企業(yè)研究論文-對企業(yè)人員構成國家工作人員犯罪主體要件的反思.doc

企業(yè)研究論文-對企業(yè)人員構成國家工作人員犯罪主體要件的反思德沃金（美國）在其所著法律帝國一書中把法院喻為法律帝國的理想，把法官喻為帝國的王侯。社會公眾要從法官那里得到公正、合理的判決，需要正直、善良、智慧的法官嚴謹地運用法律，但法官越是遵從于法律，對法律本身的理性要求就越強烈。馬克思曾說過：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不且實際的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公無私的判決還能夠無條件地執(zhí)行它。在這種情況下，公正是判決的形式，但不是它的內容，內容早被法律所規(guī)定”?？梢姡墒欠ü偎痉ǖ幕?，有理性的立法才能出現(xiàn)理性的司法，否則所謂公正的司法只是涂有其表。筆者認為，刑法第九十三條第二款對企業(yè)人員構成國家工作人員的要件規(guī)范就缺乏適時的協(xié)調性和合理性，不當的適用將產生不公正的效果。下面從企業(yè)人員構成國家工作人員的“國有”和“公務”要件分別予以簡析。一、企業(yè)人員構成國家工作人員的兩個要件我國刑法第九十三條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！睋丝芍?，企業(yè)人員要成為刑法上所指的國家工作人員需滿足兩個要件：一為企業(yè)屬國有企業(yè)，二為人員需在從事公務。滿足此二要件才能構成國家工作人員主體，針對國家工作人員的罪名，如貪污、受賄、挪用公款等才能在這些人員身上得以適用。但何為國有，何為公務一直是理論界爭論的話題，刑法并未對此詳盡描述，需適用者自己去解釋。曾在美國第二巡回區(qū)上訴法院擔任十余年大法官的列納翰德(LeamedHand)在1935年所作的一篇演講中談到：“通過揭示法律語言的模糊性和有限性以及立法者的有界理性，得出法官在捕捉模糊的公共意志時永遠無法擺脫介于法律文本和個人良知的兩難困境的結論?！庇捎诜啥嗍歉鞣嚼嬲{和的的結果，再加上立法技術需進一步完善的緣故，法律用語在許多時候總是模糊多義的，從而限定了立法語言的理性，導致法官在具體案件中解釋這些文字時，不可能那么順暢。法官在把法律的一般抽象性規(guī)定適用到具體案件時，因解釋不同導致具體操作不同，作為承受的主體可能以同樣的情況在不同的解釋面前承受不同的法律后果。眾所周知，被界定為國家工作人員時所承受的責任遠重于被界定為非國家工作人員時所承受的刑事責任，可能是罪與非罪或重刑與輕刑的區(qū)別，對承受個體來說關系重大。二、“國有”要件缺乏適時的協(xié)調性法律的協(xié)調性是指一國之法律體系在內部處于和諧、有序的狀態(tài)，在外部與經濟狀況、上層建筑等處于和諧、有序的狀態(tài)，并且從靜態(tài)的立法內容到動態(tài)的法律實現(xiàn)均呈現(xiàn)和諧、有序狀態(tài)。立法協(xié)調既是社會發(fā)展的需要，也是法律自身和法治的需要。（一）刑法中的國有本意指向的是國家所有制，而非民法意義上的國家所有權國有是由國營演變而來，在企業(yè)二字前加上國有的限定，體現(xiàn)的是對企業(yè)的一種分類方式，以國有來限定企業(yè)的不同類別。筆者認為這是采取不同所有制形式對企業(yè)進行的分類，在我國憲法、企業(yè)方面法律法規(guī)、刑事法律的表述上可得到證明。我國憲法第六條規(guī)定：“我國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制?！钡谄邨l規(guī)定：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟”。第十一條規(guī)定：“私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”。憲法按所有制的不同對經濟進行了劃分，與之相對應，由此帶來的是法律對這種以所有制不同來區(qū)分企業(yè)的確認。國家針對不同所有制企業(yè)制定了相應的法律法規(guī)，如全民所有制工業(yè)企業(yè)法、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例、私營企業(yè)條例等等，企業(yè)也就按所有制的不同被分為國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)，直至公司法的頒布才有所改觀。而這種在經濟制度上對企業(yè)的劃分必定影響到刑事法律領域中對企業(yè)的劃分與認定，事實上亦確實如此。1979年刑法第二條對刑法任務的規(guī)定把財產劃分為全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產及公民私人所有的合法財產，1982年全國人大常委會制定的關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定第一條第一項第二款規(guī)定：“本決定所稱國家工作人員，包括在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關、軍隊、國營企業(yè)、國家事業(yè)機構中工作的人員，以及其他各種依照法律從事公務的人員?！边@是以國營為標準與其它企業(yè)進行區(qū)分。1988年全國人大常委會制定的關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定在表述犯罪主體上，把國家工作人員、集體經濟組織工作人員、其他經手、管理公共財物的人員、其他從事公務的人員予以并列表述，區(qū)分了國家工作人員和集體經濟組織工作人員，而國家工作人員依據上述1982年立法是包含了國有（國營）企業(yè)人員的，這表現(xiàn)了刑事立法對企業(yè)的區(qū)分方式。1997年頒布的現(xiàn)行刑法對企業(yè)也是以此為標準，在表述上把國有企業(yè)和集體企業(yè)及它企業(yè)并列表述，采用的也是所有制的區(qū)分方式。從上可以得知，刑法所規(guī)定的國有企業(yè)實質是指經濟所有制形式為國有的企業(yè)，即國家所有制企業(yè)，而不能直接解釋為國家所有的企業(yè)，國有的“有”指的是經濟所有制，而不是國家所有權，因為在此沒有辦法從上述演變中推導出國有之有是指向的民法意義上的所有權。刑法的立法本意就是指向的所有制，其所要通過刑事立法維護的亦是此所有制。而所有制和所有權在是完全不同的事物，它們所處的范疇、作用、在社會中產生的時間先后均不同。（二）實踐中以所有權替代所有制進行了跨越操作我國國家所有制是社會主義全民所有制的表現(xiàn)形式，而全民所有制又是與資本主義私有制相對立的概念，國家所有制應屬于經濟范疇，它能夠在此領域中得以解釋，而在刑法領域中，特別具體案件中針對一具體企業(yè)而言，它能否被解釋進而運用，這有待理論上的論證。我國刑法對此問題沒有相關規(guī)定，針對一個企業(yè)，到底怎樣來判別它屬于什么所有制，法律上找不到答案。在此，筆者想起了前些年在經濟改革中爭論“姓資”和“姓社”的問題，于此也有相同之處，在經濟領域中作為對整個國家經濟予以界定的概念是很難在單個事物上直接同等運用的，對具體單個企業(yè)進行的所有制界定應當是缺乏科學性的，即使界定成立，整體也絕不等于部分的簡單相加。既然在經濟上解決都具有一定難度，法律上可想而知。但沒有細致規(guī)定，刑法的這一條文要件又如何操作呢？沒有細致規(guī)定并沒有阻礙實踐的進程，司法者們在適用七九刑法時并未感到彷徨，而是比此時我們適用九七刑法還要從容得多。單純從理論上分析，刑法所有制的本意本不大可能被輕松在具體個案中解釋適用，但經濟環(huán)境發(fā)揮了強烈的刺激作用，再加上已具備的與“所有”二字相關的民事法律理論奠定了解釋的理論基礎，從而使操作得以從容進行。我國長期以來實行計劃經濟，作為主要經濟細胞的國有企業(yè)“血統(tǒng)”都非常純正，不管是直接的、間接的，它們流淌的“血液”（出資）都是國家注入的，企業(yè)出資形式的單一決定了具體個案中針對國有要件予以考察時不會有“混血”現(xiàn)象出現(xiàn)，即事實的單一反作用于法律的適用，從而避免了爭議的出現(xiàn)。不管立法者們運用的語言和技術有多么不理想，但他們心中想要表達的立法目的肯定是指向這些企業(yè)的，因為除此之外沒有其他企業(yè)能與此聯(lián)系上。在不能言傳（法律書面文字邏輯解釋），卻能意會的情形下，國有要件被通暢地適用，但把國家所有制作為大前提在個案中去比照企業(yè)狀況事實卻并不便于開展審查及書面說理，基于“所有”的書面字眼，很自然讓人想到民事上的所有權理論，把所有制與所有權二者等同或者根本就沒有認為有所有制法條本意的存在，以所有權直接表達法律規(guī)定的國有，這樣就解決了法條的解釋和運用問題。從法之本意的所有制跨越到所有權，從而建立起一套國有要件的理論體系。國有即國家所有，國家享有所有權，國有企業(yè)即企業(yè)或企業(yè)財產屬國家所有的企業(yè)，。在個案事實單一化（企業(yè)資產全為國家出資）的情況下，這套理論被反復運用，固化，并且非常和用，使人深信不疑，從平時的司法實踐和教科書的內容均可得以證明。筆者認為，這種做法在當時也無可厚非，雖然從立法技術角度、立法理性角度并不妥當，但立法者們的意志卻被司法者們所理解和貫徹了。（三）刑法國之所有權理論與民法法人理論、所有權理論具有不協(xié)調性刑法中的國有企業(yè)被解釋為國家所有的企業(yè)時，可以解釋為兩種含義，一為企業(yè)被國家所有，具體到個案中，就是某某企業(yè)是國家所有，被國家所有，國家對企業(yè)享有所有權，二為企業(yè)財產為國家所有，國家對企業(yè)財產享有所有權。那么一個企業(yè)到底在民事領域中能不能被界定為他人所擁有呢？同