論法律對契約自由原則干預的適當性(下)

1、【摘要】本文以“開瓶費”糾紛及爭議入手，介紹了相關(guān)方面的爭議焦點，并通過剖析貴州省人大常委會立法叫?！伴_瓶費”，初步闡釋了契約自由原則的源起和內(nèi)涵以及其與 法律 干預的辯證關(guān)系，進而對法律干預契約自由的適當性進行了探究，以期找尋一條實現(xiàn)契約自由與適度干預相結(jié)合的現(xiàn)實路徑。解決法律干預與契約自由之間的矛盾，關(guān)鍵在于把握法律干預的“度”，具體來講，就是要從三個方面去掌控。即合理評估法律干預的事由，確認法律干預的必要性；謹慎控制法律干預的力度，注意法律干預的合理性；正確估量法律干預的條件，把握法律干預的適時性。【正文】第三章 法律干預契約自由原則的法理分析自由總是有限度的。西方學者從倡導契約自由之日

2、起，從未承認自由是絕對的，不受任何限制。盧梭宣稱：“人是生而自由的，但無往不在枷鎖之中”。32根據(jù)自由與正義的關(guān)系，自由是個體權(quán)利，代表個人利益，反映的是個人正義。同時，每個人自由的存在又是以尊重社會共同體中的其他成員的自由為前提，個體自由應服從于社會正義。自由若違背了“社會正義”這一枷鎖，將受到限制。在法治化國家，限制的手段是法律。對此，西方學者有過精辟的論述，他們認為， 現(xiàn)代 生活存在著不斷增加的復雜性和沖突著的社會勢力的碰撞，在某些情況下，為了公共利益而限制自由，對法律來說是必要的。33自由社會的經(jīng)驗是，一切自由都容易被不講道德的個人和集團所濫用，因而它們必須受到某些約束。34如果沒有約

3、束，所有的人都將成為濫用自由的可能的犧牲品。第一節(jié) 法律干預契約自由原則的法理基礎(chǔ)進人20世紀，隨之資本主義進人壟斷階段，當事人 經(jīng)濟 地位出現(xiàn)嚴重差異大 企業(yè) 的實力越來越強，普通個體的力量相對弱化；同時，市場上不是總有足夠的主體可供選擇，普通個體為了生活和生存必須與唯一的個體締約，別無選擇，契約自由失去了賴以存在的前提性條件，于是，國家（往往通過法律）對契約的合理干預具有了正當性基礎(chǔ)。一、法律干預契約自由原則的現(xiàn)實基礎(chǔ)契約自由原則存在的前提性假設(shè)是在市場交易中，交易主體能力相當、完全自由，可以自由選擇交易對象、協(xié)商交易內(nèi)容。在此情況下，國家放任其活動，僅當發(fā)生糾紛時對之平等的適用法律。法律

4、上只有一個“人”的概念，即抽象的平等人格。然而在表面平等下卻掩蓋著實質(zhì)不平等，消解了現(xiàn)實存在的強弱主體關(guān)系，如依據(jù)勞動契約形成的身份隸屬關(guān)系，表面上看來，勞動契約是雇工與雇主之間平等的交換關(guān)系，雇工出賣勞動力換取雇主給予的工資?，F(xiàn)實狀況是雇主借由勞動契約取得了對勞動力的支配權(quán)，從而占有明顯的優(yōu)勢，勞動者的勞動力能否出賣，能否換得相應的維持生活的報酬，完全依賴雇主。又如在消費關(guān)系中，消費者與經(jīng)營者在信息獲取和經(jīng)濟力量方面明顯實力懸殊。經(jīng)營者有強大的經(jīng)濟實力，在商品、服務(wù)信息的提供上占據(jù)主導地位，消費者的力量無法與之抗衡。二、法律干預契約自由原則的經(jīng)濟理論從上文所述來看，契約自由背后賴以支撐的經(jīng)濟

5、理論基礎(chǔ)是“經(jīng)濟人”假設(shè)，即以完全的競爭、完善的信息、交易費用最小化、無外部性約束為前提。同時經(jīng)濟人還必須有完全的理性，能尋求自身利益最大化。可以說經(jīng)濟人是一個高度抽象的“理性形象”。限制契約自由原則首先也是從對經(jīng)濟人假設(shè)的批判開始。如赫伯特.西蒙認為，全知全能的經(jīng)濟人如同奧林比亞的神抵，在現(xiàn)實社會中無從尋找。真實的人是理性有限的人，他受制于環(huán)境的不確定性和人對環(huán)境的 計算 能力和認識能力，加上信息獲取不平等的現(xiàn)實環(huán)境，社會強勢主體比社會弱勢主體更為有利。這意味著一方有機會利用自身優(yōu)勢控制甚至掠奪另一方。單純的市場機制由于經(jīng)濟生活中日益嚴重的壟斷、社會公平問題和經(jīng)濟 發(fā)展 問題等而發(fā)生失靈現(xiàn)象

6、。為了挽救市場機制的缺陷，國家有必要直接干預經(jīng)濟的運行，以實現(xiàn)效率、穩(wěn)定和公平三個基本目標。所以20世紀的契約自由原則是以凱恩斯主義的經(jīng)濟理論為基礎(chǔ)的，它主張合同自由只有在有同等經(jīng)濟實力的當事人間，且不損害社會公共利益的范圍內(nèi)才是一種社會理想。這種經(jīng)濟理論就成了法律干預契約自由的理論基礎(chǔ)。三、法律干預契約自由原則的法 哲學 基礎(chǔ)以富勒為代表的新 自然 法學派認為，契約法理論不能再沉迷于完善具體的規(guī)則體系，應該從絕對規(guī)則主義中跳脫出來，提供一種普遍的準則，契約法應該承擔提供正義的功能。新自然法理論一方面拋棄古典自然法理論的教條主義和絕對主義，另一方面反對實證主義法學的倫理懷疑主義，將法律從倫理背

7、景中脫離出來。體現(xiàn)在契約法理論上，許多彈性條款被立法承認，法官享有廣泛的自由裁量權(quán)，從而限制個人的絕對自由。國家干預因而具備了正當性基礎(chǔ)，它關(guān)注個人自由與公共利益的統(tǒng)一，而非建立一種完備的體系。社會價值相對于個人的絕對自由更值得重視，應該在一種公共目的的指導下建立契約法體系，從而打破了實證主義建立的封閉的契約法體系，契約自由可以用社會正義衡量其正當性。與新自然法學派同時，法律現(xiàn)實主義和社會法學派在美國興起。龐德為代表的社會法學派從反對實證主義契約理論將個人利益作為法律首要保護的利益為出發(fā)點，把法律秩序建立在幾種利益均衡的基礎(chǔ)之上，使制定法的僵化性在社會現(xiàn)實中得以相對化，其立足于個人利益與社會利

8、益的協(xié)調(diào)關(guān)系。法律現(xiàn)實主義主張放棄對法律規(guī)則本身的抽象邏輯論證，強調(diào)從經(jīng)濟、心理以及其他社會 科學 的角度尋找支配契約的運作動因。契約法的封閉體系完全被打破，法律與變化著的社會經(jīng)濟緊密地聯(lián)系在一起。國家干預不僅介人契約領(lǐng)域，而且法律成為國家用以調(diào)整和控制社會經(jīng)濟的有力工具。35小結(jié)：綜上，經(jīng)過19世紀到20世紀諸多法學派的努力，契約自由原則的絕對性被完全打破，國家干預與契約自由之間的博弈日趨合理，從而使契約法朝著開放性和現(xiàn)代化的方向不斷發(fā)展。36在社會主義計劃經(jīng)濟到社會主義市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌過程中，我國法律對市場行為和經(jīng)濟活動的干預大為減少，給契約自由騰出了更多空間。隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷完善

9、，國家對市場主體及行為不斷規(guī)范，對經(jīng)濟生活進行干預的法律也不斷發(fā)展，逐漸形成了一個法律部門經(jīng)濟法。經(jīng)濟法的出現(xiàn)，使得法律對契約自由的干預具有了正當性和合法性。第二節(jié) 法律干預的合理事由在探討法律干預契約自由原則的合理事由時，必須要證明某些價值觀念相對于契約自由而言具有基礎(chǔ)性意義或者更加重要的意義。筆者認為，下列一些情形可以成為制定法律性規(guī)范的合理事由：一、維護平等“平等是自由的必要條件，或者相對于非社會的或無政府主義的自由而言，平等至少是社會自由的必要條件。偏愛平等的基礎(chǔ)是一種具有合理核心的直覺知識。缺乏平等的自由，聽起來高尚合理，結(jié)果卻污穢不堪。”37由此可見，平等對自由而言具有基礎(chǔ)性的意義

10、，沒有平等是不可能有自由的。如果在不具有平等性的基礎(chǔ)上給予人們“自由”，將會出現(xiàn)一部分人對另一部分人的“合理”壓迫，而此種結(jié)果顯然需要國家予以避免。因此，若一方是具有壟斷地位和龐大經(jīng)濟實力的組織，而另一方是弱勢的公民或者組織時，為了維護平等而制定法律性民事規(guī)范就是必要的。而事實上締約雙方的經(jīng)濟地位并不總是平等的。如果不平等之程度到了一方可以憑借地位，將其個人意志強加于對方的地步，契約不再以合意為基礎(chǔ)，難以說是自由選擇的結(jié)果。這時，國家立法將起而干預。干預的目的是想在弱者和強者之間，有組織和無組織之間恢復平衡， 矯正受到濫用的契約自由。二、保障秩序“自由的價值，”霍布斯說，“在于增進人類思想的活

11、力，而國家控制的價值在于保障外部的環(huán)境，包括（爭論各方的）互相克制，從而保障思想的活力。抑制直接或間接傷害同伴的行為，為了適應不斷發(fā)展的集體責任感，國家行動的范圍也在擴大?！?8私法自治和契約自由以法秩序為前提。在這方面，弗盧梅的私法自治論可以說是現(xiàn)代學說的代表性見解。他認為現(xiàn)實中的具體法律行為，不僅是私法自治所規(guī)定的行為，它是由私法自治與法秩序共同規(guī)定的行為，是兩者相結(jié)合而成的一種法律行為。39良好的、穩(wěn)定的秩序是市民社會正常運轉(zhuǎn)所必需的，無法想像在無秩序的社會人們能夠行使或者保護其權(quán)利。因此，對于那些妨害社會秩序的民事行為，例如惡意串通損害他人利益的行為、因故意或者重大過失損害對方人身或者

12、財產(chǎn)而不承擔責任的行為，必須通過法律性規(guī)范予以禁止。401804年的法國民法典，該法典第6條規(guī)定：“個人不得以特別的約定違反有公共秩序和善良風俗的法律。”此后，德國、日本等國家也有類似規(guī)定。我國民法通則第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序?！比?、實現(xiàn)公共利益社會公共利益關(guān)系到整個社會、整個國家的安全和利益，為了實現(xiàn)全社會公共利益，就需要對私法上的行為進行必要的干預。因此，各國法律都普遍確立了這樣的一項原則或制度，即民事主體在進行民事活動時，不得損害社會公共利益，損害社會公共利益的民事行為無效。蘇俄民法典第49條規(guī)定：“實施違反國家和社會利益的法律行為無效”。41我國民法

13、通則通則第7條規(guī)定：“民事活動不得損害社會公共利益”，第55條把“不違反法律或者社會公共利益”作為民事法律行為應當具備的條件之一，第58條則明確規(guī)定違反社會公共利益的民事行為無效，第150條規(guī)定：“按照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”；我國合同法第7條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。等等。小結(jié)：總之，面對紛繁復雜的現(xiàn)代社會，我們不贊同那種傳統(tǒng)的觀念，即“在私法范圍內(nèi)，政府的唯一作用就是確認個人的私權(quán)并保證私權(quán)的實現(xiàn)。”42但這也不意味著我們完全放棄私法領(lǐng)地的自治權(quán)，而是有限的承認公權(quán)力干預的合

14、理性、合法性?；蛟S前述三種公權(quán)力干預的合理事由不夠完全，但除非有充分且正當?shù)睦碛?，否則，不應給公權(quán)力干預開放更大的空間，畢竟 中國 當前還處在一個呼喚權(quán)利的時代。43因此，法律對契約干預應當保持謹慎性和合法性。第三節(jié) 法律干預的主要途徑制定具有法律性質(zhì)的法律規(guī)范，干預契約自由，是市場條件下國家經(jīng)濟管理職能的體現(xiàn)。法律干預契約自由的途徑主要有：一、制定法律性限制規(guī)范制定法律上的具體規(guī)范，對締結(jié)契約加以監(jiān)督或干預，防止一方當事人濫用契約自由。具體包括：（一）對締約自由的限制。即強制締約，是指個人或企業(yè)有義務(wù)訂立某些合同，或者負有應相對人的請求而與其訂立合同的義務(wù)。它包括強制要約和強制承諾。強制要約

15、，是指在某些類型的交易關(guān)系中，一方當事人必須向特定或者不特定的相對人發(fā)出要約，一旦相對人做出承諾，合同即告成立。例如依照法律對機動車所有人、駕駛員等人員的強制保險義務(wù)的規(guī)定，此類人員即有義務(wù)向保險公司發(fā)出要約以訂立相應的保險合同。強制承諾，是指在某些交易中，一方當事人負有接受相對人的要約而與其訂立合同的義務(wù)，非有正當理由，不得拒絕承諾。例如公路、鐵路、航空、電信、煤氣、自來水等關(guān)乎人們?nèi)粘Ｉ畹男袠I(yè)，即負有應消費者的請求而與其訂立合同的義務(wù)。（二）選擇相對人之自由的限制。在強制締約的情況下，一方當事人在締約自由受到限制的同時，往往也失去了選擇相對人的自由。不過，當事人保有締約自由但失去選擇相對

16、人的自由的情況也是存在的。例如在續(xù)訂土地或商業(yè)租賃合同，或出賣附有優(yōu)先購買權(quán)的標的物時，出租人或賣方選擇合同相對人的自由即受到了限制。在資本主義國家，根據(jù)反歧視原則，禁止個人或企業(yè)基于對方的種族、膚色、性別、年齡、信仰乃至性取向、身體狀況等個人特征而拒絕與之締約，由此構(gòu)成對選擇相對人自由的限制。如果拒絕訂立，法院將發(fā)出禁令或判決賠償金。例如，英國性別歧視法(1975年) ，種族關(guān)系法(1976年)，房屋租賃法(1977年)，日本借地法等。（三）對契約內(nèi)容的限制。比如制定保護勞工規(guī)范，制定消費者保護法，加強治理經(jīng)濟環(huán)境立法，對合同方式自由做出限制。扶持經(jīng)濟上或社會地位上的弱者運用集體契約的辦法維

17、護契約權(quán)利。我國勞動法和消費者權(quán)益保護法都有很多強制性的規(guī)定。在勞動者處于弱勢的情況下，勞動法對勞動契約中對勞動者有實質(zhì)性影響的內(nèi)容，如契約的締結(jié)、工資、工時、工作條件及勞動保障等作了強制性規(guī)定。另外，消費者權(quán)益保護法也體現(xiàn)出對傳統(tǒng)契約的干預，以消除消費者與商品經(jīng)營者之間所存在的實質(zhì)差距，保護消費者作為締約一方的利益。“這些新的法律在其適用的范圍內(nèi)，以其強制性規(guī)范不容置疑的改變了合同的傳統(tǒng)概念，促進了合同制度的某些基本組成部分的發(fā)展變化，并在不同程度上否定了意思自治的基本觀念，限制了契約自由的適用范圍?！?4二、通過私法中的公益性條款進行限制私法中的公益性條款又稱公益私法，是指涉及到公共利益，

18、以社會的公共利益為出發(fā)點，由國家根據(jù)社會的實際需要、本國市民社會的特殊現(xiàn)象，而對私法領(lǐng)域的內(nèi)容進行強制性調(diào)整的那部分私法。公益私法干預契約自由原則的形式主要有：（一）在民事立法中吸收諸如公平等道德規(guī)范，制定具有極大彈性的原則性條文。包括（1）通過民法中關(guān)于誠實信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等一般性原則條款的規(guī)定來規(guī)范和評價合同的內(nèi)容，違反一般條款的合同內(nèi)容無效或者不得強制履行；（2）在合同法及相關(guān)法律中通過強制性規(guī)范，對格式條款、免責條款等可能導致不公平的合同條款進行控制；（3）在對合同條款的理解發(fā)生爭議時，規(guī)定誠信解釋、有利解釋等解釋方法，以保護相對處于不利地位的當事人；（4）反歧視原則的限制

19、，即與不同的人分別訂立的數(shù)個合同，其內(nèi)容不得形成不合理的區(qū)別對待，即不得予以歧視。依據(jù)這些原則性條文，使法官享有最廣泛的裁量權(quán)，在特定情況下排除當事人的意思自治而直接調(diào)整契約當事人之間的權(quán)利義務(wù)，使契約自由原則受到限制。（二）在民事立法中增加強制性條款，明文規(guī)定當事人雙方的權(quán)利義務(wù)，締約雙方不得以契約條款排除強制性規(guī)定的適用。如我國合同法中對于合同主體、合同訂立、合同內(nèi)容和合同履行等都做了強制性的規(guī)定。合同法第九條規(guī)定，當事人訂立合同，應當具有相應的民事權(quán)力能力和民事行為能力。第二百七十條規(guī)定，建設(shè)工程合同應當采用書面形式。民法通則第五十五條第（二）項規(guī)定，民事法律行為應當具備意思表示真實的條

20、件。合同法第十條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)采用書面形式，應當采用局面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法第三條規(guī)定，合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應報國家對外經(jīng)營貿(mào)易主管部門審查批準。等等。（三）通過附隨義務(wù)擴張合同內(nèi)容。附隨義務(wù)的基本含義是，在合同關(guān)系發(fā)展的各個階段，除給付義務(wù)外，基于誠實信用原則，旨在輔助當事人實現(xiàn)其利益和各種通知、協(xié)助、照顧、保護、保密等義務(wù)。附隨義務(wù)突出表現(xiàn)為合同義務(wù)的擴張，不僅不用當事人意思表示直接進入合同中，作為合同義務(wù)的一部分；而且現(xiàn)代合同法已從僅僅保護成立并生效的合同，改變?yōu)閷贤哉勁小⒂喠?、履行至終止全過程

21、的調(diào)整，突破了傳統(tǒng)合同自由原則關(guān)于“合同內(nèi)容必須為當事人雙方合意否則無效”的規(guī)定。當事人不僅需要按照當事人的自由意思約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系履行合同，而且還要承擔雙方當事人自由約定合同內(nèi)容之外的隨著合同的進展，而逐漸產(chǎn)生的附隨義務(wù)，雖然合同未作約定，當事人仍應履行，從而突破了合同自由原則的要求，變成了對合同自由原則的一種限制和約束。45小結(jié)：法律干預的途徑不同，所表現(xiàn)出來的對契約自由的約束力度和效果必然迥異，這樣就為法律的干預提供了多樣化的選擇，使法律干預的的適當性具有了現(xiàn)實基礎(chǔ)。對于“開瓶費”糾紛，既可以制定專門的強制性規(guī)范，如貴州省人大常委會制定的貴州省消費者權(quán)益保護條例，對“開瓶費”一律叫停；

22、也可以制定柔性的規(guī)則，如商務(wù)部制定的餐飲業(yè)經(jīng)營規(guī)范，把具體的約定權(quán)利留給雙方當事人，給雙方一定的契約自由空間。第四章 法律干預契約自由原則的適當性把握國家對契約自由的干預，是為了克服無限制的契約自由所帶來的弊端，彌補契約自由之不足，使契約自由精神真正發(fā)揚光大。倡導契約自由與法律干預，二者之間確實存在一定矛盾。解決矛盾的關(guān)鍵在于把握“度”。具體地說，應把握法律干預的必要性、干預的強度、干預的時機等問題。第一節(jié) 法律干預的事由評估“提倡所謂私權(quán)神圣，即人民權(quán)利、個人權(quán)利、民事權(quán)利不可侵犯，非有重大的適當理由不得予以限制或剝奪”。46法律是否應當對契約自由進行干預，應當取決于是否存在相應的合法事由。

23、除非締約雙方嚴重不平等，或雙方契約的內(nèi)容嚴重破壞社會秩序，或者嚴重損害公共利益，法律才有必要介入契約活動。否則，就應當充分尊重契約主體意愿，保證主體契約自由。 臺灣 學者楊楨指出，除了基于社會重大利益及公共政策方面的考慮而對契約自由有所限制外，當事人“仍享有締結(jié)契約之完整自由。”47一、關(guān)于平等地位的評判當事人地位平等是契約自由的前提。沒有地位上的平等，契約自由必然不復存在。所謂當事人地位平等，它強調(diào)的是民法上法律資格的平等，體現(xiàn)為民事權(quán)利能力的平等。無論參加民事活動的當事人屬何種性質(zhì)、經(jīng)濟實力強弱，在法律地位上一律平等，任何一方都不得把自己意志強加給對方。它要求的是民法上形成的權(quán)利和義務(wù)應一致對等，對當事人應提供同等的救濟手段和平等的法律保護，在當事人權(quán)益受到損害時通常也都以同質(zhì)救濟為宗旨。48但隨著 工業(yè) 的突飛猛進，商業(yè)的日益發(fā)達，資本主義告別自由競爭進入壟斷階段，經(jīng)濟活動主體已由個人為主的時代轉(zhuǎn)