合同管理第1章講義2.doc

大家論壇 2012年監(jiān)理工程師考試網(wǎng)上輔導建設(shè)工程合同管理基礎(chǔ)班（王竹梅老師主講） 第三節(jié)合同擔保 1.擔保的概念與方式 2.保證 3.抵押 4.質(zhì)押 5.留置 6.定金 7.保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用 1.擔保的概念與方式 概念 當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)的一種制度 涉及四主體 債權(quán)人、債務(wù)人、擔保權(quán)人、擔保人 涉及兩合同 主合同（債權(quán)債務(wù)合同）、從合同（擔保合同） 1.擔保的概念與方式原則與方式 原則（四原則） 平等 自愿 公平 誠實信用 方式（五方式） 保證 抵押 質(zhì)押 留置 定金 2.保證 2.1 保證的概念與分類 2.2 不能作保證人的機構(gòu) 2.3 保證合同的內(nèi)容 2.4 保證責任與相關(guān)規(guī)定 2.1 保證的概念和分類 概念 保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任。 三方主體 保證人 被保證人（與債務(wù)人是同一人） 債權(quán)人（與保證權(quán)人是同一人） 2.1 保證的概念與分類 【特別注意】 債務(wù)人自己不能做保證人，只能由第三人充當 2.1 保證的概念與分類分類 一般保證 首先由債務(wù)人清償債務(wù)，債務(wù)人不能清償債務(wù)才由保證人代為清償 連帶保證 無約定或約定不明確時采用 保證人與債務(wù)人承擔連帶責任，債權(quán)人可以直接要求保證人償還 【注意】 如何判斷債務(wù)人不能清償債務(wù)經(jīng)審判仲裁，并強制執(zhí)行仍無法履行債務(wù)時才可以認為債務(wù)人無法清償債務(wù) 【例題多選題】（2011年真題）施工企業(yè)的分公司未經(jīng)授權(quán)，為建設(shè)單位購買材料付款事宜，向材料供應(yīng)商提供連帶責任保證。對于該擔保的有效性及可能產(chǎn)生結(jié)果的處理，正確的有（）。 A.保證合同無效 B.材料供應(yīng)商應(yīng)當要求分公司承擔保證責任 C.材料供應(yīng)商可以要求施工企業(yè)賠償損失 D.材料供應(yīng)商可以要求建設(shè)單位付款 E.材料供應(yīng)商應(yīng)當要求施工企業(yè)承擔擔保責任 答疑編號2455010201 【正確答案】DE 【答案解析】A法人的分支機構(gòu)可以簽署合同，但法律后果由法人即施工單位承擔。所以保證合同有效。B施工單位的分公司與建設(shè)單位之間是連帶保證責任，所以材料供應(yīng)商既可以要求建設(shè)單位承擔責任，也可以要求施工單位的分公司承擔責任，但由于分公司沒有法人資格，所以可要求施工單位承擔責任。參見教材P5、P9。 2.2 不能作為保證人的機構(gòu) 企業(yè)法人的分支機構(gòu)與職能部門。 分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的除外 國家機關(guān) 使用外國政府或國際組織貸款的除外 學校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體 2.3 保證合同的內(nèi)容 被保證的主債權(quán)的情況 （種類、數(shù)量、期限等） 保證的內(nèi)容 （范圍、方式、期間等） 其它約定事項 2.4 保證責任與相關(guān)規(guī)定 保證的范圍（五類） 包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用 當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的 應(yīng)對全部債務(wù)承擔責任 未約定保證期間的 時間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月 主合同變動 應(yīng)當取得保證人的書面同意 否則保證人不再承擔保證責任 3.抵押 3.1 抵押的概念 3.2 抵押物 3.3 抵押的生效 3.4 抵押的效力 3.5 抵押權(quán)的實現(xiàn) 3.1 抵押的概念 抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以將該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 抵押人可以是債務(wù)人，也可以是第三人（可以用自己的財產(chǎn)，也可以用別人的財產(chǎn)） 3.2 抵押物（不動產(chǎn)或價值較大動產(chǎn)） 可作抵押物的財產(chǎn)一般是不動產(chǎn)或價值較大的動產(chǎn) 可作抵押物的財產(chǎn) 所擁有的房屋和其它地上定著物 所擁有的機器、交通運輸工具和其它財產(chǎn) 有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物 有權(quán)處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn) 承包并經(jīng)發(fā)包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用權(quán) 其它 3.2 抵押物禁止抵押的財產(chǎn) 土地所有權(quán) 耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán) 公益為目的的事業(yè)單位和社會公益設(shè)施 所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn) 查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn) 其它依法不得抵押的財產(chǎn) 3.3 抵押的生效（兩大類） 自登記之日起生效（必須登記，否則無效） 土地使用權(quán)、房地產(chǎn) 林木 航空器、船舶、車輛 自合同簽訂之日起生效（有無登記均生效） 其它財產(chǎn)，可自愿辦理登記 【例題單選題】（2011年真題）監(jiān)理公司以其所有的房屋作為抵押物，與銀行訂立抵押合同。該抵押合同的生效日期為（）之日。 A.當事人簽字 B.抵押物登記 C.轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)證 D.轉(zhuǎn)移房屋占有 答疑編號2455010202 【正確答案】B 【答案解析】房屋等不動產(chǎn)必須經(jīng)登記后才生效。參見教材P10。 【例題多選題】在抵押合同中，某些抵押財產(chǎn)應(yīng)當辦理抵押物登記手續(xù)。抵押合同自登記之日起生效的包括（）等抵押合同。 A.土地使用權(quán) B.城市房地產(chǎn) C.車輛 D.機器 E.土地所有權(quán) 答疑編號2455010203 【正確答案】ABC 【答案解析】抵押的生效。土地所有權(quán)不能抵押，機器可以抵押,但無需登記。參見教材P10。 【例題單選題】建設(shè)單位將自己開發(fā)的房地產(chǎn)項目抵押給銀行,訂立了抵押合同,后來又辦理了抵押登記。則（）。 A.項目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自簽訂之日起生效 B.項目轉(zhuǎn)移給銀行占有，抵押合同自登記之日起生效 C.項目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自簽訂之日起生效 D.項目不轉(zhuǎn)移占有，抵押合同自登記之日起生效 答疑編號2455010204 【正確答案】D 【答案解析】抵押的概念及生效。抵押的最大特點是不轉(zhuǎn)移占有，房地產(chǎn)抵押合同在登記之日起生效。參見教材P10。 3.4 抵押的效力 抵押擔保的范圍（五類） 包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用 抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物（注意是告知而不是經(jīng)批準） 要告知所有方 未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效 轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的 抵押權(quán)人可要求抵押要提供相應(yīng)的擔保 不提供擔保的，不得轉(zhuǎn)讓 轉(zhuǎn)讓抵押物的價款 應(yīng)提前清償債權(quán)或向第三人提存 不足部分由債務(wù)人清償 【例題單選題】（2009年真題）施工企業(yè)以自己的房產(chǎn)為抵押向銀行借款后，由于資金鏈斷裂無力還款，至依法拍賣該房產(chǎn)時尚欠銀行500萬元本金、20萬元利息、50萬元違約金。拍賣房產(chǎn)得款400萬元，拍賣費用10萬元，則施工企業(yè)欠銀行的債務(wù)（）。 A.全部消滅 B.還有100萬元 C.還有150萬元 D.還有180萬元 答疑編號2455010205 【正確答案】D 【答案解析】抵押擔保的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。主債權(quán)為500萬元，利息為20萬元，違約金50萬元，拍賣費用（實現(xiàn)債權(quán)的費用）為10萬元，則總債務(wù)為500205010580萬元，580-400180萬元。參見教材P10。 3.5 抵押權(quán)的實現(xiàn)清償 債務(wù)屆滿，可協(xié)議將抵押物折價、拍賣或變賣來償還 協(xié)議不成，抵押權(quán)人向法院提起訴訟 抵押物折價或變賣后，價款超過債權(quán)部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償 3.5 抵