流動商販管理模式的新探索定稿

流動商販管理模式的新探索鐘馳名羅樹鋒何小桐陳志剛摘要：流動商販問題已經(jīng)成為城市的頑疾，它的出現(xiàn)有著多層次的深刻的社會原因。但目前我國現(xiàn)行流動商販管理體制存在管理思路簡單化、管理成本高、管理手段“一刀切”、社會認(rèn)同度不高等諸多問題。有鑒于此，本課題組在大量的實證調(diào)研基礎(chǔ)上，創(chuàng)造性地提出構(gòu)建流動商販新型管理模式的思路：從商法的角度，嘗試賦予流動商販“小商人”的法律地位，引導(dǎo)他們持照合法化經(jīng)營；并以調(diào)和“流動商販——管理部門”、“流動商販——正規(guī)商戶”、“流動商販——社區(qū)（包括消費者）”等多對矛盾為目標(biāo)，構(gòu)建以工商行政管理部門為主導(dǎo)的，其他政府管理部門多方協(xié)調(diào)共管的，并輔之以自治和公眾管理的長效管理新型模式。遵循以上思路，本課題組還從“準(zhǔn)入機制——管理機制——退出機制”三大方面，對流動商販管理新型模式進行了系統(tǒng)化、動態(tài)化的具體構(gòu)建。關(guān)鍵詞：流動商販新型管理模式“小商人”準(zhǔn)入機制管理機制退出機制引言流動商販，俗稱“走鬼”，又名小商販，是指無固定營業(yè)場所，無正規(guī)營業(yè)牌照，以從事各種商品買賣或提供服務(wù)的經(jīng)營主體。流動商販這一社會群體的出現(xiàn)有著深刻的社會原因，它是我國城市化的產(chǎn)物，更是深刻的社會轉(zhuǎn)型所帶來的城市頑疾。近年來，流動商販與城管的沖突日趨嚴(yán)重，暴力抗法的事件時有發(fā)生，2006年“崔英杰案”更是將這一社會矛盾推到了風(fēng)口浪尖。在一次次的沖突中，是城管部門“禁”、“堵”、“罰”管理模式的疲于應(yīng)對。面對如此嚴(yán)重的社會矛盾，學(xué)術(shù)界并不“給力”，雖有不少數(shù)學(xué)者嘗試對這一城市頑疾開出藥方。但是他們僅僅將研究的視角集中在對城管身上，卻忽視了對整個管理模式的檢討；他們樂于提出宏觀的改革意見，卻從未提出一個可操作的新型管理模式。（詳見申報書文獻綜述）歸根結(jié)底，是城管部門、學(xué)術(shù)界始終只是看到一對矛盾，即“流動商販——城管”的矛盾，試圖通過化解這一矛盾來解決問題。但是，流動商販社會問題真的只是一對矛盾嗎？流動商販對正規(guī)商戶的沖擊應(yīng)該如何解決？流動商販對社區(qū)（包括消費者）的影響又該如何消除？流動商販?zhǔn)欠窨梢酝ㄟ^工商登記合法化？這些都是未盡解答又亟待闡釋的疑問。通過大量的調(diào)查研究，本課題組認(rèn)為，流動商販社會問題的存在，并非只是“流動商販——城管”這一對矛盾，更存在著“流動商販——正規(guī)商戶”、“流動商販——社區(qū)”、“流動商販——工商等其他管理部門”等多對矛盾；這一社會問題的根本解決，需要從制度的角度出發(fā)，以促進多對矛盾的化解為目標(biāo)，探索新型的流動商販管理模式。下文將在反思我國現(xiàn)行流動商販管理模式及其相關(guān)研究成果的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建新型管理模式的思路和若干具體建議。對現(xiàn)行流動商販管理模式的反思我國現(xiàn)行對流動商販的管理模式，是以城管為主導(dǎo)而形成的，以日常的市容市貌、衛(wèi)生、環(huán)保等檢查、巡邏、驅(qū)趕、處罰為主要任務(wù)的管理模式。具體來說，每個街道都設(shè)有城管執(zhí)法隊，他們每天會在所屬的轄區(qū)內(nèi)，特別是在流動商販容易聚集的地方巡邏。在這個時候，流動商販往往“按兵不動”，或者前往城管沒有巡邏的地方擺攤。而一旦城管執(zhí)法人員下班或周末休息的時候，流動商販則“傾巢而出”，開始熱鬧的經(jīng)營。城管有時也會開展突擊檢查，流動商販相互透露一句“城管來了”之后，馬上四處撤離。而城管一走，流動商販又聚集起來。若流動商販被城管抓住，輕則口頭警告，重則罰款或暫扣經(jīng)營工具?，F(xiàn)行流動商販管理模式，就像是城管與流動商販玩起的“貓捉老鼠”游戲?？陀^地評價，該管理模式在維護市容市貌、解決流動商販占道經(jīng)營等城市管理方面還是發(fā)揮了一定積極作用。為了更好地了解民眾對該管理模式的認(rèn)可程度，本課題組曾在網(wǎng)上發(fā)起過問卷調(diào)查，問題是：您認(rèn)為現(xiàn)行流動商販管理模式有何可取之處（多選）？調(diào)查結(jié)果顯示，31.75%的受調(diào)查者認(rèn)為該模式維護了市容市貌；29.63%的受調(diào)查者認(rèn)為該模式維護了公共秩序；28.04%的受調(diào)查者認(rèn)為該模式維護了市場經(jīng)濟秩序；6.87%的受調(diào)查者認(rèn)為流動商販的存在本來就不合法，所以應(yīng)該管。由此可見，現(xiàn)行管理模式并不是一無是處，民眾也認(rèn)可了它的一定效果。但同樣不能否認(rèn)的是，上至政府，下至民眾，都認(rèn)為現(xiàn)行流動商販管理模式存在更大的弊端。本課題組在網(wǎng)上發(fā)起的問卷調(diào)查中，設(shè)有這樣的問題：您認(rèn)為現(xiàn)行管理模式存在哪些弊端（多選）？高達65.5%的受調(diào)查者認(rèn)為現(xiàn)行管理模式執(zhí)法手段單一、暴力；64.7%的受訪者認(rèn)為現(xiàn)行管理模式激化城管與流動商販的矛盾，影響社會和諧；38.7%的受訪者認(rèn)為執(zhí)法成本高，但收效甚微；31.1%的受訪者認(rèn)為丑化了執(zhí)法人員形象。結(jié)合此調(diào)查結(jié)果，本文分析現(xiàn)行流動商販管理模式存在的弊端如下：管理思路簡單化現(xiàn)行管理模式簡單地以流動商販不合法為前提而展開。流動商販擺攤通常都是為了謀生，這是憲法賦予的生存權(quán)，雖然對市容市貌造成了影響，但這都不足以認(rèn)為流動商販?zhǔn)遣缓戏ǖ?。而且，現(xiàn)行管理模式簡單的認(rèn)為流動商販這一社會問題只是“流動商販——城管”的二元對立。因而基于這個錯誤的管理思路，導(dǎo)致了城管成為主導(dǎo)的流動商販管理機關(guān)，對流動商販一味的“禁”、“賭”、“逐”，甚至是“打”，激發(fā)了很難調(diào)和的社會矛盾和沖突。因此，賦予流動商販以合法的法律地位，使其不再被任意驅(qū)趕，是建構(gòu)新型管理模式的根本目的。（二）管理手段“一刀切”這一弊端體現(xiàn)在：首先，管理“一刀切”體現(xiàn)在不分流動商販的種類而一味加以禁止。據(jù)作者的實地觀察，流動商販所提供的商品或服務(wù)種類繁多。商品有：食物、服裝、花卉、生活、學(xué)習(xí)用品等；提供的服務(wù)有：手機貼膜，設(shè)計簽名、修手表等等。既然流動商販提供的商品或服務(wù)種類如此多樣，那么對他們不加區(qū)分而加以驅(qū)趕肯定不合理的。比如像修手表、補衣褲的攤點，他們的存在能滿足社區(qū)居民的需要，也不會影響環(huán)境衛(wèi)生，對他們進行驅(qū)趕意義不大。其次，管理“一刀切”體現(xiàn)在擺攤區(qū)域的一律禁止。城市有不同功能的分區(qū)，城市的每一條街道也有著不同的功能。比如在交通繁忙的商業(yè)中心街道，的確應(yīng)該禁止流動商販擺攤設(shè)點，否則將嚴(yán)重阻礙城市通行的暢通；相反，比如在社區(qū)里的空地，則可以允許蔬果攤販、生活用等品攤販在一定范圍內(nèi)經(jīng)營。最后，管理“一刀切”還體現(xiàn)在擺攤時間的一律禁止上。有一些攤販并不是常年累月以流動商販為生，而是帶有明顯的時間性。比如賣時令水果的攤販，他們往往就是每年在水果成熟的時候把水果從鄉(xiāng)下運到城市來賣。如果此時完全禁止他們買賣，他們辛勤一年的勞動成果不就付諸東流了。河北一棗農(nóng)將成熟的棗子拉到北京來賣，卻城管屢次驅(qū)逐，結(jié)果一氣之下把棗子全都投進了河里。因此，樹立多元化的管理理念，建構(gòu)多樣化的管理策略，也是我們在建構(gòu)新型流動商販管理模式的目標(biāo)之一。（三）管理成本高而收效甚微城管經(jīng)常通過開展市容市貌專項整理，增加出勤人數(shù)，延長出勤時間，提高突擊檢查的頻率來應(yīng)對流動商販，可謂是投入了大量的人力物力。那么成效如何呢？客觀上說，很多城市的都陷入了“加強執(zhí)法——流動商販減少——放松執(zhí)法——流動商販“死灰復(fù)燃”——再加強執(zhí)法”的怪圈，無法形成管理的長效機制。以廣州亞運會為例，為了保證良好的市容市貌，廣州各城管執(zhí)法隊在各轄區(qū)內(nèi)開展了針對流動商販的專項整治活動。通過實地的觀察我們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過一段時間運動式、高壓式的整治，流動商販亂擺亂賣的現(xiàn)象明顯減少，一些街巷不再因為流動商販的聚集而擁擠，衛(wèi)生情況也明顯好轉(zhuǎn)。但是好景不長，一旦城管執(zhí)法稍有放松，流動商販便“重出江湖”，占道經(jīng)營、阻礙交通、臟亂差等問題再次凸顯，先前取得的成果一下子付諸東流。因此，提高執(zhí)法的效率，形成管理流動商販的長效機制，是我們在建構(gòu)新型流動商販管理模式的又一目標(biāo)。（四）管理認(rèn)可程度不高正是因為以上種種缺陷，所以社會對現(xiàn)行管理模式認(rèn)可度不高。為了更深入了解民眾對該管理模式的看法，本課題組在網(wǎng)上發(fā)起了問卷調(diào)查，問題是：您如何看待現(xiàn)在城管對流動商販“禁”、“堵”、“逐”等管理方法？調(diào)查結(jié)果顯示，只有20%的受調(diào)查者認(rèn)為現(xiàn)行管理模式是利大于弊的，而41.74%的受調(diào)查者認(rèn)為這種管理模式是弊大于利的，有34.78%的受調(diào)查者認(rèn)為很難評價。由此可見，民眾對現(xiàn)行管理模式的認(rèn)可程度是不高的，這也就是為什么城管的工作一直無法得到民眾支持的原因。所以，建構(gòu)民眾滿意的流動商販管理模式是很重要的。綜上，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，課題組發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行管理模式事實上只是預(yù)設(shè)了“流動商販——城管”這一對矛盾而展開。正如本文的引言所言，流動商販這一社會問題實際上蘊含著多對矛盾，上述矛盾只是其中一對而已。所以現(xiàn)行管理模式的核心弊病是將這一復(fù)雜的社會問題簡單為城管與流動商販的對立，而看不到其他矛盾的對立，忽略其他矛盾的利益訴求。表面上，流動商販無證占道經(jīng)營，影響市容市貌，所以城管為了公共利益應(yīng)該加以管理。但是，如果我們深入追問，為什么流動商販會無照經(jīng)營，為什么流動商販要占道經(jīng)營，就會發(fā)現(xiàn)問題并不簡單。其中反映出來的應(yīng)該是工商行政管理部門在管理流動商販中的缺席。工商行政管理部門沒有賦予流動商販以合法的經(jīng)營地位，缺乏根據(jù)城市不同的功能分區(qū)設(shè)置合法的擺攤區(qū)。而這些問題恰恰是解決這一社會問題的先決問題。所以，城管充其量只是管理流動商販的“末梢神經(jīng)”，并無法發(fā)揮非常大的作用。而且由于城管的只能采取勸導(dǎo)、暫扣、罰款等行政處罰措施，所以它無法發(fā)揮制度建構(gòu)的作用，只能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，難以形成管理的長效機制。因此，構(gòu)建以工商行政管理部門為主導(dǎo)的，兼顧多組矛盾的主體利益訴求，是我們構(gòu)建新型流動商販管理模式的最終目的。二、構(gòu)建新型流動商販管理模式的思路通過上文的分析和反思可知，要根本解決流動商販所帶來的社會問題，僅僅對現(xiàn)有管理模式進行修修補補是不足夠的，應(yīng)該摒除現(xiàn)存的城管主導(dǎo)管理模式，重新構(gòu)建一種新型的管理模式。這種管理模式的建立主要遵循以下三個基本原則：一是優(yōu)惠對待原則。正如引言所言，流動商販?zhǔn)浅鞘谢漠a(chǎn)物，有著與其他社會群體所不具備的特殊性。他們一般是下崗失業(yè)的進城務(wù)工人員，文化素質(zhì)較低，經(jīng)營規(guī)模小、流動性大，所以流動商販這些特殊性決定了建構(gòu)新型管理模式的時候要對他們優(yōu)惠對待。降低他們合法化的準(zhǔn)入門檻。例如在申請營業(yè)執(zhí)照手續(xù)、繳費等方面要給予他們更多的便利，以鼓勵他們合法化。二是多元化管理原則。現(xiàn)代社會是多元化的社會，所以在公共管理上也要體現(xiàn)多元化。具體體現(xiàn)在：建構(gòu)新型流動商販管理模式時，要對不同的流動商販類型給予不同對待；要根據(jù)城市的不同功能分區(qū)，有條件開放小販擺攤區(qū)；要根據(jù)社會不同的需求，開放不同的經(jīng)營時間；要協(xié)調(diào)其他矛盾，傾聽多元主體的利益訴求；要形成多元主體協(xié)調(diào)共管的模式。三是動態(tài)管理原則。流動商販?zhǔn)且粋€較為不穩(wěn)定的社會群體，因此對他們的管理應(yīng)該是動態(tài)化的，而不是靜止的。具體體現(xiàn)在：在引導(dǎo)流動商販入場或定點經(jīng)營之后，應(yīng)該允許其在合法擺攤點之間進行流動；如果流動商販成為合法的商主體之后，又發(fā)生了喪失成為該商主體的資格時情形時，應(yīng)該由退出機制對流動商販進行監(jiān)管等等?；谝陨先齻€原則，本文認(rèn)為，新型流動商販管理模式的構(gòu)建可依循以下思路展開：（一）賦予流動商販合法的法律地位這是建構(gòu)新型流動商販管理模式的核心問題，下文將重點對此系統(tǒng)闡述。流動商販?zhǔn)欠駪?yīng)該合法化？在賦予流動商販合法地位之前，有一個問題我們必須正視，即流動商販真的流動嗎？對于這個問題，很多人會不假思索地給出肯定的回答：流動商販肯定流動啊，如果不流動，他們就失去生命力了，他們也不能稱為“流動商販”了。給出這樣的回答，主要來源于他們的生活經(jīng)驗和理性的分析：首先，在事實經(jīng)驗層面，民眾經(jīng)常可以觀察到，流動商販的經(jīng)營場所是經(jīng)常變動的，而且經(jīng)常與城管“打游擊戰(zhàn)”。其次，根據(jù)理性經(jīng)濟人的觀點，人總是要最求個人利益的最大化。因此我們可以推論：流動商販會在利益的驅(qū)動下，流動到可以獲取最大利益的地方，而不會在一個地方長期停留。因此，由流動商販的流動性可以推導(dǎo)出流動商販的合法化、定點經(jīng)營是不可能的，因為合法化、定點經(jīng)營意味著由流動走向穩(wěn)定，這是與流動商販的本質(zhì)是相矛盾的。這樣的分析，貌似理由充分，邏輯推理嚴(yán)密，但是通過本課題組先后多次前往流動商販聚集的地方，采用聊天、觀察等方式收集的第一手調(diào)查資料，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實的情況與上述結(jié)論是有出入的。通過與流動商販過聊天我們了解到，其實流動商販本身是不愿意“流動”的！“流動”很多時候是被迫的，無奈的，如果條件允許，他們愿意被合法化，在一個地方從事穩(wěn)定經(jīng)營。他們向課題組道出了希望能合法經(jīng)營，不愿意流動的原因：首先，合法化有利于緩解他們與城管之間的矛盾。對流動商販來說，緩解他們與城管之間的矛盾是他們最大的心愿。他們不愿意與城管發(fā)生矛盾，不愿意過著“貓抓老鼠”一樣的擔(dān)驚受怕的日子，不僅生意大受影響，而且精神上壓力也很大。其次，合法化有利于培養(yǎng)穩(wěn)定的客源。流動商販表示，“流動”不利于培養(yǎng)穩(wěn)定的客源，對規(guī)模不大的流動商販來說，“回頭客”對他們來說是很重要的。因此，如果可以合法化并定點經(jīng)營，經(jīng)營環(huán)境將會改善，他們也可以安心經(jīng)營，樹立良好的商業(yè)信譽，以獲得更大的利潤。再次，合法化有利于改善他們的經(jīng)營環(huán)境。很多流動商販表示，到處流動是一件很辛苦的事情，而且一旦遇上不好的天氣，則生意會大受影響。最后，合法化滿足他們對較高社會地位的訴求。在與流動商販的聊天中，很多流動商販經(jīng)常說，當(dāng)流動商販沒有社會地位，經(jīng)常被人看不起。所以他們希望被合法化，以獲得一個光明正大的經(jīng)營資格。流動商販“不流動”這一現(xiàn)實，課題組通過觀察也得到了驗證。我們發(fā)現(xiàn)，雖然流動商販?zhǔn)橇鲃拥?，?jīng)營場所不固定，但是他們總是會在某一個范圍內(nèi)出現(xiàn)，特別是那些與居民生活聯(lián)系緊密的商販，比如水果商販、生活用品商販，流動性會更小。這些商販通常與居民并不陌生，居民也會經(jīng)常光顧。當(dāng)然，流動商販對合法化的問題還是有所保留。比如收費問題。他們紛紛表示，他們可以接受政府的“招安”，但是收取的費用要合理，如果費用太高超出了他們可以承受的范圍，則他們即使想合法化，也有心無力。另外，政府劃定的小販擺攤區(qū)要合理，如果小販擺攤區(qū)沒有市場，他們也不會去。綜上，我們不能再一味的強調(diào)流動商販的流動性而忽略他們合法化的意愿，這是我們必須澄清的一個思維誤區(qū)。在流動商販合法化的具體操作上，也應(yīng)該傾聽他們的意見。流動商販?zhǔn)欠窨梢约{入個體工商戶的范圍？在流動商販法律地位的問題上，學(xué)術(shù)上普通認(rèn)為，與之性質(zhì)最相近的就是個體工商戶了?！冻青l(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第二條規(guī)定：有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員，可以申請從事個體工商業(yè)經(jīng)營，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記后為個體工商戶。第三條規(guī)定：個體工商戶可以在國家法律和政策允許的范圍內(nèi)，經(jīng)營工業(yè)、手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)及其他行業(yè)。從以上的規(guī)定確實可以看出，在外部形態(tài)上，流動商販與個體工商戶具有相似性，而且2009年國務(wù)院法制辦頒布的《個體工商戶條例（征求意見稿）》第九條第三款規(guī)定：

無固定經(jīng)營場所的攤販，申請登記為個體工商戶的，登記事項不包括經(jīng)營場所。可以說，國家一直希望鼓勵流動商販通過工商登記而成為合法的個體工商戶。按照全國城管執(zhí)法局長聯(lián)席會議執(zhí)行會長兼秘書長羅亞蒙的說法，我國在23年前已經(jīng)推出了流動商販合法化法律，這部法律就是《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》。但是23年過去了，為什么鮮有流動商販登記成為個體工商戶呢？本文認(rèn)為原因主要以下幾點：首先，個體工商戶稅費高。流動商販一旦登記成為個體工商戶，就意味著要交稅費。2006年發(fā)布的《民營經(jīng)濟藍皮書》認(rèn)為，個體工商戶創(chuàng)業(yè)成本過高，稅費負擔(dān)沉重。上文已經(jīng)說明，流動商販最擔(dān)心的就是合法化的成本太高。而從現(xiàn)實來看，個體工商戶需要繳納的相關(guān)稅收有營業(yè)稅、城市維護建設(shè)稅、教育附加稅、個人所得稅等等，可謂種類繁多，即使按照《個體工商戶稅收定期定額征收辦法》，稅收不菲而且程序也十分煩瑣。其次，個體工商戶限制多。根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第九條規(guī)定：個體工商戶改變字號名稱、經(jīng)營者住所、經(jīng)營場所等項內(nèi)容，以及家庭經(jīng)營的個體工商戶改變家庭經(jīng)營者姓名時，應(yīng)當(dāng)向原登記的工商行政管理機關(guān)辦理變更登記。未經(jīng)批準(zhǔn)，不得擅自改變。由于流動商販經(jīng)營規(guī)模小，不像某些個體工商戶那樣擁有良好的經(jīng)營設(shè)施、穩(wěn)定的經(jīng)營環(huán)境，所以要求他們事事登記，事事向工商行政管理匯報，是非常困難的。說到底，雖然表面上看起來流動商販與個體工商戶有相似之處，但是當(dāng)初設(shè)計個體工商戶這個制度的時候，個體工商戶就被設(shè)想為具有特定字號、穩(wěn)定的營業(yè)門店、聘請若干幫手或?qū)W徒等特征的準(zhǔn)組織體，而流動商販其實與這些條件是相差甚遠的。所以要將流動商販納入個體工商戶的范圍，十分牽強。流動商販應(yīng)被賦予何種法律地位？既然流動商販合法化成為個體工商戶存在理論與實踐的困難。那么，流動商販準(zhǔn)確的法律地位定位應(yīng)該是什么呢？本文認(rèn)為可以嘗試從商法角度賦予流動商販“小商人”的地位，在本課題組提交的《xx市小販管理辦法》（立法建議稿）中，我們稱之為“小販”。我國目前并無“小商人”的法律概念，“小商人”主要是外國商法的概念，按照這些國家商法的規(guī)定，小商人所從事的主要是農(nóng)牧業(yè)、服務(wù)業(yè)、手工業(yè)和零售業(yè)；小商人的營業(yè)規(guī)模通常比較小，低于商業(yè)登記中關(guān)于企業(yè)組織注冊資金或營業(yè)條件的標(biāo)準(zhǔn)，在商業(yè)登記上僅僅適用特殊靈活的登記規(guī)定。3]作者主張將流動商販賦予“小商人”的法律，是基于以下的理由：首先，“小商人”的表現(xiàn)形式與流動商販具有高度的相似性。就外國的“小商人”概念來看，其經(jīng)營的范圍、規(guī)模與流動商販非常相似。相較于個體工商戶的定義，“小商人”顯然更適合流動商販。其次，“小商人”制度賦予流動商販更自由寬松的經(jīng)營環(huán)境?！杜_灣商業(yè)登記法》第四條規(guī)定：左列各款小規(guī)模商業(yè)，得免依本法申請登記：攤販；家庭農(nóng)、林、漁、牧業(yè)者；家庭手工業(yè)者；合于中央主管機關(guān)所定之其他小規(guī)模營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)者?！度毡旧谭ǖ洹返诎藯l規(guī)定：本法關(guān)于商業(yè)登記、商號及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人。由此可以看出，外國對小商人的管理都采取了較為寬松的管理辦法，這可以為流動商販提供更為良好的經(jīng)營環(huán)境。因此，“小商人”制度也符合了上文需要對流動商販給予優(yōu)惠對待的原則。最后，有助于明確流動商販商法地位，理順管理關(guān)系。一旦流動商販成為“小商人”，便確立了商主體的地位，則就意味著其管理機關(guān)是地方各級工商行政管理部門。因此這也就理順了一直以來混亂不堪的管理關(guān)系。以前，由于流動商販未獲得“小商人”的地位之前，其屬于民事主體，城管可以基于市容市貌、衛(wèi)生的理由對其進行暫扣、罰款等等，而工商行政管理部門也可以基于其無照經(jīng)營而給予暫扣、罰款等等。這就造成了流動商販管理職權(quán)的重疊和混亂。因此，確立流動商販“小商人”的法律地位，可以明確其主要管理機關(guān)是工商行政管理部門，城管一般無權(quán)對其行使行政處罰權(quán)，除非工商行政管理部門對其進行明確授權(quán)。綜上，基于以上的分析，筆者認(rèn)為，賦予流動商販以“小商人”的法律地位是構(gòu)建新型流動商販管理模式的關(guān)鍵。（二）明確流動商販的主導(dǎo)管理機關(guān)——工商行政管理部門在多元化的管理原則之下，新型流動商販管理模式也會存有多個管理機關(guān)，如工商、城管、衛(wèi)生、質(zhì)監(jiān)等部門。但其中的主導(dǎo)機關(guān)應(yīng)是工商行政管理部門，其他部門則配合工商行政管理部門，形成協(xié)調(diào)共管的管理機制。比如工商行政管理部門主要負責(zé)流動商販牌照的登記和頒發(fā)；城管部門負責(zé)設(shè)置小販擺攤區(qū)，籌建攤位和日常秩序的維護；衛(wèi)生、質(zhì)監(jiān)等部門則定期對商販商品的衛(wèi)生、質(zhì)量問題進行抽查，保障民眾健康等等。（三）引入流動商販自治管理和公眾管理制度對流動商販的管理，僅僅依賴政府管理部門是不夠的。根據(jù)對流動商販管理較成功的國家和地區(qū)的經(jīng)驗，適度地引入流動商販自治管理模式能起到意想不到的效果。例如，香港允許持牌小商販成立行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮其自我管理的功能，以溝通政府與流動商販之間的關(guān)系。根據(jù)我國的具體國情，我們也可以允許在一定范圍的小販擺攤區(qū)內(nèi)的流動商販成立自治組織，由他們自己管理自己，維護經(jīng)營秩序。此外，也要發(fā)揮公眾對這一問題的管理功能，例如可以在小販擺攤區(qū)的設(shè)置和調(diào)整等方面，召開由社區(qū)民眾參與的聽證會來決定；在日常管理上，公眾也可以通過提意見、投訴等方式發(fā)揮公眾的管理作用。（四）尊重多元主體合理的訴求正如引言所言，流動商販這一社會問題蘊含錯綜復(fù)雜的利益訴求，是多組矛盾共同作用的產(chǎn)物。因此，建構(gòu)新型流動商販管理模式，一定傾聽多元主體的利益訴求，最大可能緩解各組矛盾的沖突。比如“流動商販——正規(guī)商戶”的矛盾一直不為人所關(guān)注，但是這對矛盾卻同樣有著激烈的利益沖突。在廣州城管一次問計聽證會上，三位正規(guī)商戶代表花都二百多個正規(guī)商戶對城管抱怨說，流動商販合法化對他們不公平，他們反而成了弱勢群體了。由此可見，建構(gòu)一個尊重多元主體合理訴求的管理模式是社會的必然要求。三、新型流動商販管理模式的具體建構(gòu)在明確新型流動商販管理模式的思路之后，考慮到該管理模式的系統(tǒng)性和完整性，并兼顧其動態(tài)化特點，本文將主要從流動商販的“準(zhǔn)入機制——管理機制——退出機制”三大方面進行初步的探索和具體的制度設(shè)計。（一）準(zhǔn)入機制新型管理模式準(zhǔn)入機制主要是為了解決流動商販的經(jīng)營主體身份如何合法化的問題，這是建構(gòu)新型管理模式的核心。1、準(zhǔn)入的主體要件。準(zhǔn)入的主體要件包括積極要件和消極要件。（1）積極要件。城市流動商販或任何具有完全民事行為能力人的公民都可以向工商行政管理部門申請登記,并領(lǐng)取小販牌照。在同等條件下，優(yōu)先考慮下崗工人、貧困家庭、待業(yè)大學(xué)生等社會弱勢群體。這樣做的原因是：一方面，由于他們?nèi)狈S持生存的經(jīng)濟來源，所以如果他們愿意成為小販，政府必須優(yōu)先將他們合法化，幫助他們度過難關(guān)；另一方面，由于城市的土地有限，所以流動商販小販擺攤區(qū)的攤位也是有限的。在這種情況下，有限的攤位應(yīng)該優(yōu)先提供給社會弱勢群體，這是符合扶貧救困原則的。（2）消極要件。已取得個體工商戶、合伙企業(yè)、個人獨資公司等其他營業(yè)執(zhí)照的公民不可申請小販牌照。另外，一人或一戶只能申請一張小販牌照，不可重復(fù)申請。2、準(zhǔn)入的程序要件。準(zhǔn)入的程序要件包括一般程序要件和特殊程序要件。（1）一般程序要件。在一般情況下，申請人要攜帶相關(guān)證件、材料，填寫《小販牌照申請表》、《小販場地申請表》?！缎∝湀龅厣暾埍怼肥橇鲃由特溤诘怯洐C關(guān)申請小販牌照時，根據(jù)登記機關(guān)所告知的小販擺攤區(qū)的情況，選擇擺攤區(qū)攤位時填寫的申請表。一個小販可以申請不超過2個的小販場地。之所以可以允許小販申請多個場地，是為了克服小販擺攤區(qū)的剛性，提高小販的經(jīng)濟效益。這也是對新型管理模式動態(tài)原則的一種貫徹。但是這種申請是有限制的，小販必須提供充分的理由證明其多申請場地的必要性；小販只能在已申請的場地之間流動；而且流動的場所不超過2家。所有材料交由工商行政管理部門審核通過后頒發(fā)小販牌照，為了體現(xiàn)對流動商販的特殊照顧，工商行政管理部門減免手續(xù)費，并縮短辦證時間。（2）特殊程序要件。下崗工人、貧困家庭等特殊主體申請登記時，需攜帶能證明其特殊身份的證件、材料。工商行政管理機關(guān)審核通過后頒發(fā)具有特殊標(biāo)記的營業(yè)執(zhí)照。若需要對申請材料做實質(zhì)審查的，需告知申請人，并自受理登記申請之日起3日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予登記的決定。一旦流動商販申請登記成為小販，他便獲得了在某一區(qū)域經(jīng)營的資格。（二）管理機制新型管理模式的管理機制主要是為了解決如何更好地管理小販，以達到管理機關(guān)、流動商販、居民、正規(guī)商戶等多主體共贏的問題。這是新型管理模式能否成為治理這一城市頑疾長效機制的基礎(chǔ)。1、小販擺攤區(qū)的設(shè)置根據(jù)國外經(jīng)驗，政府會在城市某些地方劃定流動商販集市或小販中心，引導(dǎo)流動商販進入這些地方進行經(jīng)營。例如，新加坡的小商販總數(shù)有近5萬家，約16000個攤位，遍布于全國125個小販中心內(nèi)，由政府統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一建設(shè)，定點經(jīng)營、集中管理。因此小販擺攤區(qū)的劃定是管理機制確立的首先要任務(wù)。城管部門應(yīng)根據(jù)以往執(zhí)法經(jīng)驗，根據(jù)城市的不同功能，提出小販擺攤區(qū)的設(shè)置方案，具體應(yīng)注意一下問題：（1）因地制宜，有條件開放小販擺攤區(qū)。將城市劃分為“禁止擺攤區(qū)”、“限制擺攤區(qū)”和“可擺攤區(qū)。“禁止擺攤區(qū)”是指絕對不允許擺攤的地區(qū)，一般是指城市的主干道、人流密集的地區(qū)等等?！跋拗茢[攤區(qū)”是指可以在一定條件下開放小販擺攤區(qū)的地區(qū)，一般是城市的次主干道，公園、步行街等地方。“可擺攤區(qū)”是指一般情況下可以開放小販擺攤區(qū)的地區(qū)，除非嚴(yán)重侵害公共利益，否則不可以禁止擺攤。比如社區(qū)空地、社區(qū)街道等等。（2）因時制宜，有條件開放小販擺攤區(qū)。在時間上，結(jié)合“限制擺攤區(qū)”和“可擺攤區(qū)”的具體情況，劃定小販擺攤區(qū)的開放時間。比如在“限制擺攤區(qū)”的上下班高峰期，小販擺攤區(qū)不對外開放。而在中午或夜晚時則可以考慮開放午市和夜市。而即使是“可擺攤區(qū)”，也不能深夜擾民，可規(guī)定在晚上22:30關(guān)閉擺攤區(qū)。（3）因需制宜，規(guī)劃不同規(guī)模的小販擺攤區(qū)。小販擺攤區(qū)并不需要整齊劃一，而是要根據(jù)消費者、流動商販的需求而定。在市場較大、商販較多的地方，可以考慮規(guī)劃較大規(guī)模的擺攤集市，并要求一定時間的穩(wěn)定經(jīng)營。而在市場較小，商販較少的地方，則可以考慮規(guī)劃小規(guī)模的合法擺攤點，進行緊湊的經(jīng)營，小販也被允許在各小站點之間流動。（4）引入公眾管理，征求各方意見。合法擺攤的劃定涉及多方利益，特別是正規(guī)商戶的利益，所以在劃定小販擺攤區(qū)之前，工商行政管理部門要召開聽證會，征求流動商販、社區(qū)、正規(guī)商戶等主體的意見。2、小販擺攤區(qū)日常管理（1）政府部門的管理。分工如下：城管的職責(zé)。城管負責(zé)小販擺攤區(qū)日常的秩序維護。具體而言，基層城管執(zhí)法人員應(yīng)對其轄區(qū)內(nèi)小販擺攤區(qū)域進行日常巡查，檢查內(nèi)容包括：小販?zhǔn)欠癯终战?jīng)營，是否按照牌照所登記的經(jīng)營地點、經(jīng)營范圍、經(jīng)營時間進行經(jīng)營；是否及時處理垃圾，環(huán)境衛(wèi)生是否合格；有無搭建違規(guī)桌臺、大棚等；及時處理小販擺攤區(qū)的突發(fā)事件，保障區(qū)域的正常經(jīng)營。衛(wèi)生部門的職責(zé)。基層衛(wèi)生管理部門應(yīng)對其轄區(qū)內(nèi)的小販擺攤區(qū)開展定期衛(wèi)生檢查，檢查內(nèi)容包括：衛(wèi)生設(shè)備是否齊全，衛(wèi)生環(huán)境是否合格等等。特別是經(jīng)營飲品或熟食的小販，要檢查其使用的炊具是否干凈，周邊有無污染源、食材垃圾是否及時處理等等。對衛(wèi)生合格的小販頒發(fā)相應(yīng)的衛(wèi)生牌照，以示鼓勵；對衛(wèi)生不合格的小販應(yīng)勒令整改，使其達到衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)監(jiān)部門的職責(zé)。基層質(zhì)監(jiān)部門應(yīng)對其轄區(qū)內(nèi)的小販擺攤區(qū)開展定期質(zhì)量檢查，檢查內(nèi)容包括：商品有無以次充好、以假充真等情況，并收集消費者對商販?zhǔn)圪u商品的評價等。對于經(jīng)營飲品或熟食的小販，要隨機抽取其制成品，并送到食品安全檢測部門進行檢測。對產(chǎn)品質(zhì)量合格、消費者稱贊的商販頒發(fā)“質(zhì)量信得過商販”等牌匾，以示鼓勵；對產(chǎn)品質(zhì)量不合格的小販應(yīng)勒令其整改。（2）小販的自治管理。在小販大量聚集、小販?zhǔn)袌霭l(fā)育較為成熟、有序的小販擺攤區(qū)，可民主選舉管理人員，成立小販自治組織。一方面，該組織可在城管等政府部門不在的時候維護小販擺攤區(qū)的秩序，或者積極協(xié)調(diào)城管等政府部門開展工作；另一方面，當(dāng)小販與政府部門發(fā)生矛盾時，小販自治組織可以充當(dāng)兩者的橋梁，代表小販利益與政府溝通，訴求己方的意見。（3）費用的收取。收費的項目包括攤位費、保潔費、治安費等等。繳費標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)各地方的經(jīng)濟情況因地制宜，但應(yīng)該較為低廉，體現(xiàn)優(yōu)惠對待原則。費用由城管統(tǒng)一收取，以免得手續(xù)繁多，影響小販經(jīng)營。小販可以選擇按月、周、日繳納。3、小販的“流動”管理。在準(zhǔn)入機制的設(shè)計時，小販被允許申請不超過2個的小販場地，所以流動商販可以在小販牌照所登記的場地之間“流動”。小販的“流動”應(yīng)以提高經(jīng)濟效益為目標(biāo)；城管應(yīng)核實小販的身份，同時監(jiān)管其“流動”的情況。（三）退出機制退出機制是商法領(lǐng)域特有的管理機制，它通過規(guī)定商主體的禁止性規(guī)范，監(jiān)管商主體，以維護市場經(jīng)濟秩序。在新型管理模式中引入退出機制，是因為經(jīng)過合法化的流動商販，政府為了貫徹優(yōu)惠政策，對其管理較為寬松，所以若不加監(jiān)督則容易出現(xiàn)濫用該制度的情形，造成市場經(jīng)營的混亂。所以規(guī)定小販牌照失效或被撤銷的情形或理由。1、小販牌照的失效。小販牌照的失效一般是因為小販喪失獲得小販牌照的資格，比如小販已登記為個體工商戶、合伙企業(yè)或者死亡；或者出現(xiàn)了小販牌照已無繼續(xù)生效的法律情形，比如小販牌照到期失效、因不可抗力導(dǎo)致無法繼續(xù)經(jīng)營的。2、小販牌照的撤銷。小販牌照的撤銷主要是因為小販的某些行為違反了法律法規(guī)或者小販擺攤區(qū)管理守則的禁止性規(guī)定。這種行為包括：申請材料造假、攤點衛(wèi)生條件不達標(biāo)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品、拖欠攤位費等等在建立新型流動商販管理模式思路的指導(dǎo)下和具體制度設(shè)計的建構(gòu)下，本課題組草擬了一份《x市小販管理辦法》（立法建議稿），相信本辦法可以更加直觀地了解該管理模式的具體運作。注釋[1]王彥釗.“流動商販合法化”一詞不準(zhǔn)確[N].檢察日報20090729[2]燕農(nóng).流動商販合法化考量政府管理智慧[N].中國商報20090728[3]趙萬一.商法基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.295296.[4]香港小販持牌成立協(xié)會[N].南方都市報2010821[5]廣州走鬼問計會發(fā)布亂擺賣禁區(qū)[N].南方都市報2010821[6]云宣、韓美麗：新加坡：政府主導(dǎo)小販中心[N].新快報20100818參考文獻[1]潘登科，張蕾.流動商販治理模式研究[J].首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)報2010（3）：5661[2]吳文良.完善流動商販管理促進社會和諧發(fā)展[J].杭州（下旬刊）2010（3）：34[3]陳立兵.弱勢群體的自雇就業(yè)權(quán)利與提升城市治理水平——基于城市流動商販治理問題的分析[J].探索與爭鳴.2009(12):3538[4]于國.我國城市流動商販問題的歷史研究[J].城市管理與科技2009（4）：3436[5]王亞新.公共選擇視角下的城市流動商販管理[J].當(dāng)代經(jīng)濟管理2009（8）：7780[6]張回.城市管理中“城管”的困境與出路[J].黨政論壇2010（2）4345[7]徐兆勇、戴昀.城市管理中的合作博弈研究[J].城市發(fā)展研究2010（9）：46[8]邢萬川.關(guān)于解決城管與小商販之間矛盾沖突的思考[J].中國建設(shè)信息2010（5）：4647[9]惲奇?zhèn)?現(xiàn)代國際大都市與城管執(zhí)法的歷史使命[J].上海城市管理2010（5）：23[10]劉瑞剛、方治國.對小商人法律規(guī)制的立法建議[J].法制與社會2009（26）：148[11]黃賁然.論“小商人”的法律地位[J].人民論壇2010（8）：9091[12]王妍.小商人豁免登記以其法理基礎(chǔ)——為小商人無照經(jīng)營提供的辯護[J].學(xué)習(xí)與探索2010（5）：137140[13]郝斌.論和諧社會中的小商人法律地位[J].內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2007（1）：4648[14]趙萬一、葉艷.論商主體的存在價值以其法律規(guī)制[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2004(6)[15]范健.商法[M].北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007.4144附件：X市小販管理辦法（立法建議稿）總則第一條：為了合法、有序、有效管理城市小販，維護城市市容市貌，構(gòu)建文明、和諧城市，制定本辦法。第二條：本辦法所稱“小販”是指無固定營業(yè)場所，無正規(guī)營業(yè)牌照，從事各種商品買賣或提供服務(wù)的經(jīng)營主體；“小販擺攤區(qū)”是指由政府規(guī)劃，為小販集中經(jīng)營提供的簡單的經(jīng)營場所，不同于正規(guī)、完善的商品服務(wù)市場。第三條：對小販應(yīng)實施以工商行政管理局為主導(dǎo)，其他政府部門協(xié)調(diào)共管的管理模式，鼓勵小販自治管理，適當(dāng)引入公眾管理。第四條：政府應(yīng)鼓勵和引導(dǎo)小販登記成為正規(guī)商戶，為小販登記、申請牌照提供便利。第五條：小販應(yīng)持牌照經(jīng)營，誠信經(jīng)營，配合城管、衛(wèi)生等政府部門的管理。第一章：小販的登記第六條：具有完全民事行為能力人的公民可以向基層工商行政管理局申請登記，并領(lǐng)取小販牌照。一人或一戶只可以申請一張小販牌照。已取得個體工商戶等其他營業(yè)執(zhí)照的公民不得申請登記。在同等情況下，應(yīng)優(yōu)先考慮下崗工人、低收入家庭、無生活來源人員、大學(xué)生等群體，給予登記、頒發(fā)牌照、費用等方面的優(yōu)惠。第七條：小販申請登記時，應(yīng)提交以下材料：（一）《小販牌照申請表》（二）《小販經(jīng)營場地申請表》（三）個人身份證或戶口本復(fù)印件（四）其他相關(guān)材料，如衛(wèi)生許可證、貧困證明、學(xué)生證、下崗證等第八條：小販應(yīng)當(dāng)在場填寫《小販牌照申請表》、《小販經(jīng)營場地申請表》。登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知小販本行政區(qū)的小販擺攤區(qū)的情況，由小販自己選擇，登記的經(jīng)營場地數(shù)量不超過兩家。第九條：登記機關(guān)在收到申請人提交申請材料后，對申請材料齊全、符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)受理；若申請材料不齊全，應(yīng)當(dāng)場告知申請人所需補正的材料；若申請事項不屬于小販登記范圍的，應(yīng)當(dāng)場告知申請人不予受理。第十條：申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)性內(nèi)容進行核實的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知申請人，并指派兩名以上工作人員進行核查，并填寫申請材料核查情況報告書。登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理登記申請之日起3日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予登記的決定。申請人在收到不符合條件登記通知時，可向上級工商行政管理局申請行政復(fù)議。第十一條：登記機關(guān)準(zhǔn)出準(zhǔn)予登記的，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)頒發(fā)“小販牌照”。第十二條：小販牌照應(yīng)有顯著標(biāo)志以區(qū)別于其他經(jīng)營主體的營業(yè)執(zhí)照。牌照標(biāo)明項目如下：經(jīng)營者姓名、經(jīng)營范圍、經(jīng)營場所范圍、經(jīng)營時間、牌照有效期。若是第六條第二款規(guī)定的特殊群體申請的牌照，還應(yīng)在牌照上標(biāo)明。第十三條：小販牌照有效期為兩年。在有效期將至一個