會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)：再議“不按股權(quán)比例分紅”如何進(jìn)行稅務(wù)處理

再議“不按股權(quán)比例分紅”如何進(jìn)行稅務(wù)處理？我曾經(jīng)在“論‘增資中不公允出資’的法律和財(cái)稅處理”一文的補(bǔ)充意見中提及了寫寫自己對“不按股權(quán)比例分紅”的稅務(wù)處理問題的看法和觀點(diǎn)。應(yīng)該說這并不是一個(gè)新鮮的話題，在原2005年《公司法》[1]出臺后就引起了諸多的爭議，這是一個(gè)我國稅法實(shí)務(wù)中不可避免的疑難問題。文中的很多觀點(diǎn)，其實(shí)很多文章都有論述，讀者可以參閱這些文章。本文將分為如下幾個(gè)部分來對此進(jìn)行分析：

第一部分：實(shí)務(wù)中不按股權(quán)比例分紅的情形概述

第二部分：不按股權(quán)比例分紅的稅法規(guī)定及處理爭議

第三部分：不按股權(quán)比例分紅的稅務(wù)處理觀點(diǎn)評析

第四部分：“免稅股息總額說”的評析

一、實(shí)務(wù)中不按股權(quán)比例分紅的情形概述

在實(shí)務(wù)中，全體股東約定或在公司章程中規(guī)定不按照股權(quán)比例進(jìn)行利潤分配（分紅）越來越常見。筆者對此總結(jié)認(rèn)為，主要存在如下三種情形：

第一種情形，不按照股權(quán)比例進(jìn)行分配，有的多分，有的少分。

第二種情形，對個(gè)別或部分股東施行固定利潤分配，剩余利潤（若有）則分配給其他股東。這種情形又可細(xì)分為兩種情形：1、不論企業(yè)是否盈利，均給予固定利潤分配；2、只有企業(yè)盈利并可分配時(shí)，才給予固定利潤分配。

第三種情形，對個(gè)別或部分股東施行優(yōu)先分配權(quán)（通常是有一個(gè)優(yōu)先限額），即在優(yōu)先收回之前，其他股東不得分紅；待優(yōu)先收回之后，所有股東按股權(quán)比例分紅。

當(dāng)然，實(shí)踐中依據(jù)股東之間的約定，還可能出現(xiàn)其他各種形式的非按股權(quán)比例分配的情形，但主要表現(xiàn)形式是如上三類。

二、不按股權(quán)比例分紅的稅法規(guī)定及處理爭議

那么，到底在稅務(wù)上如何處理不按股權(quán)比例分配呢？筆者將從如下幾個(gè)方面來進(jìn)行探討，以滋借鑒。

（一）稅務(wù)處理觀點(diǎn)及爭議

目前針對不按股權(quán)比例分紅的稅務(wù)處理主要存在如下五種觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)一（“公司法解釋說”）：

《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”第一百六十六條第四款規(guī)定：“公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！币罁?jù)前述規(guī)定，既然《公司法》規(guī)定在公司全體股東或公司章程另有約定不按出資比例分配，且該公司股東會(huì)已經(jīng)通過決議的，股東不按照股權(quán)比例取得的股息（哪怕是超過股權(quán)比例的股息部分）都可以享受免稅待遇。

簡要評析：對于觀點(diǎn)一，直接以《公司法》的規(guī)定來直接套稅務(wù)的規(guī)定而認(rèn)可不按出資比例的分配行為是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

觀點(diǎn)二（“按比例享受免稅股息說”）：

對于超過股權(quán)比例分得的股息部分，不屬于符合條件的居民企業(yè)間的股息紅利所得，應(yīng)當(dāng)繳納企業(yè)所得稅。

簡要評析：對于觀點(diǎn)二，稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)際是自己擴(kuò)大了對于什么是“符合條件”的居民企業(yè)之間股息紅利的解釋?！镀髽I(yè)所得稅法實(shí)施條例》對于這個(gè)“符合條件”的解釋是居民企業(yè)直接持有被投資居民企業(yè)的投資收益即可。而這里，稅務(wù)機(jī)關(guān)又加了一條就是這里的“符合條件”必須是按出資比例，超過出資比例的部分就不符合條件，要征稅。（注：這是趙國慶老師在其所舉例子的分析中的評析。筆者進(jìn)行了修訂。）

觀點(diǎn)三（“沖減計(jì)稅基礎(chǔ)說”）：

就像我們將在后面提及的江蘇省常州地方稅務(wù)局2012年度企業(yè)所得稅匯算清繳政策口徑所闡述的，“實(shí)際分得部分和按比例分得部分的差額視同投資成本的收回，減少股東的投資成本。”

簡要評析：《企業(yè)所得稅法》二十六條有關(guān)符合條件的居民企業(yè)之間的股息紅利所得免稅的規(guī)定，本意在于避免重復(fù)征稅。將股東取得的超過出資比例的分紅收益按沖減投資成本的方式，或視為捐贈(zèng)所得的稅務(wù)處理，并不符合《企業(yè)所得稅法》第二十六條的立法原意。

沖減投資成本的處理方式，實(shí)際是減少了股東投資成本的計(jì)稅基礎(chǔ)。股東在日后轉(zhuǎn)讓該股權(quán)時(shí)，其應(yīng)稅所得（如有）會(huì)相應(yīng)增加。按照沖減投資成本的稅務(wù)處理方式，居民企業(yè)取得的超過出資比例的分紅收益相當(dāng)于是獲得遞延納稅的待遇，將該收益的納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間遞延至股東下次轉(zhuǎn)讓該股權(quán)時(shí)，獲得超過出資比例分紅收益的股東實(shí)際并未享受免稅的優(yōu)惠待遇。

觀點(diǎn)四（“捐贈(zèng)說”）：

實(shí)踐中還有一種觀點(diǎn)和認(rèn)識。即，企業(yè)法人股東實(shí)際取得的超過出資比例的部分應(yīng)視為其他股東將應(yīng)按出資比例收取的部分分紅捐贈(zèng)給該股東，應(yīng)并入該股東的應(yīng)稅所得計(jì)算納稅。

簡要評析：這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)與觀點(diǎn)二本質(zhì)上是一樣的，都是企業(yè)法人股東實(shí)際取得的超過出資比例的部分的股息應(yīng)當(dāng)并入該股東的應(yīng)稅所得計(jì)算納稅。將股東按約定取得的超過出資比例的分紅收益視為捐贈(zèng)的觀點(diǎn)，還忽略了該股東可能對公司作出的無法用實(shí)際出資量化的超額貢獻(xiàn)。

觀點(diǎn)五（“股權(quán)中分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓說”）：

該觀點(diǎn)認(rèn)為，全體股東約定或公司章程規(guī)定不按股權(quán)比例進(jìn)行分紅其本后隱藏了股東之間的可能的交易事項(xiàng)。即：

將不按照股權(quán)比例進(jìn)行分配的約定，視為部分股東將其享有的股權(quán)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利中的“分紅權(quán)”轉(zhuǎn)讓給了另外的股東，這屬于“股權(quán)”中的部分權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題。

注：趙國慶老師在其所舉例子的分析中就持這種觀點(diǎn)。筆者歸納總結(jié)分析如上。

簡要評析：這種觀點(diǎn)有其新穎性，鑒于其比較新穎，以及理論和實(shí)踐中略為復(fù)雜，我們將在后文詳細(xì)分析此觀點(diǎn)。

（二）法律、法規(guī)層面及國稅總局層面解答的規(guī)定

下面針對上述觀點(diǎn)，讓我們首先來看看我國稅法對此是否有明確規(guī)定呢？

1、《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例的規(guī)定

《企業(yè)所得稅法》第二十六條規(guī)定：“企業(yè)的下列收入為免稅收入：（二）符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益；”《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第八十三條規(guī)定：“企業(yè)所得稅法第二十六條第（二）項(xiàng)所稱符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，是指居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益。企業(yè)所得稅法第二十六條第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)所稱股息、紅利等權(quán)益性投資收益，不包括連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票不足12個(gè)月取得的投資收益。”

點(diǎn)評：我們可以看出，企業(yè)所得稅法及其實(shí)施條例對此并不明確——即，是否超過股權(quán)比例部分就不屬于免稅股息并不明確。這也導(dǎo)致了后來的對國家稅務(wù)總局以及各地方稅務(wù)局的提問和答疑。

2、國家稅務(wù)總局答疑：不按出資比例分紅免稅問題

“某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出資組成，出資比例為3:3:4，公司章程規(guī)定分紅比例為4:4:2‚2012年度公司分紅100萬元，請問：A和B各分得的40萬元是否可以免稅

您好：

您在我們網(wǎng)站上提交的納稅咨詢問題收悉，現(xiàn)針對您所提供的信息簡要回復(fù)如下：

《稅收征收管理法》第三十六條規(guī)定，企業(yè)或者外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)、經(jīng)營的機(jī)構(gòu)、場所與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用；不按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用，而減少其應(yīng)納稅的收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行合理調(diào)整。據(jù)此，有限公司不按出資比例分紅，而減少自然人其應(yīng)納稅所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行合理調(diào)整。

上述回復(fù)僅供參考。有關(guān)具體辦理程序方面的事宜請直接向您的主管或所在地稅務(wù)機(jī)關(guān)咨詢。

歡迎您再次提問。

國家稅務(wù)總局

2013/05/17”

點(diǎn)評：我真不知道國家稅務(wù)總局答疑的都是些什么專家，《稅收征收管理法》第三十六條適用于調(diào)整企業(yè)與企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)往來，怎么會(huì)被同于此問題的回答？而且，問題問的是“A和B各分得的40萬元是否可以免稅？”而回答的結(jié)論是有權(quán)調(diào)整自然人股東。我真是很佩服這些答疑的專家的水平——“避實(shí)就虛”、“避重就輕”、“云內(nèi)霧里”的！

從該回答來看，我們得不出任何明確的結(jié)論，特別是有關(guān)企業(yè)所得稅的部分。當(dāng)然，該答復(fù)基于國家稅收（個(gè)人所得稅）流失的風(fēng)險(xiǎn)給出答復(fù)，似乎也隱含了如果對自然人股東進(jìn)行調(diào)整的話，則間接贊同了對于企業(yè)股東超比例部分的分配不能免稅？

3、地方層面的答疑或文件

（1）江蘇地稅回答的問題：不按出資比例分紅免稅問題

分類：財(cái)稅處理發(fā)布日期：2013-5-14

標(biāo)題：不按出資比例分紅免稅問題

內(nèi)容：某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出資組成，出資比例為3:3:4，公司章程規(guī)定分紅比例為4:4:2‚2012年度公司分紅100萬元，請問：A和B各分得的40萬元是否可以免企業(yè)所得稅？

提交時(shí)間：2013-05-1114:53:38辦件編號：zx2013051142681

辦件分類：企業(yè)所得稅提交對象：江蘇省地方稅務(wù)局

答復(fù)內(nèi)容：

“您好！您在我們網(wǎng)站上提交的問題已收悉，現(xiàn)針對您所提供的信息簡要回復(fù)如下：

根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及《實(shí)施條例》的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，企業(yè)和其他取得收入的組織（以下統(tǒng)稱企業(yè)）為企業(yè)所得稅的納稅人，依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)不適用本法。符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，為免稅收入。所稱符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，是指居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益。不包括連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票不足12個(gè)月取得的投資收益。

因此，您企業(yè)取得符合上述文件規(guī)定的投資收益免征企業(yè)所得稅。否則，應(yīng)合并到收入總額計(jì)征企業(yè)所得稅。

上述回復(fù)僅供參考。有關(guān)具體辦理程序方面的事宜請直接向您的主管或所在地稅務(wù)機(jī)關(guān)咨詢。

歡迎您再次咨詢！”

答復(fù)單位：江蘇省地方稅務(wù)局答復(fù)人：

答復(fù)時(shí)間：2013-05-1318:31:53處理狀態(tài)：處理完畢

（2）江蘇省常州地方稅務(wù)局2012年度企業(yè)所得稅匯算清繳政策口徑

“【問】某公司的兩個(gè)股東都是企業(yè)法人，對公司稅后利潤進(jìn)行分配，如果兩股東協(xié)商后同意不按股份比來分，一個(gè)分的多一個(gè)分的少，那么多分的一方多分到的利潤是否還能享受免稅收入優(yōu)惠？

【答】實(shí)際分得部分和按比例分得部分的差額視同投資成本的收回，減少股東的投資成本?！?/p>

點(diǎn)評：從上述兩個(gè)地方稅務(wù)局的答復(fù)來看，江蘇省地方稅務(wù)局認(rèn)為，法人股東取得的不按出資比例的分紅收益，只要符合《企業(yè)所得稅法》第二十六條的規(guī)定，都可以免稅。但江蘇省常州市地方稅務(wù)局則認(rèn)為：企業(yè)的法人股東實(shí)際分得部分和按比例分得部分的差額應(yīng)視同投資成本的收回，減少股東的投資成本。

三、不按股權(quán)比例分紅的稅務(wù)處理觀點(diǎn)評析

讓我們首先來看觀點(diǎn)五，并在下述【例1】的基礎(chǔ)上來進(jìn)行分析：

【例1】某加油站（有限責(zé)任公司）由A企業(yè)和B企業(yè)共同投資成立（A占60%，B占40%）。2012年3月30日，該加油站通過股東會(huì)決議作出如下決定：

1、股東A企業(yè)委托股東B企業(yè)全權(quán)經(jīng)營管理公司，委托期是2012年1月1日至2021年12月31日。

2、在委托經(jīng)營期間，股東B企業(yè)應(yīng)當(dāng)本著股東利益最大化的原則經(jīng)營公司

3、在委托經(jīng)營期間，A公司每年取得固定分紅30萬（不管加油站是否盈利），其余的利潤全部歸股東B所有。

4、在委托經(jīng)營期間，A企業(yè)不參與，不干涉公司經(jīng)營活動(dòng)。

2013年，該加油站進(jìn)行2012年度利潤分配。2012年，該加油站稅后利潤100萬，A企業(yè)分30萬，剩余70萬全部分配給B企業(yè)。

投資者實(shí)際分配取得的股息按投資比例應(yīng)分得股息差異

A股東30萬60萬-30

B股東70萬40萬30

探討的問題：對于A企業(yè)取得的30萬所得和B企業(yè)取得的70萬所得是否可以根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定享受股息所得的免稅待遇。

目前，稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)踐處理有基本是兩種意見：

第一種意見：對于有限責(zé)任公司，直接簡單的依據(jù)《公司法》第35條規(guī)定：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。因此，既然《公司法》任何有限責(zé)任公司不按出資比例分配，且該公司股東會(huì)已經(jīng)通過決議。因此，A股東和B股東取得的股息都可以享受免稅待遇。

第二種意見：不認(rèn)可股東不按出資比例分配股息的做法。對于B股東超過其應(yīng)按出資比例分得的股息30萬元，不屬于符合條件的居民企業(yè)間的股息紅利所得，B企業(yè)應(yīng)就30萬所得繳納企業(yè)所得稅。

趙老師對此分析到：

“……公司法提到了這么一句話“全體股東約定”，大家可能忽略這個(gè)問題，就是這個(gè)“約定”實(shí)際就產(chǎn)生了新的交易事項(xiàng)，股東是基于什么原因約定不按出資比例分配的。我們在稅務(wù)處理時(shí)要分析這個(gè)約定的原因，要在還原這個(gè)“約定”背后的實(shí)質(zhì)后，再去處理這個(gè)不按出資比例分配的行為。就以本案例來看，在該加油站成立之初，當(dāng)時(shí)大家在出資時(shí)應(yīng)該是按同股同權(quán)的方式出資的。但是，后期約定不按出資比例分配，是因?yàn)檫@里有一個(gè)約定：即A股東在2012年-2021年這10年間不參與公司經(jīng)營，及A股東將其作為股東的部分權(quán)力授予給B股東，正是由于有這個(gè)權(quán)力的讓渡，才有了后期A只取得固定股息，從而產(chǎn)生不按出資比例的分配。因此，我們需要對這個(gè)交易背后的事項(xiàng)進(jìn)行交易定性?！?/p>

然后，趙老師認(rèn)為，“首先要基于案例的情況分析交易的實(shí)質(zhì)，對交易的實(shí)質(zhì)進(jìn)行定性，在定性的基礎(chǔ)上尋找解決的依據(jù)。此時(shí)，如果正好有總局的公告可以直接適用的，直接用公告。如果無可適用公告的，則必須回到在交易定性的基礎(chǔ)上，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊勒斩惙ǖ牧⒎ň窈驮瓌t性條款去解決問題?！?/p>

筆者對此案例評析如下：

（一）收取固定利潤（分紅）實(shí)質(zhì)是“名投資實(shí)借貸”

趙國慶老師在分析【例1】時(shí)，盡管他沒有從公司法原理進(jìn)行深入分析，但筆者總結(jié)認(rèn)為，采用了“股權(quán)”中部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)來對全部股東約定或公司章程規(guī)定不按股權(quán)比例分紅背后“隱藏”的交易。但是，筆者認(rèn)為在【例1】的情形下，趙老師忽略了該例子本身存在法律上的障礙——這屬于一個(gè)典型的“名投資實(shí)借貸”的案例。

早在《民法通則》出臺之后，我國法律就針對借投資之名而行融資借貸之實(shí)的情形作出了法律規(guī)定。

非金融企業(yè)之間的借貸形式總體上分為兩類：一是以借款合同的形式直接體現(xiàn)的借貸合同；二是非借款合同方式所形成的變相借貸合同。前者的表現(xiàn)形式是雙方以協(xié)議形式直接確定借貸關(guān)系，協(xié)議內(nèi)容把借款數(shù)額、利息、還款期限、違約責(zé)任等都加以明確。有的還設(shè)定了保證、抵押等擔(dān)保條款，并有擔(dān)保人參與簽訂協(xié)議。后者的表現(xiàn)方式則比較模糊和復(fù)雜，大致又可以細(xì)分為以下幾種：聯(lián)營形式的借貸、投資形式的借貸、存單表現(xiàn)形式的借貸、票據(jù)形式的借貸、融資租賃形式的借貸、補(bǔ)償貿(mào)易方式的借貸、委托理財(cái)形式的借貸等等。在這里我們主要討論與本文有關(guān)的前兩種形式。

1、聯(lián)營形式的借貸

最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》(法[經(jīng)]發(fā)[1990]27號)第4條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。”

央行1996年的《貸款通則》第61條規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。此后，《貸款通則》以部門規(guī)章身份成了禁止企業(yè)間拆借的法律依據(jù)[2]。

最高人民法院在《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕15號）中作出規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！闭?yàn)槿绱?，在司法?shí)踐中，法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或變相借貸合同確認(rèn)為無效合同。

2、投資形式的借貸

法律上的投資，一般是指取得股權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。但有的投資合同，投資者并不對所投資的項(xiàng)目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，也不以所投入的資金對被投資法人承擔(dān)民事責(zé)任，無論被投資項(xiàng)目盈利或虧損，均要按期收回本息或固定利潤。在這種情況下，出資人所投入的資金并非股權(quán)而是債權(quán)，這種投資關(guān)系在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為借貸關(guān)系。

由于長期以來對企業(yè)間借貸基本上采取的是一概否定其效力的態(tài)度，因此在責(zé)任承擔(dān)方面，一般僅支持本金債權(quán)。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方處以相當(dāng)于銀行同期貸款利息的罰款。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)[1990]27號《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第（二）項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定判決外，對自雙方當(dāng)事人約定的還款期限屆滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算。

盡管以上司法解釋中的有關(guān)非法借貸約定利息的處理以及處罰辦法在實(shí)際當(dāng)中已不適用了，但是在司法實(shí)踐中，對于企業(yè)借貸合同一般僅是保護(hù)本金部分的債權(quán)，而對于利息債權(quán)仍不予保護(hù)。

綜合上述規(guī)定，我們可以看出，【例1】的情形實(shí)際是A企業(yè)股東實(shí)際借貸資金給企業(yè)（加油站）而收取固定利息，A企業(yè)股東既不參與共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸。所以，從法律實(shí)質(zhì)來看，這才是本例子的最根本的實(shí)質(zhì)，而不是首先去分析“股權(quán)”中部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)。在界定為“借貸融資”的性質(zhì)之后，稅法上的處理就是很明顯的了。即，A企業(yè)每年收取的30萬視為“利息收入”并入應(yīng)納稅所得額進(jìn)行處理（這個(gè)時(shí)候我們并不去考慮從金融法以及司法實(shí)踐判決可能屬于利息無效并被沒收的可能性），也就是說不管會(huì)計(jì)處理上是否作為利息收入處理或者被投資企業(yè)是否作為利息支出處理，稅法上按照利息收入處理。

那么，問題出來了，對于被投資企業(yè)是使用的稅后利潤作出的利潤分配30萬，既然A企業(yè)作為利息收入處理，被投資企業(yè)是否可以作為利息指出稅前扣除呢？筆者認(rèn)為顯然這是不能的，且不論其已經(jīng)使用稅后利潤進(jìn)行分配了，對于這樣的非法的利息支出不得稅前扣除。

對于B企業(yè)而言，其僅僅收到70萬元的股息，根據(jù)上述的定性，其實(shí)，B企業(yè)可以享受100萬的（視為100%投資），但是只分配了70萬，則也只能視為70萬的免稅股息。

（二）“股權(quán)中分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”說的可行性和局限性

假定，我們在稅法上分析時(shí)，并不考慮民法、金融法以及司法實(shí)踐對這樣的案例的認(rèn)定的話，僅僅就“股權(quán)中分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”說本身來進(jìn)行分析。

1、A股東將其“股權(quán)”中的部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給B是否為《公司法》等法律所允許或禁止？

在【例1】中，趙老師分析到：“從交易的實(shí)質(zhì)來看，A股東是將其2012年1月1日至2021年12月31日這段期間基于投資而取得的決策權(quán)和資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給了B股東，而取得每年30萬的所得。”——如何理解這一核心觀點(diǎn)？筆者的理解就是，這實(shí)際涉及了是否允許“股權(quán)”中的部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題。讓我們從如下幾個(gè)方面來分析：

一是，《公司法》第四條規(guī)定：“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利?！币虼?，“股權(quán)”是一種綜合性的權(quán)利。一方面，股權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)；另一方面，股權(quán)還具有對公司事務(wù)進(jìn)行參與、管理的性質(zhì)。對上述兩個(gè)方面的權(quán)利，我國公司法均有明確規(guī)定。其中，財(cái)產(chǎn)權(quán)利主要包括公司法第三十四條規(guī)定的分紅權(quán)以及公司法第一百八十六條規(guī)定的剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)或剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)等；而諸如知情權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、表決權(quán)、救濟(jì)權(quán)以及提議召開、召集、主持股東會(huì)的權(quán)利等則屬于股東對公司事務(wù)的參與和管理權(quán)。

一般而言，股東投資的終極目的是為了獲得回報(bào)，是為了追求經(jīng)濟(jì)利益的最大化。因此，上述兩方面的權(quán)利中，股東對公司事務(wù)的參與和管理權(quán)是為實(shí)現(xiàn)股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)而服務(wù)的，是行為權(quán)利（或稱手段權(quán)利），而財(cái)產(chǎn)權(quán)則是目的權(quán)利。

在公司法的實(shí)踐過程中，股東往往可以將股東權(quán)利的一部分，即對公司事務(wù)的參與和管理權(quán)讓渡或委托給他人實(shí)施，諸如指派他人出任公司董事、監(jiān)事以及擔(dān)任公司高級管理人員，授權(quán)他人出席股東會(huì)、董事會(huì)，行使表決權(quán)等。但是，股東將這一部分權(quán)利的讓渡或委托實(shí)施并不構(gòu)成股權(quán)的實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)讓，而作為股權(quán)的重要組成部分股東分紅權(quán)的轉(zhuǎn)讓無疑構(gòu)成股權(quán)的實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)讓。

《公司法》系一部兼具公法和私法雙重屬性的法律，是強(qiáng)行法與任意法的統(tǒng)一?！豆痉ā穼蓹?quán)轉(zhuǎn)讓及登記也作出相應(yīng)規(guī)定?！豆痉ā返谄呤粭l規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東可以向其他股東或股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。《公司法》第三十二條同時(shí)規(guī)定，有限責(zé)任公司除應(yīng)當(dāng)置備股東名冊外，還應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。與《物權(quán)法》對所有權(quán)的規(guī)定不同的是，對同樣作為綜合權(quán)利的股權(quán)，《公司法》并未作出可以分離并轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定。正是由于沒有法律的相關(guān)規(guī)定，才會(huì)產(chǎn)生股權(quán)是否可以在分離后予以轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓是否合法有效等問題。

筆者認(rèn)為，由于《公司法》并未對股權(quán)中的部分權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題作禁止性規(guī)定，因此，股東可以對其享有的股權(quán)中的部分權(quán)利予以讓渡和放棄。這是股東的意思自治，法律并不干預(yù)。結(jié)合【例1】來進(jìn)行分析，股東A公司實(shí)際是將其“股權(quán)”中的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”的部分（“分紅權(quán)”）和“參與和管理權(quán)”的部分（決策權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)）讓渡或委托給了股東B。這一約定屬于A和B的真實(shí)意思表示。這一意思表示由于沒有違反法律的禁止性規(guī)定，因而是有效的，這一協(xié)議對于A和B雙方具有法律約束力。然而，由于《公司法》中沒有對股權(quán)中分離的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)和管理的相關(guān)規(guī)定，因此，對股權(quán)中分離的權(quán)利，因不能依法進(jìn)行登記而不能受到法律的有效保護(hù)，不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。這一結(jié)果的出現(xiàn)，正是《公司法》的公法與私法的雙重屬性所決定的。但是，我們需要注意的是：

（1）A在將“分紅權(quán)”轉(zhuǎn)讓給B后，由于分紅權(quán)不能依法登記，A依然是享有該部分分紅權(quán)的名義股東，B并不能以股東名義直接向公司主張、享有這部分權(quán)利。該部分股東分紅權(quán)只能以A名義行使后，再轉(zhuǎn)移給B；

（2）我們注意到，A僅僅轉(zhuǎn)讓了財(cái)產(chǎn)權(quán)中的分紅權(quán)，但并沒有轉(zhuǎn)讓剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)，即是說，如果企業(yè)減資或清算時(shí)，A依然擁有索取剩余財(cái)產(chǎn)的權(quán)力。

通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，股東可以將其“股權(quán)”中的部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給其他股東，這意味著趙老師分析的出發(fā)點(diǎn)是站得住腳的。

2、A股東每年固定收取30萬分紅的定性

如上述第1點(diǎn)所述，如果將交易的性質(zhì)界定為A在將“分紅權(quán)”及“參與和管理權(quán)”轉(zhuǎn)讓給B的話，那么，A每年從企業(yè)固定的分紅30萬（不論盈虧）的性質(zhì)是什么呢？趙老師認(rèn)為，該30萬應(yīng)定性為B企業(yè)“每年支付30萬的代價(jià)取得了加油站這10年的決策權(quán)和資產(chǎn)分配權(quán)”?？此圃摻Y(jié)論當(dāng)然正確，但是筆者認(rèn)為需要解決如下問題：

按照《合同法》的規(guī)定和原理，既然A轉(zhuǎn)讓了權(quán)利給B，那么這就應(yīng)該屬于A和B之間的一個(gè)交易，B獲得了標(biāo)的，就應(yīng)該支付對價(jià)給A，但是，事實(shí)是被投資企業(yè)（加油站）每年支付30萬的分紅給A，這個(gè)對價(jià)還是B支付的嗎？

我分析可以這樣來解決該問題的：即，首先視為企業(yè)將全部100萬利潤都分配給了B；然后，B將其中的30萬支付給了A。那么，這樣的解釋是否行得通呢？從實(shí)務(wù)來看，可能并不能完全地解決這個(gè)問題。理由在于：

（1）從企業(yè)分紅的決議、企業(yè)實(shí)際支付以及企業(yè)及股東的賬務(wù)處理來看，完全反映不出，B支付了30萬的對價(jià)；

（2）如果企業(yè)出現(xiàn)虧損，比如-50萬，但是企業(yè)還是要“分紅”30萬給A。我們知道，在企業(yè)虧損時(shí)，按照會(huì)計(jì)法規(guī)，是不能分紅的，那這個(gè)30萬又是什么性質(zhì)呢？這個(gè)時(shí)候B也沒有從企業(yè)分得前述的100萬，如何將視為B將其中的30萬支付給了A？此時(shí)，豈不是B根本就沒有支付對價(jià)。因此，這樣的學(xué)說在企業(yè)虧損并不分配利潤時(shí)，將無法解釋B的“股權(quán)中的分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”說的支付對價(jià)部分——即B根本沒有直接或間接（指從企業(yè)獲得股息再轉(zhuǎn)付給A）支付30萬的權(quán)利轉(zhuǎn)讓對價(jià)，反而我們發(fā)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)候正表明的是“名投資，實(shí)借貸”的關(guān)系。

3、“股權(quán)中的分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”是否能夠解決所有的情形？

如果“股權(quán)中的分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”說站得住腳的話，應(yīng)該是在所有的不按股權(quán)比例分紅的情形中都站得住腳，但是，我們發(fā)現(xiàn)可以，在某些情形下，反而不如“捐贈(zèng)說”來得簡潔。讓我們在【例2】的情形下來分析：

【例2】某有限公司X公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出資組成，出資比例為3:3:4，公司章程規(guī)定分紅比例為4:4:2，2012年度公司分紅100萬元，請問：A和B各分得的40萬元是否可以免稅？

【評析】：如果按照“股權(quán)中的分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”說，我們可以得出：

自然人股東C將其“股權(quán)”中的20%的“分紅權(quán)”轉(zhuǎn)讓給了A和B，后兩者各自獲得了10%。既然C轉(zhuǎn)讓了權(quán)利，那么，C就應(yīng)該從A和B處獲得相應(yīng)的對價(jià)，那么，C獲得了對價(jià)嗎？答案是沒有！與【例1】不同的是，在【例1】中，A股東獲得了一個(gè)固定的分紅30萬，這個(gè)按照趙老師分析屬于A全部轉(zhuǎn)讓分紅權(quán)的對價(jià)。但是，在本例中，C轉(zhuǎn)讓了20%的分紅權(quán)卻沒有獲得任何的對價(jià)。其實(shí)，這個(gè)時(shí)候，我們發(fā)現(xiàn)，前述的“捐贈(zèng)說”反而能更好地解釋這種情形。

類似地，在【例3】中，我們也可以發(fā)現(xiàn)，“股權(quán)中的分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”可以解決問題，但“捐贈(zèng)說”則顯得復(fù)雜而不好解決問題。

【例3】假定，2012年1月1日成立的X公司的注冊資本100萬，A公司出資40萬，占股40%。B公司初始出資60萬，占股60%。經(jīng)過一段時(shí)間的經(jīng)營，截至2012年12月31日，X的凈資產(chǎn)賬面價(jià)值為200萬，其中注冊資本100萬，盈余公積50萬，未分配利潤50萬。X的章程對有關(guān)利潤分配的約定是，A可以優(yōu)先分紅，但分紅的上限為50萬，然后才是A和B分紅。在X有關(guān)2012年度的利潤分配決議中，X決定向A分配利潤50萬。

問題：該利潤分配如何進(jìn)行稅務(wù)處理？

【評析】：如果按照“股權(quán)中的分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”說，我們可以發(fā)現(xiàn)：

A獲得的優(yōu)先分配50萬的股息屬于B讓渡了其股權(quán)中的分紅權(quán)嗎？我們可以得出的結(jié)論是，B將其一定期間內(nèi)（該期間以A是否分配得到50萬為限）的分紅權(quán)給A，但是A沒有付出任何的對價(jià)。同時(shí)，還發(fā)現(xiàn)，在該50萬分配完畢之后，A和B之間將恢復(fù)到按照股權(quán)比例進(jìn)行分配。這個(gè)時(shí)候是否意味著，B又收回了其分紅權(quán)？或者根本就是沒有轉(zhuǎn)讓后來期間的分紅權(quán)。在這種情形下，“股權(quán)中的分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”說比“捐贈(zèng)說”能更好地解釋轉(zhuǎn)移與恢復(fù)。因?yàn)槿绻捎煤笳叩脑挘瑢⒋嬖趦纱尉栀?zèng)：B先有捐贈(zèng)給A，A再捐贈(zèng)回來。

簡要總結(jié)：

1、針對【例1】收取固定分紅的情形，應(yīng)當(dāng)視為借貸融資處理，根本還談不到“股權(quán)中的分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”說的時(shí)候，即缺乏這樣分析的前提；

2、針對【例2】和【例3】兩種情形，我們發(fā)現(xiàn)，“股權(quán)中的分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓”說可以解決問題，只不過屬于“無對價(jià)”的情形。但是，于捐贈(zèng)說比較，從結(jié)果上看，有所區(qū)別但不大。

上面我們著重評析了“股權(quán)中分紅權(quán)轉(zhuǎn)讓說”。至于其他的幾種觀點(diǎn)，譬如“沖減計(jì)稅基礎(chǔ)說”、“公司法解釋說”、“按比例享受免稅股息說”，筆者以為或多或少都存在一些缺憾。在前面，我們都進(jìn)行了評析，在此不再贅述。

四、“免稅股息總額說”的評析

（一）公司法有關(guān)可不按股權(quán)比例分紅的規(guī)定及立法本義

應(yīng)該說，《公司法》認(rèn)可股東之間自行約定的利潤分配比例?！豆痉ā返谌臈l規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！钡谝话倭鶙l第四款規(guī)定：“公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！?/p>

我們可以看出，《公司法》確定的利潤分配方法是，優(yōu)先適用有限責(zé)任公司全體股東的約定和股份有限公司章程的規(guī)定，如果有限責(zé)任公司全體股東或股份有限公司章程對利潤分配方法沒有特別約定和規(guī)定的，則必須按照《公司法》規(guī)定的出資比例或股份比例分配利潤?！豆痉ā返纳鲜鲆?guī)定充分尊重股東意愿（意思自治），原因在于：

1、利潤作為股東投入的回報(bào)，而股東投入不能僅以能以貨幣計(jì)量的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利評定。我國現(xiàn)行的會(huì)計(jì)核算都是以貨幣價(jià)值衡量，故難以客觀真實(shí)體現(xiàn)股東的貢獻(xiàn)?！豆痉ā返诙邨l規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外?！毙隆吨腥A人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第十四條規(guī)定：“股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第二十七條的規(guī)定，但股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資?！睆倪@兩條規(guī)定可以看出，出資的一個(gè)原則就是所投入的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利必須能以貨幣計(jì)量，這樣規(guī)定有利的一面是防止股東虛假出資，使得企業(yè)經(jīng)營的核算切實(shí)可行，保護(hù)投資者的利益。不利的一面就是沒有考慮如股東提供的客戶關(guān)系、渠道資源、市場資源等能切實(shí)影響企業(yè)的經(jīng)營狀況的因素，這種情形有點(diǎn)類似于在企業(yè)合并中出現(xiàn)的商譽(yù)，商譽(yù)可能并不對應(yīng)企業(yè)現(xiàn)有的有形或無形資產(chǎn)，但商譽(yù)的出現(xiàn)可以表明該企業(yè)可能有超越行業(yè)平均水平的獲利能力，《公司法》對股東分配利潤的規(guī)定正是為彌補(bǔ)現(xiàn)行會(huì)計(jì)核算政策的缺陷。

2、對風(fēng)險(xiǎn)的定位不同可能是另外一個(gè)原因。人們受自己專業(yè)水平和能力的限制，對風(fēng)險(xiǎn)的理解千差萬別，有不同的風(fēng)險(xiǎn)偏好。在成立公司時(shí)，股東也有不同的風(fēng)險(xiǎn)偏好，這就使得可能承擔(dān)相同風(fēng)險(xiǎn)的股東對投資回報(bào)的要求不同，不按出資比例分配利潤正好滿足了股東的要求，在不損害市場其他利益相關(guān)者的情況下有利于調(diào)動(dòng)投資者的積極性。譬如，有些股東謀求優(yōu)先回收或獲得固定的回報(bào)就是這樣的風(fēng)險(xiǎn)定位或偏好的例子。

（二）《企業(yè)所得稅法》有關(guān)免稅股息的規(guī)定及立法本義

《企業(yè)所得稅法》第二十六條規(guī)定：“企業(yè)的下列收入為免稅收入：（二）符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益；”《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第八十三條規(guī)定：“企業(yè)所得稅法第二十六條第（二）項(xiàng)所稱符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，是指居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益。企業(yè)所得稅法第二十六條第（二）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)所稱股息、紅利等權(quán)益性投資收益，不包括連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票不足12個(gè)月取得的投資收益?！?/p>

筆者以為，企業(yè)所得稅及其實(shí)施條例這樣規(guī)定，其立法本意在于避免重復(fù)征稅。因?yàn)椋髽I(yè)使用稅后利潤進(jìn)行分配，站在國家稅收的角度，不論股東之間是否按照股權(quán)比例進(jìn)行分配，對于所有股東享受的免稅股息總額而言