法規(guī)培訓：勞動合同法精解實操之勞務派遣.ppt

1、前言,勞務派遣有風險，企業(yè)選擇應謹慎。 We Are Ready !,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,勞動合同法精解與實操 勞務派遣（上海版）,如果您的企業(yè)正在使用派遣， 如果您的企業(yè)正在考慮派遣， 如果您的企業(yè)正在斟酌改變， 不妨看看上海人才市場的解析與建議。 Keivin.Fang,前言,中華人民共和國勞動合同法于2007年6月29日由十屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，并由中華人民共和國國家主席頒布，自2008年1月1日起施行。 對于立法程序而言，她的降生是一個過程的結果，而對于法律實施而言，對于廣大的人力資源從業(yè)者，它僅僅才是開始。 做為一個實務

2、操作者，我們通過講座，論壇，沙龍等形式對此法作了系統(tǒng)的學習和理解，結合派遣行業(yè)的特性，從專業(yè)的角度探討操作，給予現(xiàn)行的派遣機構，派遣客戶及在合同法碰撞中尋求解決方案的企業(yè)一些實操建議。 本文分為 上、中、下三篇、附件及姐妹篇。 上篇：勞務派遣常識中篇：派遣條款精析 下篇：派遣十大謎團特篇：策略應對技巧 附件：各類相關的文本提供給上海人才市場的招聘會客戶及派遣客戶。 姐妹篇：勞動合同法之精析之HR實務操作流程教材,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,前言 勞動合同法機遇,法規(guī)是HR的底線，實操是HR的進階，規(guī)劃是HR的升華！ 就業(yè)壓力，失業(yè)危機，成本風險，管理變革，

3、薪資調整等諸多勞動合同法綜合癥已經逐漸顯現(xiàn)在各位的眼前。人力資源如何應對勞動合同法，幫助企業(yè)來面對變化，并走在變化的前面，這是企業(yè)經營者與人力資源管理者面臨的前所未有的挑戰(zhàn)。 未來，人力資源職業(yè)更需要專業(yè)性，當您不具備相應的技能，您就會被淘汰出這個職業(yè)，同時讓您的企業(yè)為選擇不專業(yè)的人力資源管理者的行為進行買單。 距2008年1月1日，我們還有一個學期的時間，讓我們共同學習相互交流，迅速適應新法帶來的變化，提升專業(yè)技能。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,上篇勞務派遣常識 我國勞務派遣的基本情況 勞務派遣的定義與幾個概念的區(qū)別 勞動合同法對

4、派遣進行專門規(guī)定的背景； 與國外勞務派遣立法的比較 勞務派遣的發(fā)展趨勢 勞動關系與勞務關系的比較 勞動合同、雇傭合同與勞務合同的區(qū)別,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,第一節(jié)我國勞務派遣的基本情況 、中國勞務派遣的三個階段 、中國最早的派遣機構 、中國勞務派遣快速發(fā)展的原因 、中國勞務派遣機構的分類 、中國勞務派遣存在的問題分析 、中國勞務派遣的發(fā)展趨勢,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,萌芽階段 最早出現(xiàn)的勞動派遣是為了彌補外國法人駐華機構不得在我國境內直接招工的政策限制； 服務于

5、國有企業(yè)改革階段 為配合國有企業(yè)產權變動、減員增效、主輔分離等改革所進行的勞動派遣。 滿足勞動力市場一般需求階段 派遣機構的地位、業(yè)務都已社會化，服務對象包括各種所有制形式的雇主和本地、外地勞動者。目前我國整體上正處在第二階段向第三階段過渡的狀態(tài)，有些地方還處在第二階段。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中國最早的派遣的機構1980年10月30日國務院發(fā)布關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定第十一條 。,1979年成立,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,快速發(fā)展原因,政府的政策,

6、國有企業(yè)用工制度改革改革 機關、事業(yè)單位改革,勞動力市場的需求,1、政府的鼓勵 2、沒有規(guī)制 3、職介收費政策變化 4、特有人事管理方法等,1、減員增效、主輔分離 2、控編,1、外資企業(yè)用工需求 2、訂單式生產的需求 3、高學歷群體的出現(xiàn) 4、農民工維權的需要 5、就業(yè)形勢的復雜化,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,政府的政策原因,為了解決國有企業(yè)問題，政府鼓勵（1998年，如：北京） （2002、勞動部12號文，2003、勞動部， 2003、9，再就業(yè)座談會胡錦濤講話， 2005、9月勞動部36號文發(fā)展與規(guī)范） （2003、12人事部部

7、長發(fā)展人才派遣、 2004、2，關于加快發(fā)展人才市場的意見 ）,一直沒有出臺全國性規(guī)范措施,2005年以來，政府明確對農民工免費職介， 使得靠輸出如農民工直接介紹費用維持的 職業(yè)介紹機構轉向派遣,人事檔案代理 派生派遣機構,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,國有企業(yè)、 行政事業(yè)單位 改革與規(guī)范用工,1、規(guī)避政策（國家對壟斷性國有企業(yè)要 求用工零增長，工資總額與企業(yè)效益掛鉤 電信、銀行、電力、鐵路類 ） 2、減少主業(yè)員工、分流輔業(yè)工人渠道 3、新增員工采用派遣工 （石化企業(yè)、金融機構、電信企業(yè)、少數(shù)制造業(yè)） 4、行政事業(yè)單位規(guī)避編制控制問題

8、 （大量編制外員工，依賴勞動力派遣， 如：人大、政協(xié)、法院書記員、醫(yī)院護工、 稅務機關助征員）,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,國務院及省級政府 批準成立的壟斷性 勞動力派遣機構,中國國際技術智力合作公司、 中國國際人才開發(fā)中心、 中國國際企業(yè)合作公司、 中國四達經濟技術合作公司,國務院 批準,各地政府批準 成立的外事服務單位,近百家的外企服務公司 北京與上海最大,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,勞動部門與人事部門依 托公共就業(yè)服務機構或 人才交流服務機構成立 的勞動力派遣組織,

9、勞動部門,人事部門,依托職業(yè)介紹中心、就業(yè)局 （有的營利性有的非營利性）,人才派遣、人才租賃 （基本都是營利性）,市場類,用人單位自己成立的專屬派遣,經勞動部門人事部門批準成立,未經批準擅自成立,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,存在的問題分析,積極（正面）,消極（負面）,1、為國有企業(yè)用工改革提供服務 （改制上市，降低用人成本 ） 2、滿足企業(yè)對靈活用工需求 3、促進下崗失業(yè)人員出中心 4、農民工就業(yè)提供就業(yè)和維權一條龍服務 5、滿足一些高端就業(yè)人群的需要,1、沖擊正規(guī)雇用，勞動關系勞務化 2、無法可依、責權利不清 3、同工不同酬 4、

10、規(guī)避法律、逃繳社會保險 5、專屬派遣問題等等,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣發(fā)展階段,新法指導下的 派遣行業(yè)變化,原有模式下的派遣模式逐漸縮小,就業(yè)質量有所提高,外包用工迅速發(fā)展,派遣適用對象調整,維系生存,持續(xù)發(fā)展,資金運營,商業(yè)運作,派遣自身的變化,搭建招聘平臺，解決就業(yè)壓力,營造服務產業(yè)，減少時間錯層,提供專業(yè)服務，培養(yǎng)專業(yè)人才,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣區(qū)別,第二節(jié)勞務派遣的定義與區(qū)別 、勞務派遣的定義 、勞務派遣的三方關系 、勞務派遣的勞動關系學說 、勞務派遣的上海立法處理方式 、

11、勞務派遣與幾個概念的區(qū)別 、其他國家勞務派遣的信息,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣區(qū)別,外包行業(yè)的形成背景、經營的多樣化創(chuàng)造了很多令人混淆的名詞，新法出臺僅對其中勞務派遣進行了界定，但也使不同機構進退時有著更靈活的選擇。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,派遣機構（公司）,用工企業(yè),勞務派遣勞動者,勞務派遣協(xié)議,支付派遣費用等,工資等,勞動合同關系,提供勞動,指揮命令關系,上崗協(xié)議,一重三角的勞動關系勞動合同,上篇 勞務派遣區(qū)別,一重雙層勞動關系 準雙重勞動關系,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:5

12、6710517,上篇 勞務派遣一重關系學說,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣雙重關系學說,雙重勞動關系說 在勞務派遣中,用人單位和勞動者之間,以及用工單位與勞動者之間形成的都是“特殊勞動關系”。這種關系是介于“標準勞動關系”和“民事勞務關系”之間的過渡狀態(tài)。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指勞動者與另一用人單位存有勞動合同關系,或者不符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。勞務派遣中形成的特殊勞動關系是各種特殊勞動關系形態(tài)中的一個典型。雙重特殊勞動關系的疊加可以說構成了一個完整的勞動關系?，F(xiàn)在

13、，雙重勞動關系已大量存在,承認雙重勞動關系已是世界各國的發(fā)展趨勢。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣雙重關系學說,新合同法中我們也看到，勞動者與一個雇主簽訂了勞動合同,只要在第一雇主允許范圍內,可以與另外一個雇主成立另外一個勞動關系。因此,主體資格應是不成問題的。勞動派遣不同于普通的雙重勞動關系,稱“準雙重勞動關系”更為確切,以區(qū)別典型的雙重勞動關系。這種準雙重勞動關系雖然有兩個用人單位,派遣勞動者卻履行一份勞動任務,獲得一份工資報酬,繳納一份社會保險,受兩個用人單位分別的管理。而兩個用人單位各承擔一部分勞動法及勞動合同中的義務,共同構成完整的一

14、個勞動關系中的權利和義務。通過準雙重勞動關系的確認,可以讓兩個用人單位同時承擔勞動法上的義務,只不過根據(jù)不同情況二者承擔義務各有分工,對勞動者的基本權利分別給于保障,這種形式已經在新出臺的勞動合同法得到了體現(xiàn)。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣上海立法方式,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,求職者,用人單位,職業(yè)介紹機構,勞動關系,申請找工作,介紹工作,介紹工作,申請招工,職業(yè)介紹與勞務派遣的區(qū)別,上篇 勞務派遣區(qū)別,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,承攬人,定作人（發(fā)包人）,勞動者

15、,勞動關系,承攬合同,勞動力派遣與承攬（外包）的區(qū)別,上篇 勞務派遣區(qū)別,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣區(qū)別,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣區(qū)別,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,原單位,借調單位,被借調勞動者,借調合同,勞動合同關系,勞動合同關系,借調,調轉型借調,暫（臨）時借調,勞務派遣與企業(yè)借調的區(qū)別：,上篇 勞務派遣區(qū)別,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,上篇 勞務派遣其他國家,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel

16、:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,中篇勞務派遣條款解讀 勞務派遣的立法背景 勞務派遣條款解讀 勞務派遣中規(guī)定的用人單位義務 勞務派遣中規(guī)定的用工單位義務,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,勞務派遣立法的原因 滿足：政府和勞動力市場需要； 應對：單位出于解雇便利的意圖而采用勞務派遣用工； 應對：用工單位出于降低員工工資的意圖而采用勞務派遣； 應對：單位為了逃避社會保險等勞動法義務、因現(xiàn)行法律對勞務派遣沒 有任何規(guī)定； 解釋：形成大量的三方關系，現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)有沒有規(guī)范，出現(xiàn)了 很多問題，因此立法試圖上調整這種原來沒有被勞動法納入的勞 動關系。,中篇

17、勞務派遣立法背景,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,勞動合同法對勞務派遣做了條規(guī)定，讓我們來精讀這些條款。 第五十七條 勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。 解讀1、這是勞務公司設立的基本條件。注冊資金是是企業(yè)法人能夠獨立承擔民事責任的基礎與能力，因此不少于五十萬元的規(guī)定也是派遣公司能夠承擔民事責任的一個最低要求。但是現(xiàn)在只要花5000元就能通過中介公司注冊一家五十萬元的企業(yè)，如何能夠在后續(xù)發(fā)生問題中保障其承擔責任的能力。 解讀2、資質放開。這條規(guī)定的出臺，也就意味著原本上海人事局解凍派遣許可證的發(fā)放，接下

18、來不管出臺任何政策規(guī)定，相信也是降低了門檻讓更多的機構進行派遣行業(yè)競爭。 解讀3、概念普及。出臺派遣的若干規(guī)定也就代表著認可了派遣這一特殊用工形式，使其能夠被企業(yè)和人才所接受，加快普及速度。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第五十八條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬，被派遣勞動者在無工作

19、期間不得低于勞務派遣單位所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準支付勞動報酬。 解讀1：定義稱謂。從新定義了勞務派遣單位的法律稱謂，將勞務派遣單位稱為用人單位，而原實際用人單位改稱為用工單位，這也是我們在細讀此法之后要注意用詞及修改以前的文檔用詞。 解讀2：明確義務?！奥男杏萌藛挝粚趧诱叩牧x務”這一句話將使很多勞務派遣單位要求在今后對自身的內部管理流程進行改造。我們要了解勞動合同法在制度、用人、管理、合同、薪資等多方面的規(guī)定去體會用人單位應該承擔哪些義務。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,其次，勞務派遣單位需要重新訂立勞動合同，而這個勞動合同

20、應該如何修訂，應該包括哪些內容條款，這不僅僅是從這一規(guī)定就能起草的勞動合同，而是要通讀整個勞動合法之后慢慢斟酌的。同時由于用工單位的關聯(lián)性，這合同又不得不將用工單位引入的三方關系勞動合同。這將考驗一個勞務派遣機構的法務與實操能力。 解讀3：約定勞動合同期限。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。實踐中勞務派遣處于法律真空地帶，其不正常發(fā)展有點泛濫，為了限制這種不正常的發(fā)展，勞動合同法的兩大招數(shù)“簽訂二年以上合同”“勞動者無工作期間每月支付最低工資” 希望讓勞務派遣有序發(fā)展。這條規(guī)定的出臺對于用人和用工單位都是一種制約，提高了勞務用工的成本，也是被勞務派遣單位稱之為致命性

21、打擊的條款，因此，對于要從事派遣的機構和想將企業(yè)轉為派遣用工機制的企業(yè)，不得不注重此項條款的解決辦法。 解讀4：承擔義務。被派遣勞動者在無工作期間不得低于勞務派遣單位所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準支付勞動報酬。 這條條款補充了簽定二年合同如果出現(xiàn)無工作狀況，如又無法按照退回機制來解除勞動合同，用工單位就要承擔這一義務。這時候就將會促使和諧的用工單位與用人單位關系出現(xiàn)爭議。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當明確派遣崗位

22、和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。 用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。 解讀1：定義稱謂。這條規(guī)定除了定義用工單位這一名稱。相關的勞務派遣協(xié)議都是我們合同已經很細化的條款，僅對一些尚未完善的機構或者企業(yè)選擇派遣服務時應注意一些細節(jié)條款。 解讀2：關系明確。訂立勞務派遣協(xié)議也就是說，勞務派遣單位與用工單位之間為民事法律關系，簽訂的勞務派遣協(xié)議為民事合同，受民法調整。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,解讀3：分割訂立數(shù)個短

23、期協(xié)議我只在操作一些想解決名份同時又希望拿到失業(yè)保險金的客戶中操作過，也有的是為逃避社會保險和合同期內正常工資調整而操作這個，現(xiàn)在都將成為過去式。 但是回過頭想想，企業(yè)的用工有時并非是自已意愿可以決定的，而是根據(jù)生產發(fā)展狀況或者可以是對派遣機構進行考察而訂定的（現(xiàn)行派遣機構的派遣協(xié)議為什么就考慮到雙方的試用期，而試用期不合格的員工合同與用工關系轉移是否正常呢，其實還是很有考究的）。 仔細閱讀這條款，用工單位與后面的連續(xù)用工期限，短期勞務派遣協(xié)議是否有欠妥的地方，前面強制性的要求用人單位和被派遣員工要訂立二年合同，那怎么會出現(xiàn)短期勞務派遣協(xié)議一說呢。勞務派遣協(xié)議和員工合同中是否有什么關聯(lián)或操作呢

24、？,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的相關內容告知被派遣勞動者。 勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。 解讀1：履行義務。勞務派遣協(xié)議的內容與規(guī)章制度等一樣要以公示的方式告知被派遣勞動者，以體現(xiàn)公平公正公開，公示的動作要做，在入職前就做個培訓及簽到吧。 解讀2：履行義務?？丝蹌趧訄蟪旰褪杖≠M用對正規(guī)的派遣機構這種做法不會出現(xiàn)，但是有些機構是按照員工費用的1015管理費，或者是企業(yè)整體外包給勞動派遣單位一個打包

25、費用，由外包公司自行設計薪酬福利，薪資多少，管理費的多少企業(yè)不再參與，這種服務收費模式將來如何應對。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第六十一條 勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動條件和勞動報酬，應當按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。 這條款的本意是為了維護被派遣勞動者的權益，經濟越落后的地方勞動力越過剩，避免勞動者被派遣到經濟發(fā)達地區(qū)后，從勞務派遣單位領取的勞動報酬卻還是落后地區(qū)的水平。 解讀1：按照用工單位所在地，本身就是不明確的定義。如果我們和總部在上海的企業(yè)簽定派遣協(xié)議呢，分派到全國，按照用工所在地，那是不是就是

26、上海呢，這個標準相對其他城市是高的，反之，總部在西藏呢。從個人理解看，其應該準確的定義為：用工單位的實際工作所在地。 解讀2：企業(yè)將上海籍員工外派至異地，員工只愿享受上海的待遇和繳納上海的社會保險怎么辦？江蘇企業(yè)將本地員派往上海，員工愿意享受上海的待遇而不能在上海繳納社保怎么辦？從個人認為這條款更應該是經雙方協(xié)商同意的標準執(zhí)行。 欠成熟的條款僅可以做為參考而不應該盲目的參照實施。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第六十二條 用工單位應當履行下列義務： (一)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護； (二)告知被派遣勞動者的工作要

27、求和勞動報酬； (三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇； (四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓： (五)連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制。 用工單位應當按照勞務派遣協(xié)議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 解讀1：規(guī)定用工單位所執(zhí)行的義務是為了避免用工單位和用人單位相互推諉責任。其中第三條，支付加班費、績效獎金這一規(guī)定，如果從履行義務的角度是用工單位產生績效就要給予。那么，為了避免這種意外情況發(fā)生，那么我們就得在薪資制度中增加一欄績效獎金，即使就是把全勤獎改為績效獎金，只給50元也行。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:567

28、10517,中篇 勞務派遣條款解讀,用工單位應當按照勞務派遣協(xié)議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 解讀2：與誰簽定勞務派遣議，就應該由誰使用，將這個分成兩種情況看待。 1、當一個由總部簽訂的派遣合同，派到此次合同法規(guī)定應該與員工簽訂合同關系的非法人分公司，這是否屬于另外用人單位。如果是，那么企業(yè)或者派遣機構為了避嫌此規(guī)定，那么應該此次合同法出臺前后，要求重新簽訂勞務派遣協(xié)議。 2、再看異地派遣操作，通常是由幾家沒有關聯(lián)的機構簽定合作協(xié)議，互為代理操作。今天我們再看號稱全國聯(lián)盟的派遣機構，客戶與上海的派遣機構簽訂勞務派遣協(xié)議，員工可能是不簽上海派遣機構的勞動合同，只是簽

29、異地派遣機構的勞動合同，或者簽了同時再簽一份異地派遣機構的勞動合同。那么這中間的關系，誰為用人單位，誰為用工單位，權益由誰來保障，應該遵循哪方的規(guī)章制度等等。這是異地派遣中的雷區(qū)，企業(yè)更應該重視。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位其他勞動者的，參照用工單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的職工平均工資確定勞動報酬。 解讀：勞務派遣領域中對勞務派遣工往往不實行同工同酬，而是以身份計酬，派遣工的工資待遇比“正式員工”的工資待遇低得多，身份歧視問題突出。勞動合同

30、法不遺余力的解決這些問題，此條款使得很多企業(yè)通過“編制”上的區(qū)分來實現(xiàn)待遇上的差異變得難以維續(xù)。 如何理解和實施同工同酬的概念將是一個重大挑戰(zhàn)。完善與變革企業(yè)薪酬制度這項工作應由用工單位設計，如果在用工單位沒有能力設計薪酬體系的時候，這個責任就落在用人單體身上。我們可以考慮用簡單的寬帶薪酬來模擬解決此類問題，我們將工資體系分為基本工資崗位工資績效工資，基本工資按企業(yè)工齡、學歷、經驗、社會工資水平衡量。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第六十四條 被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。 有的專

31、家認為這條規(guī)定在十一項規(guī)定中是無足輕重的。而對于個人觀點，這條規(guī)定其實在應對整個勞動合同法的執(zhí)行中，工會可以減少諸多不避要的麻煩，并給派遣機構帶來更多的主動性與創(chuàng)造性，帶來更多的價值。 解讀：企業(yè)依法組建工會，被派遣者勞動者有權選擇。從新法中，我們看到工會在制度建議、用人留人中所發(fā)揮的重要性，而沒有工會的存在，則將此權力轉移到了職代會或全體員工身上，從控制力看，企業(yè)應該更傾向于依賴工會。 但是不少企業(yè)認為工會的建設會帶來諸多的不便同時影響生產發(fā)展，此時派遣機構順勢承擔此義務解決企業(yè)的困惑，也符合外包之精髓，但是同時也帶來了派遣機構本身工會的加強和服務功能。 而對每月職工工資總額的百分之二的工會

32、經費，如何運作成為員工福利的補充，使用工單位滿意。這又在考驗派遣服務機構的智慧了。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。 被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。 如果用正常的眼光看待這個條款發(fā)現(xiàn)這和自己單位簽定合同的解除合同是沒有多大差別的，但是你再認真的讀一遍兩遍就會有所不同。 解讀：無固定期限合同只要符合特定條件可以解除，派遣情

33、況下的二年勞動合同，同樣是可以在特定條件下得到解除，本條明確提出用工單位的“退回機制”是用工單位潛在的風險。 被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位。這個特殊的規(guī)定真的要認真去琢磨，我也曾經忽略這一條款。這個規(guī)定限制了用工單位并不是在用工過程中隨意的將勞動者退回,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,勞務派遣單位，而是要符合三十九條和第四十條第一項，第二項規(guī)定情形?？陀^情況發(fā)生重大變化和協(xié)商不能達成一致的這條最靈活的條款，竟然在派遣中不能做為退回給勞務派遣單位解除勞動關系。 在簽定

34、二年的勞動合同中，這種雙向制約的條款確實讓雙方難以應對，不能退回就不能解除合同，不能解除合同企業(yè)不能提供工作，用工單位就要承擔支付報酬的義務。因此，用人單位與用工單位，必須在新版的勞動合同，規(guī)章制度，選擇用人、培訓考核都層層把關，才能將雙方的用工風險得以規(guī)避。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第六十六條 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 解讀：這是明確勞務派遣的適用范圍，這也是回答企業(yè)為什么要使用勞務派遣，勞務派遣主要解決的問題是什么。這也直接決定了企業(yè)應該如何使用勞務派遣。臨時性、輔助性和替代性的工作崗位是個很

35、不錯的指引性意見，針對崗位來區(qū)分是否使用勞務派遣，核心崗位全部由本企業(yè)建立勞動關系，非核心崗位悉數(shù)外包，這樣至少解決了同工同酬的問題。 另外，對于幾十人以下的小型和微小型企業(yè)，全部人員外包或許是最理性的選擇，因為他們本身就沒有足夠的資本和專業(yè)人才來處理如此紛繁復雜的勞動用工事宜，與其一不小心就犯規(guī)，還不如交給專業(yè)機構處理。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第六十七條 用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 解讀：此條款對成立之初就考慮人員編制，規(guī)避用工成本的勞務派遣機構，自然會在新法成立之前就做好各種調整工作。 但

36、是針對不少公司下面成立非正規(guī)就業(yè)組織錄用員工交金的，這種狀況又如何應對呢？,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第九十二條 勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 解讀：勞務派遣由于其用工靈活，成本降低，轉移風險等特點，實踐中被大量企業(yè)采用。勞務派遣表現(xiàn)出來的最大特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，勞動者與派遣單位有勞動關系之名卻無勞動之實，與用工單位無勞動

37、關系之名卻存在勞動之實，形成了復雜的“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態(tài)。 正是由于勞務派遣的特殊性，實踐中勞動者的合法權益往往難以得到充分的保護，發(fā)生糾紛時派遣單位與用工單位相互推諉，讓勞動者無所適從，加上法律法規(guī)對勞務派遣的規(guī)定相對缺失，增加了勞動者維權的難度。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,解讀：為了解決這個問題，最高人民法院于2006年出臺的關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）首次對勞務派遣進行了規(guī)范，規(guī)定勞動者因履行勞動力派遣合同產生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告，對解決此類糾紛提供了法律程序上的支持，但是

38、處理起來仍缺乏實體上的依據(jù)。而這次新法則對勞務派遣用工形式進行了規(guī)范，限定了勞務派遣合同的期限;明確勞務派遣單位應當承擔用人單位義務外，規(guī)定了用工單位應當履行的義務;規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權利;規(guī)定被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。這些規(guī)定對派遣糾紛提供了實體上的依據(jù)，將對勞務派遣制度將產生深刻的影響。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,解讀：連帶責任。從法律依據(jù)來看，派遣單位和用工單位承擔連帶責任仍局限于一種情形，即派遣單位給勞動者造成損害的情形。除此以外的情形，仍需由派遣協(xié)議

39、來作具體約定。 實際上勞動合同法草案曾經規(guī)定了勞動者權益在被派遣的工作崗位受到損害的，由勞動力派遣單位和接受單位承擔連帶賠償責任。草案意思表達得很明確，用工單位的行為導致勞動者損害的，派遣單位和用工單位需承擔連帶責任。但是最終定稿進行了修訂，可見立法者的目的是否定此情形連帶責任的承擔問題。 派遣單位損害勞動者的利益，比如按照派遣單位所在地的低水平支付勞動報酬，克扣勞動報酬等，而用工單位已經按照派遣協(xié)議履行了支付的義務，派遣單位的違法行為實際上與用工單位無多大關系，但按照勞動合同法的規(guī)定，用工單位需承擔連帶責任有失公允。相反，如果勞動者在用工單位受到損害，雖然是用工單位的直接行為所導致，但基于勞

40、動者與派遣單位存在勞動關系，派遣單位需承擔用人單位的所有義務，所以派遣單位和用工單位承擔連帶責任是理所當然的。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,第九十三條對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 第九十四條個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇

41、勞務派遣條款解讀,總結：勞務派遣單位對派遣勞動者的法定義務 勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者（第60條）； 勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給勞動者的勞動報酬（第58、59、60條）； 勞務派遣單位不得向被派遣勞動者收取費用（69條第三款）； 在跨地區(qū)派遣勞動者時，勞務派遣單位應當保障被派遣勞動者享有的勞動報酬、勞動條件，符合用工單位所在地規(guī)定的標準（第61條）； 勞務派遣單位應當保障被派遣勞動者享有與用工單位招用的勞動者同工同酬的權利（63條）； 勞務派遣單位應當保障被派遣勞動者依法參加或者組織工會的權利； 對被派遣勞動者承擔連帶責任（92條）；,上海人才

42、市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,中篇 勞務派遣條款解讀,總結：用工單位對派遣勞動者的法定義務 用工單位不得向被派遣勞動者收取費用（69條第三款）； 執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件與保護； 在跨地區(qū)派遣勞動者時，用工單位應當保障被派遣勞動者享有的勞動報酬、勞 動條件，符合用工單位所在地規(guī)定的標準（第61條）； 用工單位應當保障被派遣勞動者享有與用工單位招用的勞動者同工同酬的權利 （63條）； 連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制（62條）； 告知派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； 支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇； 對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必

43、需的培訓； 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位； 用工單位應當保障被派遣勞動者依法參加或者組織工會的權利； 對被派遣勞動者承擔連帶責任（92條）；,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 勞務派遣實務分析,下篇勞務派遣實務分析 勞動合同法給勞務派遣帶來的沖擊 勞動合同法過渡時代派遣機構做什么 勞動合同法過渡時代已選擇派遣的機構做什么 勞動合同法給勞務派遣帶來的十個難題（不解之謎）,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 派遣成長之憂,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,派遣行業(yè) 的新可行性

44、,應對無固定期限合同之憂,化解經濟補償金,人事事務外包功能突現(xiàn),規(guī)避風險方式推陳出新,如何選擇評估 派遣機構的能力？,“能與企業(yè)同進退，能夠參與企業(yè)實際工作 的勞務派遣單位”，大和小從根本并不重要,下篇 過渡階段派遣機構要做什么？,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,派遣機構要做什么？,員工內訓集思廣義,流程改造文本修訂,員工內訓集思廣義,學習新法解惑答疑,修訂合同平穩(wěn)過渡,業(yè)務評估尋求先機,組建工會強化服務,制度修訂員工公示,內部,客戶,下篇 過渡階段已派遣公司要做什么？,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,等待？,終止？,重簽？,

45、研讀新法匯報建議,檢視合同修改協(xié)議,理清思路完善制度,評估機構慎重選擇,如果沒有專家團隊指導您，您如何與派遣單位博弈？,下篇 新法時代勞務派遣運作之十大謎團,第一謎團：試用期之謎 參考：第十九條，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。第二十條 試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資。 一些勞務派遣單位為解決派遣客戶的需求，有可能會將A派遣客戶的員工挖到B派遣客戶，或者是正好AB兩個派遣客戶選擇的是同一家派遣機構，對于勞動者同屬一個用人單位，第二家派遣客戶就不能約定和采用員工試用期了。 勞務派遣單位服務眾多的用工單位，當面對同崗位不同工資時如何處理？ 答案：錄用員工之前請了解其上一家用

46、人單位，一個用工單位至少要有兩家派遣供應商，同一派遣機構擁有兩家不同法人的服務機構，派遣機構自挖墻角的現(xiàn)象減少。 盡可能完善工資體系，引導用工單位建立與用人單位同步的薪酬體系。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 新法時代勞務派遣運作之十大謎團,第二謎團：階段性外包之謎 參考：第十四條，無固定期限勞動合同的條件形成。 為了不讓員工在同一用人單位連續(xù)工作滿十年或是連續(xù)訂立兩次固定期限合同。 在新法出臺前，用人單位將滿十年或即將滿十年的員工轉給派遣機構，就象洗錢一樣過濾幾個月，再錄用回來，通過用人關系的轉換洗掉連續(xù)用工的歷史。 在新法出臺后，用人單位與派遣機構合

47、作，轉換用人單位訂定勞動合同，造成不是兩次訂定勞動合同的事實。 在新法出臺后，用人單位與用工單位輪流訂定勞動合同，員工在普法觀念不強的情況下，由于在同一用工單位工作，忘記要求支付經濟補償金。（這個好象不太可能，哈） 對于十年經營以上的派遣機構，假設其中三萬人已經連續(xù)工作滿十年了，明年要簽訂勞動合同怎么辦？,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 新法時代勞務派遣運作之十大謎團,第二謎團：階段性外包之謎 答案：只要有降低成本的可能性，企業(yè)和派遣機構就會樂此不彼的嘗試，苦的是派遣機構，你就是企業(yè)階段性運作的工具，同時導致派遣機構在人才心目中的地位越來越低。 人才應該

48、感謝派遣給予一個相對持續(xù)穩(wěn)定工作的機會，與其被企業(yè)在考慮合同期限形式時更換人員，不如通過這種形式繼續(xù)工作，請改變您對派遣機構的印象，我們是你的娘家。 遭遇同一員工只能約定試用期，遭遇企業(yè)二次合同的可能性存在，一些派遣機構只能忍痛割愛，或者再成立另外一家服務機構進行應對，這也就加強了派遣的臨時性、階段性的運作。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 新法時代勞務派遣運作之十大謎團,第三謎團：經濟補償金之謎 參考：第四十六條，第四十七條，經濟補償金的支付。 現(xiàn)有的派遣協(xié)議或許沒有明確的約定現(xiàn)有派遣員工是由誰來支付經濟補償金，如果雙方出現(xiàn)扯皮，那么很多東西就說不清楚

49、了，有爭議的東西趁早尋求解決方案。 新法也是將經濟補償金也是由用人單位支付而非用工單位（看第五十八條，應當履行用人單位的義務） 答案：誰用人就誰買單，這個在合同法中沒有考慮到買單因素，我想，用工單位還是擔了吧，畢竟派遣機構已經幫你解決了很多忙了。 其實，經濟補償金的薪酬體系設計應該由用人單位與用工單位共同商討，這將每年的工資總額的1/14預留操作經濟補償金，這個問題就不會出現(xiàn)了。（找專業(yè)的人做專業(yè)的事） 另外，我們注意一個很關鍵的一點，經濟補償金是不需要考慮個稅的問題，如果您選擇的派遣供應商。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 新法時代勞務派遣運作之十大謎

50、團,第四謎團：工會之謎 參考：第四條、第五條、第六條，規(guī)章制度和重大事項的決定和實施，勞動關系的協(xié)調，第四十三條，用人單位解除勞動合同應事先通知工會，第五十一條、第五十六條，集體合同的訂立與爭議發(fā)生的處理，第六十四條，被派遣勞動者選擇工會的權利，等。 工會作用在新法中得到了強化，給予員工參與企業(yè)決策的民主性。我們同時注意到新法的措詞：工會有權提出意見，工會依法要求承擔責任，這些都是不具有實質約束性的條款，企業(yè)在法律和實務上并不承擔不利的后果。企業(yè)在適應新法的轉變，在企業(yè)維權中爭取主動，工會還是有一定的實操意義，企業(yè)竟相組辦工會這一趨勢也會越加明朗。 答案：而對于派遣這種特殊勞動關系下的工會選擇

51、與操作，用工單位可以將此轉嫁至用人單位手中，雙方約定工會費用的支付與使用范圍，并細化到派遣合同中。（如果不建立工會同樣可將職代會轉移至勞務派遣單位），派遣的服務功能又增多了一項，您的企業(yè)準備好了嗎？,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 新法時代勞務派遣運作之十大謎團,第五謎團：合同修訂之謎 參考：第五十一條，簽訂集體合同;第十八條，與被派遣勞動者簽定兩年以上固定勞動合同;第五十九條，簽訂派遣勞務協(xié)議。 用人與用工單位簽定的勞務協(xié)議，特殊勞動關系下的員工合同到底要具備什么，集體合同由誰簽，從一開始就困擾著我。雙方的風險到底在合同中會轉移到誰家。 答案：勞務協(xié)議

52、由簡變繁是必然的，面對風險與責任雙方盡量坦誠的公開并以書面的形式在合同中明確，尋求最佳的解決方案。 勞動合同雖然是和用人單位訂立，但是鑒于這種特殊的用工關系，建議在合同中引入用工單位共同訂立。 集體合同由派遣機構協(xié)助企業(yè)訂立，一個派遣機構可能出現(xiàn)數(shù)百份不同版式的集體合同，派遣機構更應在集體合同的訂立和應用上花點功夫。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 新法時代勞務派遣運作之十大謎團,第六謎團：派遣員工集體受訓之謎 參考：第四條，規(guī)章制度和重大事項決定應公示或告勞動者。 規(guī)章制度要重新修訂，使之與勞動合同法相一致，同是用人單位應當履行的義務應要遵照執(zhí)行。在司

53、法解釋中，用人單位的規(guī)章制度只有具備民主程序制定，不違反法律和已向勞動者公示三個要素方可作為案例審理依據(jù)。 答案：雖然“法律不溯及既往”，在本法施行前制定的規(guī)章制度不必嚴格遵守本法規(guī)定的制定程序，但是，應當符合當時的法律所規(guī)定的制定程序。作為一家派遣機構您不得不考慮在未來留下不必要的隱患，用不同的方式將規(guī)章制度進行公示。當然，培訓并不是你唯一的可選方式。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 新法時代勞務派遣運作之十大謎團,第七謎團：派遣成為企業(yè)高薪人才用工模式之謎 參考：第五十八條，無工作期間應支付最低工資，第三十九條，與其他用人單位建立勞動關系造成影響可解

54、除合同，第九十一條，與未解除關系的勞動者建立勞動關系應承擔連帶責任。 此次對合同的九大有利條款其中就是對禁止員工兼職有了實質性的條文，這些條文也是出乎我的意料之中，我原以為勞動合同法應當鼓勵智力流動與價值再造。而正是這些條款的組合，造就了派遣的一種可怕的可能性。 答案：企業(yè)在選擇高薪人才的時候，不妨可以考慮在第一階段交給勞務派遣單位操作，就等于增加了一個解除條件。假設一個月薪一萬的員工，如果用工單位以無工作為由退回用人單位，用人單位以加強培訓上崗為由要求員工天天報道，而只發(fā)給假設只有750的薪資，這與解除勞動合同所要支付的成本，顯而易見是低之又低。而被派遣員工受法律主動離職。劍是雙刃劍，好壞全憑用者。,上海人才市場東江灣路444號虹口足球場 Tel:56710517,下篇 新法時代勞務派遣運作之十大謎團,第八謎團：派遣增加顧問職能之謎 參考：用人單位的義務，合同，規(guī)章制度，合同解除條款等。 規(guī)章制度如何定，合同如何改，工會如何建，新法帶