人的利益及市場秩序的穩(wěn)定,商法通常以強制性規(guī)范對商事主體的類型,標準及設立做出具體的規(guī)定,以此達到控制其進入市場的日的,這包括商事主體類型法定,商事主體內(nèi)容法定,商事主體程序法定.這些主體法定規(guī)范上來的商主體就是企業(yè),通過這樣的法定程序,才可以保證現(xiàn)代商事交易運行的安.公示主義具體制度如登記,公告,公示,文件蓄置等,其中尤以公司法,商業(yè)登記法,破產(chǎn)法等商事法規(guī)最為著例如我國公司法第22條,第79條分別規(guī)定有限責任公司和股份宵限公司章程必須載明的事項,使其成為公司對外交往的基本法律文件,為投資者,債權(quán)人及第三人與公司進行商事交易提供了條件和資信依據(jù).(三)使現(xiàn)代商法往主動承擔社會責任的方向發(fā)展企業(yè)成為商主體,從兩個方面影l(fā)們商法在社會責f-t承擔上的變化.一是商法在商主體演進的前提下進行的立法本身體現(xiàn)了社會責任的承擔,社會本位思想,從而使得商法符合社會期待和時代要求,有利于商法的發(fā)展;二是商法由于企業(yè)商主體本身的特征,又不得不jju強對商主體的控制以體現(xiàn)社會責任的承擔,也影響著商法的發(fā)展方向.首先,使商法本身體現(xiàn)了對社會責任的承擔,改善商法發(fā)展的社會輿論環(huán)境,有利于商法發(fā)展.傳統(tǒng)的商人是一個由自然人所派生的法律人格,在表現(xiàn)形式,權(quán)利屬性等各方面體現(xiàn)的基本上足自然人的特征,因此,作為經(jīng)濟活動中的權(quán)利所有人,他在財產(chǎn)關(guān)系上是雇員的對立面造成了經(jīng)濟生活中不同階層之間的對立,在觀念上催化了社會矛盾.所以傳統(tǒng)商主體之商行為本身無所謂社會責任承擔問題,反而有ju重社會矛盾之嫌.同時由于商人因商業(yè)資木與個人財產(chǎn)的混合,難以區(qū)分,導致責任的不明,難以承擔公平社會責任而遭到政府的限制,商法也體現(xiàn)了政府的這種限制傾向,并利于商法的發(fā)展.而企業(yè)成為現(xiàn)代商主體,自然人出資成立公司等企業(yè)組織形式,使商業(yè)資本與個人財產(chǎn)相分離,企業(yè)以其總有財產(chǎn)承擔商事活動中的風險和相應的社會責任.同時由于現(xiàn)代企業(yè)的相當一部分已經(jīng)是眾多社會成員的復合體,使得商主體在商行為追求營利性的同時,不僅在很大程度上已消除了傳統(tǒng)商法中商人與雇員之間的對立,如股份制企業(yè)中眾多的股東,包括1人都足該企業(yè)的財產(chǎn)所有者,更體現(xiàn)了解決社會就業(yè),代表社會成員股東權(quán)等權(quán)益等社會責侄的承擔.而一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè),體現(xiàn)了更多的集體成員利益,和集體責任的承擔.因此,企業(yè)成為商主體,使得商法體現(xiàn)社會本位理念,和商主體在社會責任承擔中的作用,是現(xiàn)代商法的發(fā)展更符合社會期待,從而有助f商法的發(fā)展.其次,使商法jjl】強對商主體控制以承擔社會責任,影響商法發(fā)展趨勢.由于企業(yè)成為商主體,尤其是大型公司髓趨增多,使得商主體與交易對象消費者的實力懸殊年信息不塒稱增大,從而使得社會基本群體消費者更容易受到利益侵害.雖然這部分內(nèi)容主要是經(jīng)濟法規(guī)制的領(lǐng)域,但許多國家也加強商法的控制來達到消費者利益的保護和社會責任的承擔.具體體現(xiàn)在:第一,規(guī)定了消(下轉(zhuǎn)第30頁)法制園地制占缸金由當事人達成和解協(xié)議,或者由該調(diào)解機構(gòu)制作調(diào)解書:其次,當事人需要達成仲裁協(xié)議,請求仲裁委員會組成仲裁庭,按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決.仲裁庭的任務因此大為簡化,通過對當事人的和解協(xié)議進行合法性審查就可以作出和解裁決,使得和解協(xié)議升級為仲裁裁決.從而取得法律效力.該方式較為方便,靈活,快捷,不僅吸收了調(diào)解的優(yōu)點,充分尊重當事人雙方的意愿:而且通過仲裁機制的介入,賦予當事人雙方的和解協(xié)議或者調(diào)解機構(gòu)作出調(diào)解書法律上的強制執(zhí)行力.但是從資源利用的角度看,該方式啟用了調(diào)解機構(gòu)和仲裁機關(guān)兩大資源,實際上浪費了糾紛解決機制的資源.而且調(diào)解程序前置.如果調(diào)解不成,極易造成雙方當事人的對立情緒產(chǎn)生.(二)仲裁過程中的調(diào)解方式根據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定我們知道,如果雙方當事人在自愿的前提下有調(diào)解的愿望,在仲裁程序進行過程中仲裁庭也可以進行調(diào)解.如果調(diào)解成功,仲裁庭應當根據(jù)調(diào)解協(xié)議作出仲裁裁決;如果調(diào)解失敗了,仲裁程序應當繼續(xù),由仲裁庭作出最終仲裁裁決.該方式實際上類似于訴訟中的調(diào)解程序.仲裁和調(diào)解的程序均有仲裁庭操作.調(diào)解不成,繼續(xù)仲裁程序.不僅給當事人選擇的空間,而且更為簡捷.但是卻又容易造成整個仲裁程序的拖沓.筆者認為,每項制度都不是完美無缺的,我們所能做的只是更好.鑒于此,除了仲裁規(guī)則所規(guī)定的兩種仲裁與調(diào)解的結(jié)合方式之外,這兩種方式也存在著取長補短,互相結(jié)合的空間,即筆者所要介紹的另一條結(jié)合路徑:仲裁前調(diào)解機制仲裁員擔當調(diào)(上接第】4頁)/20ll?05(上解員.這一方式吸收了前兩種方式的優(yōu)點,同時對二者的劣勢加以修正.其具體操作程序如下:在受理案件的時候,受案人員可以征詢申請人是否有調(diào)解的意向,如果愿意調(diào)解的,請申請人附上一份調(diào)解申請書,先不進入仲裁程序,而是先送達調(diào)解申請,如果被申請人也有調(diào)解的意向,可以讓它們達成一份同意調(diào)解的協(xié)議.仲裁委員會應著手在現(xiàn)在的仲裁員中選拔,培養(yǎng)一批調(diào)解員,備有調(diào)解員的名冊,由申請調(diào)解的當事人選擇.并設定一定的時間,在這一時間段內(nèi)可以調(diào)解的,不進入仲裁程序.由雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議,仲裁委員會指定一名仲裁員制作裁決書.四,調(diào)解與仲裁的融合乃大勢所趨沖突的解決機制必須考慮本國的文化,歷史傳統(tǒng)以及解決沖突的偏好和風格,而不能盲目照搬其他國家的體制.以和為貴一直是中華民族所倡導的處事方式.目前我們又在倡導建設社會主義和諧社會.因而調(diào)解制度存在著巨大的生存空間,仲裁與調(diào)解制度的結(jié)合將是不可逃避的趨勢.但是仲裁調(diào)解制度的創(chuàng)設,并不意味著對仲裁和解制度的吞并和蠶食.筆者認為仲裁中的調(diào)解應當以當事人的實際需要作為衡量標準.對當事人而言,糾紛解決方式的多元化意味著其選擇權(quán)的多元化,也意味著可以實現(xiàn)其不同的糾紛利益.當事人在糾紛解決的過程中享有更多的自主權(quán).洼釋t喬欣.比較商事仲裁.北京;法律ii版禮.2004.林義全.試論仲哉調(diào)解葉1的和諧價值h標.htlp:.2000生長.仲哉與調(diào)解相結(jié)合的理淪與實務.北京t法聿出版枉.2001.費者參與的關(guān)系.如意大利民法典在其債編第二條設置第十四節(jié)附加節(jié),專門規(guī)定消費契約;第二,對消費者的交易對方企業(yè)商主體增加更多的義務,如我國合同法第39條規(guī)定的格式條款提示及說明義務等.商法增jju了對企業(yè)行為的控制,傾向于保護社會利益,也是在形式公平平等原則的突破下一種社會責任承擔的體現(xiàn),雖然對商主體來說是用克stju承擔更大義務的消極方式來實現(xiàn)的.可以說,企業(yè)成為商主體,由于企業(yè)本身的特點和性質(zhì)因素,對商法承擔社會責任的,體現(xiàn)社會本位一i-_提出了更多的要求,因而商法應該朝著這樣的要求和方向改進,影響著商法的發(fā)展.三,使現(xiàn)代商法同時朝著國際化和加速創(chuàng)新的方向發(fā)展企業(yè)成為商主體,使商主體的經(jīng)營能力增強,交往范圍更廣.因此為了達到效率和安全的目的,需要對商主體和商行為進行規(guī)范的標準化,建立國際化的現(xiàn)代企業(yè)制度,從而商法規(guī)范也更趨國際化,各國商法趨同化.但現(xiàn)代商法并不會因為國際化的需要和趨勢而停滯僵化,反而促使其加速創(chuàng)新步伐.現(xiàn)代企業(yè)活動非?；钴S,具有跨國界的影響,因此商事交易面臨更多的交易和社會風險,需要加強風險控制的相關(guān)制度跟進;同時國際化標準化的規(guī)制要求也催生現(xiàn)代商法理論研究和制度設計的創(chuàng)新,完善商法法律體系.可以說企業(yè)成為商主體給傳統(tǒng)商法注入了新鮮血液,提出了更高的要求.這也是商法在當今社會法律舞臺扮演重要角色的主要原因之一.綜上分析,企業(yè)成為商主體,對現(xiàn)代商法有著全方位和根本性的影響.使現(xiàn)代商法立法和商法理念發(fā)生各方面的變化,個性更加突出,獨立性更jju明顯,和民法的分野更加明最,商法的社會責任承擔也發(fā)生變化并因此影響商法發(fā)展,商法發(fā)展的國際化趨同化更ljju明顯,商法制度和理論創(chuàng)新也隨之活躍.注暈1(商人作為一個法律概念的出現(xiàn),是在中l(wèi)廿紀后期的瞅洲,井伴隨著手1:業(yè)和貿(mào)易的發(fā)達.與商人作為一個獨的社會階層的lj現(xiàn)而聯(lián)系在一起.經(jīng)址之期歷史的發(fā)展?直到l9世紀初的法國商法典和20世紀,j德國商法填.商人在向往中一直處1.中心地位.并使商人和商洗成了密不可分的連體.dl此使商法在以抽象甲等:ii基本價值的民法體系中被視為特權(quán)法.被視為融法